工程建設(shè)中的法律風(fēng)險防范

1、工程建設(shè)中的法律風(fēng)險防范建設(shè)工程的法律風(fēng)險防范,可以分為三個方面：第一是招 投標(biāo)文件,即招投標(biāo)文件應(yīng)該如何準(zhǔn)備,在招標(biāo)工作中這是 第一項應(yīng)該做的準(zhǔn)備工作；第二是在工程的治理過程中對技 術(shù)變更、臨時索賠等問題的處理；第三是后期的救濟(jì),包括 如何準(zhǔn)備法律上的訴訟以及履約保函的應(yīng)用.一、招投標(biāo)文件首先要講講如何完善我們的招投標(biāo)文件.一招投標(biāo)文件的特點：招投標(biāo)文件具有非同一般的復(fù)雜性.具體說有以下幾個方 面：1.計價方法的復(fù)雜性.我國市場通行的招投標(biāo)方法,在本質(zhì)上就是指計價方法. 一種是預(yù)算加增減賬的方法.另外一種方法是工程量計價清 單方法,其既不是國際化的也不是外鄉(xiāng)的,而是把我國的定 額方式與國際的

2、清單方式簡單結(jié)合了.但筆者認(rèn)為還是應(yīng)該 看到它具有很強的積極意義的.除此之外,還有固定價合同 等計價方式,現(xiàn)在采用這種方法的工程并不多.2 .合同內(nèi)容的復(fù)雜性.就工程量計價清單的配套合同體系來講,國際上不同法律 環(huán)境中流行使用的合同體系多達(dá)六七種,近年來熟知的合同 體系在內(nèi)容上可分兩類,即國際上流行的F I D I C合同方 法和I CE合同方法.兩類合同方法在國際上都很流行,但 在本質(zhì)上又有區(qū)別：FIDIC合同可以說是親承包商一 方,ICE合同那么是親業(yè)主方.在國際工程合同中有咨詢工程師這個角色,相當(dāng)于國內(nèi)的監(jiān) 理,但又不完全等同于我國的“監(jiān)理概念,我國的監(jiān)理更 具獨立性.而咨詢工程師完全是

3、根據(jù)業(yè)主的授權(quán)在工地上行 使檢查權(quán)、簽發(fā)證書、調(diào)節(jié)糾紛、做仲裁人等方面的角色. 咨詢工程師假設(shè)不滿意就不簽發(fā)批準(zhǔn)證書,這就要求承包商一 定要調(diào)整到令其滿意為止,咨詢工程師才會簽發(fā)批準(zhǔn)證書, 業(yè)主才會付款.在這種情況下,對質(zhì)量的要求就會更加嚴(yán)格. 這些問題在國際工程合同文件中均有詳盡的反映,在研究應(yīng) 用此類合同時應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)容與咨詢工程師地位的協(xié)調(diào).對于我國的標(biāo)準(zhǔn)版合同,在做合同咨詢業(yè)務(wù)的專業(yè)人員看 來,建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)版合同那么看不出其具體的傾向性.但是也有 人評價說,建設(shè)部是建筑公司的建設(shè)部,所以它主持編制的 工程合同文件也是偏向承包商而不是業(yè)主的.3 .通用條款及合同體系的重要性.不管是國內(nèi)的還是

4、國際上的合同,平時在講建筑合同時一 般只講專用條款.比方：簽發(fā)包合同,習(xí)慣上就是指合同中 的專用條款.長期以來的這種熟悉導(dǎo)致了一種疏忽,即無視 了通用條款的重要性.也可以進(jìn)一步說,還無視了前面的協(xié) 議書和后面的標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn),無視了投標(biāo)書、招標(biāo)答疑文件等書 函、施工圖紙在合同體系之中的價值,無視了工程量清單、 工程報價單在合同中的價值.建筑工程合同,不管是國內(nèi)合 同還是國外合同,均在合同文件最靠前的條款中如FIDIC 合同99版1.5條,建設(shè)部99版專用條款第2條專門講這 個問題,即文件組織體系問題.此外要提醒大家注意,如果 在工程執(zhí)行過程中,合同發(fā)生沖突,文件之間的解釋順序是 根據(jù)該條的順序來解釋

5、的.對該順序的規(guī)定必須給予足夠的 重視.4 .招標(biāo)文件的嚴(yán)密性.在眾多的文件中為何要將協(xié)議書放在最前面,然后是中標(biāo) 通知書,然后是投標(biāo)書,后面是專門條款、通用條款.由于 協(xié)議書是最后一刻雙方達(dá)成的合意.招標(biāo)過程是個特別的過 程,其中會有假設(shè)干次關(guān)于標(biāo)書文件的澄清或溝通,前后需經(jīng) 過幾個月時間.這個過程之中要召開招標(biāo)答疑會,有很多問 題要業(yè)主答疑,答疑的過程既是解釋合同的過程,同時也為 將來修正澄清合同條件打下伏筆.最終合意以雙方簽訂的協(xié) 議書為準(zhǔn).因此,協(xié)議書就是第一個重要的文件.其次為何是投標(biāo)書呢？由于它是中標(biāo)的施工單位最根本 的意思表示,是不能隨便調(diào)整的.它優(yōu)先解釋于后面的合同 條款.有些

6、承包商為了能夠攬到這個工程,經(jīng)常做很多讓步. 從業(yè)主角度來說,這是最可以利用的地方.需要提醒的是, 這個文件的優(yōu)先解釋次序是比擬靠前的.但是現(xiàn)在的法制環(huán) 境還不夠完善,在法庭上還沒有完全根據(jù)文件解釋的次序來 審判案件的,這也是讓業(yè)主和律師比擬困惑的地方.但是法 律環(huán)境的進(jìn)一步完善確實需要大家來關(guān)注和研究,同時利用 這一點合理合法地保護(hù)好當(dāng)事人的利益.5 .專用條款的前瞻性.希望業(yè)主在招標(biāo)時要做到法律工作的前置.很多業(yè)主在做 招標(biāo)文件時是由工程治理、技術(shù)人員進(jìn)行的,雖然他們都是 很具專業(yè)技術(shù)的人員,但是往往對法律規(guī)定比擬無視.實際 上很多商務(wù)咨詢律師可以提供招投標(biāo)咨詢效勞.如果能夠把 律師工作提

7、到前面來,這個合同的復(fù)雜性、嚴(yán)密性就都能夠 得到保證.因此,希望有條件的單位可以做一些比擬好的招 投標(biāo)文本范本,這對未來限制風(fēng)險是有非常有益的.二法律工作與技術(shù)工作相協(xié)調(diào)原那么法律工作和技術(shù)工作在招投標(biāo)中是相互配合的.律師工作 和專家工作主要是解決文件體系問題.比方,合同的解釋和 標(biāo)準(zhǔn)的解釋發(fā)生沖突怎么辦？再有就是工程量計價清單法, 里面涉及到可能有很多編制合同文件的人對于提供的技術(shù) 標(biāo)準(zhǔn)看不太懂的問題,那是非常專業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn).既然看不 懂,就難免出現(xiàn)這個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和前面的合同有所沖突.這個 問題我們在實踐中碰到過很屢次.所以,法律效勞的提前介 入就在于在編制招投標(biāo)文件的時候把這個沖突消除掉,使

8、其 變得和諧.綜合這幾點,給大家的建議就是,發(fā)標(biāo)文件編制要特別注 意嚴(yán)密性,在編制時要把專用條款討論清楚.二、建設(shè)工程合同執(zhí)行過程中的問題建設(shè)工程合同執(zhí)行過程中的一些糾紛、糾紛的形態(tài)以及我 們應(yīng)對時應(yīng)注意的問題也是一個非常重要的課題.一個建筑 合同不管幾百頁,歸根結(jié)底就是三個詞：工期、質(zhì)量、價款, 即工期要保證,質(zhì)量要優(yōu)良,價錢要合理,這就是一個好工 程.一工期問題在建設(shè)工程中往往有很多拖期的現(xiàn)象存在.一個可能是由 于前期準(zhǔn)備缺乏,比方工地交付的現(xiàn)狀不好；勘察不翔實, 導(dǎo)致挖開后地基處理復(fù)雜；設(shè)計不充分,施工中變更設(shè)計頻 繁；還有業(yè)主資金短缺等.在工程施工過程中間,設(shè)計變更導(dǎo)致工期拖延、因主要

9、經(jīng)濟(jì) 技術(shù)洽商導(dǎo)致工期拖延的現(xiàn)象也很多.從業(yè)主角度講,當(dāng)然 不希望工程拖延,這就涉及到治理問題,同時對我們的合同 也提出了要求.我們起草的合同一般要求明確只有影響到工 程的關(guān)鍵線路時,工期才可以順延,一般情況不可以順延.在工地上歸集翔實的工程檔案材料既是工程治理的要求, 也是法律的要求.如果工期出現(xiàn)司法糾紛的話,首先就要看 合同的約定,合同是第一順序的文件.一個有關(guān)工程糾紛的 訴訟請求是否成立,尤其在建筑工程索賠與反索賠案件中, 筆者覺得證據(jù)是第一重要的.如果沒有證據(jù)的支持,法庭不 會支持你的論斷和請求.除此以外在施工過程中,還經(jīng)常出現(xiàn)由于推延工程款而使 施工方怠工、停工的情況,從而導(dǎo)致工期的

10、拖延.施工方停 工會使工期不能保證,隨之而來的是一系列的問題.首當(dāng)其 沖的就是第三人責(zé)任.如：如果工程是商品住宅,就會涉及 到向小業(yè)主交付的問題,推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā) 生；如果是局部工程停工,比方土建工程,就會影響到后續(xù) 工程的進(jìn)行,會引發(fā)材料的品質(zhì)變化,材料堆放的保管費用 等等.在這種情況下,律師所要做的工作,第一,及時向有 關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函,提醒其采取相應(yīng)舉措以減輕停工帶來的損 失；第二,替業(yè)主發(fā)函給施工方,提醒其保護(hù)施工現(xiàn)場,幫 助業(yè)主分析責(zé)任,建議采取的舉措；第三,如果是作為承包 方的律師,那么要分析停工是否是一個有力的舉措,研究停工 時享有的權(quán)利,并分別向承包商的上游及下游單位發(fā)

11、函,做 好安排和解釋工作.二質(zhì)量方面的索賠與反索賠工程質(zhì)量出現(xiàn)問題往往有很多等級,一種等級是事故級 的,事故是必須采取必要的補救舉措才能彌補的工程缺陷； 其他的如質(zhì)量瑕疵,不是很嚴(yán)重,不影響結(jié)構(gòu)平安.質(zhì)量事故的原因也有很多,具體說來有以下幾種：wd.1.設(shè)計缺陷引起的質(zhì)量問題.在國內(nèi),設(shè)計任務(wù)是由業(yè)主自己委托建筑設(shè)計院完成的. 這就存在一個設(shè)計以后如何轉(zhuǎn)交給承包商的問題.必定通過 業(yè)主來轉(zhuǎn)交,只要有一個環(huán)節(jié)就存在一個環(huán)節(jié)責(zé)任承當(dāng)?shù)膯?題.我們一般建議在合同里要求施工承包商以圖紙執(zhí)行人的 身份審核圖紙,并且要從施工合理性和平安性的角度指出設(shè) 計缺陷.2.施工作業(yè)本身的問題.施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常

12、發(fā)生在有隱蔽工程時.如果事后 發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了,這就要求業(yè)主對現(xiàn)場的進(jìn)材、施工作業(yè) 記錄、監(jiān)理記錄都做出規(guī)定,保證隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進(jìn)行 下道工序.很多承包商很隨意地對待施工組織方案.筆者認(rèn)為,業(yè)主 應(yīng)當(dāng)要求施工承包商針對承包具體工程的特點量身定做施 工組織設(shè)計方案.3 .質(zhì)量保證體系.質(zhì)量保證體系實際上是由一整套文件組成的.例如工地現(xiàn) 場的材料治理體系.一些重點的、公共的工程或者對質(zhì)量有 特別要求的工程,需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料 檢驗工作.質(zhì)量保證體系還要進(jìn)一步規(guī)定,除了選擇這個中 立實驗室之外還要注意送檢方法.是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之 下提取樣品封存送檢,還是由施工單位或者材料單

13、位自己封 存送檢,再交給各方面檢驗報告,這二者之間的差異非常大. 所以,工地治理問題是一個嚴(yán)格而科學(xué)的問題,應(yīng)把它納入 到質(zhì)量保證體系中.此外,還有工程的驗收、檢驗方法,在 質(zhì)量保證體系中也要做出規(guī)定.三價款問題價款糾紛實際上就是結(jié)算糾紛的問題.在工地上經(jīng)常會發(fā) 生洽商、技術(shù)變更,但是有了洽商變更不一定就會導(dǎo)致合同 價款的改變,這兩者不是完全統(tǒng)一的.工程價款的結(jié)算肯定 也要有證據(jù)的支持.這個證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn) 場特別注意技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)簽證的時候,要與原工料清 單、原預(yù)算書或報價書對應(yīng)審核.價款糾紛領(lǐng)域存在的其他 問題有合同上的因素.總而言之,施工現(xiàn)場上要注意的就是 材料的完整性

14、,批復(fù)時也要同樣注意.我們建議業(yè)主,在涉 及價款時應(yīng)該規(guī)定公司里惟一的簽字才有效力,這叫“簽證 復(fù)核權(quán)或“經(jīng)濟(jì)簽證的最終確認(rèn)權(quán).在合同里應(yīng)該把它 予以明確,把它的重要性提升到一個特別的高度,將這個最 終確認(rèn)權(quán)匯總到公司一定級別的領(lǐng)導(dǎo)那里去治理.在工程量清單方法里,經(jīng)常是更注重單價而不太注意量. 這就涉及到在工程完成后,以一個什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去核定工程 量的問題.有的是根據(jù)圖紙,但圖紙存在重復(fù)計算等問題. 工程量清單方法對業(yè)主有利,它的優(yōu)點是,只要單價確定了, 量總是能夠算清的,另外它也確實在經(jīng)濟(jì)上非常節(jié)約,因此 業(yè)主現(xiàn)在也在積極推動采用這個方法.三、合同發(fā)生糾紛以后的救濟(jì)問題合同糾紛的救濟(jì)實際上有

15、很多層次,國內(nèi)可以分為協(xié)商、 準(zhǔn)裁決或準(zhǔn)仲裁,到訴訟仲裁.例如準(zhǔn)仲裁,在工程量清單 法中也會出現(xiàn)一個問題,即在工程設(shè)計缺乏夠詳細(xì)的時候, 單價還無法最終確定.這時可以規(guī)定一個準(zhǔn)仲裁機制,就是 由工程測量師行初步裁定.在不影響工期的前提下,確定材 料單價,實現(xiàn)“場內(nèi)干活,場外算賬.準(zhǔn)仲裁機制在國際 上非常常見,但是我們在國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)版合同中,實際上并沒有 準(zhǔn)仲裁機制.如果大家有糾紛,提交訴訟或仲裁.有很多糾 紛實際并沒有到達(dá)仲裁的地步,經(jīng)權(quán)威機構(gòu)協(xié)調(diào)可以解決, 而且訴訟、仲裁的本錢也很高.所以,準(zhǔn)仲裁機制很必要. 在我國國內(nèi)沒有這個機制,可以讓監(jiān)理工程師擔(dān)任這個角 色,比擬適宜.準(zhǔn)仲裁如果不能解決糾

16、紛,雙方可以再去訴 訟、仲裁.一訴訟與仲裁關(guān)于訴訟仲裁問題,筆者講兩個內(nèi)容：1 .建筑結(jié)算糾紛、建筑索賠與反索賠的證據(jù)問題.在法庭上最終能夠起到作用的就是證據(jù).工程治理中要非 常認(rèn)真、仔細(xì)地把每一項發(fā)生過的事記錄下來,保存書證, 要勤于簽發(fā)書面文件.工程上有一個原那么,FIDIC合同也好, ICE合同也好,都有這樣的規(guī)定,“一切交往以文字為準(zhǔn). 工地上的各種函件很多,要及時回復(fù).特別要注意工程治理 wd文件流轉(zhuǎn)有序,文書證據(jù)能夠反映這種流轉(zhuǎn)有序,涉及技術(shù), 工程量確認(rèn)、價款核算等的來文應(yīng)有復(fù)函,做到有來有往, 事事交待清楚,就能夠建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)鏈條.由于工地往來 文件,各種工程單證和文書容易作

17、為證據(jù)使用,所以筆者建 議,在工地上對別人的來函表示同意時,最好做出這樣的限 制：此同意僅涉及技術(shù)問題,并不涉及到工期、質(zhì)量確認(rèn)、 價格確認(rèn)、質(zhì)量索賠、經(jīng)濟(jì)補償、增加工日等事項.由于, 涉及到的這些經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的事項,你不能保證他們與合同的約 定是不是有沖突.我們不敢相信工地上的技術(shù)人員有足夠?qū)?業(yè)的法律水平能夠把如此復(fù)雜的合同記得很清楚,這是很不 現(xiàn)實的.所以,惟一的方法就是只確認(rèn)技術(shù)內(nèi)容,不確認(rèn)經(jīng) 濟(jì)內(nèi)容和法律內(nèi)容.有些文件必須回復(fù)且必須表態(tài)的,如申 報當(dāng)月工程量、價要求批復(fù)的,業(yè)主可以有權(quán)表示不同意, 或者表示請對方提供進(jìn)一步的材料經(jīng)研究后再回復(fù).即便很 模糊的但也是做出了回復(fù),從文件的形式

18、上滿足了有來有 往.這樣做也符合工程問題的法律解決特點,剩下的問題以 后再解決.這就是證據(jù)方面的問題,要注意以文字往來為準(zhǔn). 發(fā)函與準(zhǔn)確地復(fù)函,都為未來的結(jié)算創(chuàng)造了條件,為結(jié)算提 供了主動權(quán).2 .履約保證金和履約保函的應(yīng)用.按工程的根本規(guī)律,扣工程款的10%,在結(jié)算時歸還是非 常正常的.但業(yè)主實際上都支付了 95%,只留5%的質(zhì)保金. 等質(zhì)量保證期后,結(jié)算這5%的質(zhì)保金.但5%的質(zhì)保金對于 很多建筑公司來講都并不在意,缺乏讓他們接著履行合同的 動力.更何況在經(jīng)濟(jì)洽商和工地施工上他們通過使用一些技 巧及手段,能拿到更多的實惠.因此,這個時候5%的質(zhì)保 金就更無法限制他們了,惟一能起到制約作用的就是履約保 函.FIDIC合同圈子里面有一句話,“你敢不聽話,不聽話 我收了你的保函,承包商馬上就老實了.有的保函甚至包 含30%的工程款,如果收了就白干了,甚至虧本.當(dāng)然我們 可能不一定能收那么高的保函,但我們收取15%或10%還是 很合理的,無論如何10%的份額我們是應(yīng)該收取的.這會對 建筑承包商形成一個非常重要的制約作用.當(dāng)然,業(yè)主可以 收承包商保函,反過來,承包商也可以收業(yè)主保函,由于業(yè) 主不履行合同,違約損害承包商的例子也比比皆是.建筑承 包商可以利用履約保函促使業(yè)主認(rèn)真誠信地履約,而不是隨 意利用所謂業(yè)主優(yōu)勢,損害承包商利益.但從總體來說,承 包商違約對業(yè)