國際私法的主體

1、第五章國際私法的主體Subjects of Private International Law（第三章第六章）第一節(jié)自然人（Natural Person）一、自然人的國籍（一）國籍的概念（Nationality ）三個要點（1）某一公民屬于某國的法律資格；（2）公民對國家的效忠義務；（3）國家對公民的保護責任。（二）國際私法上研究自然人國籍的目的1、判斷是否涉外的標志之一2、國籍是行使涉外案件管轄權(quán)的依據(jù)之一3、關(guān)涉到身份關(guān)系法律適用問題（本國法）4、決定某一外國人在內(nèi)國享有何種法律地位的問題國籍在國際私法上的意義舉例1、管轄權(quán)：民事訴訟法第41、42條第41條離焙:對因離蠟提起的訴訟，如在國

2、外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救 濟的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。第42條收養(yǎng)對因解除收養(yǎng)關(guān)系提起的訴訟，？-?-被收養(yǎng)人具有中華人民共和國國籍，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。2、法律適用方面：票據(jù)法第97條：票據(jù)債務人的民事行為能力，適用其本國法。？-?-（三）國籍的沖突1、積極沖突（positive conflicts）多重國籍2、消極沖突（negative conflicts）無國籍（四）國籍沖突的解決1、積極沖突的解決：a、內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則b、無內(nèi)國國籍，以最后取得的國籍優(yōu)先；當事人住所或慣常居所所在地國籍優(yōu)先；

3、與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。2、消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地或居所所在地的法律為其本 國法。解決自然人國籍沖突的一般原則內(nèi)外沖突：內(nèi)國國籍優(yōu)先積極沖突后取得國籍優(yōu)先的解決住所或慣常居所地國外外沖突籍優(yōu)先與當事人有最密切國籍沖突聯(lián)系國家的國籍優(yōu)先的解決當事人的住所地消極沖突當事人的居所(無住所時)的解決法院地(住所、居所不能確定)我國解決自然人國籍沖突的立法規(guī)定一、民通意見第182條：宥雙重國籍或多重國籍的外國人，以具有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法?！倍⒁庖姷?81條：無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住地國法律；如未定居，適用其住所地法。” 二、自然人的

4、住所(Domicile)(一)概念住所(英美)的兩要素：(1)客觀上有居住的事實；(2)主觀上有久住的意思。大陸法系國家的住所概念更強調(diào)一個人是否在某地建立了生活根據(jù)地或業(yè)務中 心。對英國住所概念與種類的解釋英美法系關(guān)注住所勝于關(guān)注國籍。其住所的作用非常大，因此法律制度嚴格。表現(xiàn)在：(1)任何人必須有住所；(2)住所同時只能有一個；(3) 一旦取得，不得隨意變動；(4)選擇住所必須具備行為能力(保證主觀意思的真實)。英國對住所的分類：(1)原始住所(Domicile of Origin ):因出生取得，在未取得選擇住所前始終存在。(2)選擇住所(Domicile of Choice ):基于具

5、有行為能力人的選擇，不問居住時間 長短，注重久居的意思(3)法定住所(Statutory Domicile ):基于法律直接規(guī)定取得，針對不具有獨立行為能力的人(Dependent Person,即16歲以下的未成 年人、精神失常的人，傳統(tǒng)上還包括已焙婦女與軍人)，因此，又稱依附住所( Domicile of Dependency ).(二)住所與居所、慣常居所概念辨析1、住所(Domicile: sole permanent home )2、居所(Residence: usually means bodily presence as an inhabitant in a givenplace

6、.）3、慣常居所（Habitual Residence:持續(xù)某段時間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)）我國法律中出現(xiàn)的 經(jīng)常居住地”的概念與慣常居所內(nèi)涵基本一致。（三）自然人住所沖突產(chǎn)生的原因各國立法對住所的概念、分類，及住所的取得、變更、放棄等問題的規(guī)定不同。（四）自然人住所沖突的解決1、住所積極沖突的解決p73 （與國籍沖突的解決類似）2、住所消極沖突的解決p733、我國的規(guī)定：民通意見第183條：當事人住所不明或者不能確定的，以其 經(jīng)常居住地為住所；當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián) 系的住所為住所。”我國關(guān)于自然人國籍與住所規(guī)定的總結(jié)我國現(xiàn)行立法規(guī)定的示意圖對中國人：不承認其雙重

7、國籍積極沖突自然人國籍對外國人：住所地或者與其有 沖突的解決最密切聯(lián)系的國家的國籍 消極沖突定居國國籍住所地國籍 自然人住所積極沖突：與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密沖突的解決聯(lián)系的住所消極沖突：經(jīng)常居住地、自然人的權(quán)利能力（一）自然人權(quán)利能力的法律沖突：出生；生理死亡；宣告失蹤和死亡。（二）法律適用：1、適用當事人的屬人法；2、適用該涉外民事法律關(guān)系的準據(jù) 法；3、適用法院地法。（三）失蹤和死亡宣告的管轄權(quán)及法律適用1、管轄權(quán)：由失蹤人國籍國法院管轄；由失蹤人的住所地法院管轄；原則上本 國法院管轄，有條件住所或居所地法院也可以管轄。2、法律適用：依失蹤人本國法；依失蹤人住所地法；原則上管轄權(quán)與法律

8、適用密不可分；原則上適用本國法，如在法院地國有財產(chǎn)， 可依法院地法。四、自然人的行為能力（一）自然人行為能力的法律沖突:成年年齡；禁治產(chǎn)制度（二）法律適用通行的原則：依當事人的屬人法，但有兩個例外1、依屬人法無行為能力而依行為地法有行為能力者，視為有行為能力；2、對不動產(chǎn)的行為能力，適用不動產(chǎn)所在地法。(三)禁止產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與準據(jù)法1、管轄權(quán)(國籍、住所、居所)2、法律適用：屬人法、法院地法3、190研海牙關(guān)于禁治產(chǎn)及類似保護處分公約的規(guī)定(本國法傾向) 我國有關(guān)自然人行為能力的規(guī)定及其評價現(xiàn)行規(guī)定：(一)民法通則14舔：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可 以適用定居國的法律。

9、問題：a.沒規(guī)定外國人、無國籍人民事行為能力認定的法律適用。b.沒有接受行為地法限制屬人法的規(guī)則。c.如何理解可以？如何理解是居”？民通意見第179條：定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適 用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。第180條：外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力， 而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。第181條：無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用 其住所地國法律。票據(jù)法第97條：票據(jù)債務人的行為能力，適用其本國法。票據(jù)債務人的行為能力，依照其本國法為無民事行為能力或限制行

10、為能力，而依 照行為地法為完全民事行為能力的，適用行為地法。第二節(jié)法人(legal person)、法人國籍的確定標準確定法人國籍標準上的不同學說：1、設立地說(Register Place Doctrine )優(yōu)：明確、穩(wěn)定劣：以規(guī)避法律為目的2、住所地說(Domicile Doctrine )優(yōu)：住所與法人管理與營業(yè)中心聯(lián)系密切劣：如何確定住所尚存爭論/虛設住所現(xiàn)象3、成員國籍說(Member Nationality Doctrine )優(yōu)：在敵對時期，可以確定公司主要資本來源劣：實踐中無法操作；缺乏確定性4、準據(jù)法說（Law Applied Doctrine ）5、復合標準說（Mixed

11、 Standard Doctrine ）結(jié)論：國際上無統(tǒng)一標準，單一標準不符合發(fā)展趨勢。、法人住所的確定標準1、管理中心所在地說（Headquarter Doctrine ）理由：首腦機構(gòu)所在地反映法人與某地的聯(lián)系。缺點：與營業(yè)中心可能分離。2、營業(yè)中心所在地說（Business Center Doctrine ） 理由：營業(yè)中心與法人關(guān)系最密切，比較穩(wěn)定。缺點：特殊行業(yè)無法確定營業(yè)中心。3、章程說（Incorporation Doctrine ）優(yōu)點：確定缺點：可能與管理中心和營業(yè)中心分離 三、我國關(guān)于法人國籍與住所的規(guī)定（一）最高法關(guān)于民法通則意見184條：外國法人以其注冊登記地國家的法律

12、為 其本國法。（二）民法通則3舔：法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。最高法關(guān)于民法通則意見185條：當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以 最密切 聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人無營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準。（三）圖示：國籍：設立地（注冊登記地）法人住所：主要辦事機構(gòu)所在地積極沖突最密切聯(lián)系地營業(yè)所消極沖突以住所或經(jīng)常居住地為準四、法人權(quán)利能力與行為能力的法律適用（一）以屬人法為一般原則，注意一國外國人法的限制（二）我國如何確定法人的屬人法？民通意見第184條（教材P185）外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定.（注意：連結(jié)點不是住所主要辦事機構(gòu)所在地）外國

13、法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。五、外國法人的認許制度Recognition and Permission of Foreign Legal Person（一）含義：承認外國法人具有法律人格，并允許其在本國境內(nèi)從事民事活動。（二）三種認許制度：1、特別認許制：登記、批準程序Special Recognition System2、概括（相互）認可制：對某一外國的法人概括的予以認許Mutual Recognition System3、一般認可制：不問屬于何國，一般加以認許General Recognition System（三）我國的做法：1、1980國務院關(guān)于管理外國企業(yè)

14、常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定第 2條：外國企業(yè)確有需要在本國設立常駐代表機構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準，辦理登記手續(xù)?！?、2006公司法第194條。外商投資企業(yè)法3、結(jié)論：（1）特別認許制：以常駐代表機構(gòu)或直接投資形式在我國從事經(jīng)營活動。（2） 一般認許制：在我國從事臨時經(jīng)貿(mào)活動。第三節(jié)國家及其貝才產(chǎn)的豁免Immunities of States and Their Properties、國家作為國際私法主體的特殊性（一）名義上的特殊性一一主權(quán)（二）責任上的特殊性 一一以國庫財產(chǎn)承擔無限責任（三）地位上的特殊性 一一豁免、國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容（一）司法管轄豁免：不得被訴Immunity fro

15、m Jurisdiction（二）訴訟程序豁免：不得對其財產(chǎn)采取扣押等保全措施Immunity from Procedures（三）強制執(zhí)行豁免：不得對其財產(chǎn)強制執(zhí)行Immunity from Enforcement三、國家豁免理論上的分歧（一）絕對豁免論：不考慮國家行為的性質(zhì)Doctrine of Absolute Immunity（二）限制豁免論：國家非主權(quán)行為不享有豁免Doctrine of Restrictive （Relative） Immunity（三）廢除豁免論：國家不享有豁免Doctrine of Abolishing Immunity四、我國的立場（一）典型案例1、湖廣鐵路債

16、券案”2、司考特訴中華人民共和國案3、2007年莫里斯案”湖廣鐵路公司案原告：美國債券持有人杰克遜等243名持券人被告：中華人民共和國法院：美國亞拉巴馬州北區(qū)地方法院（1979）案由：1911年清政府向英、法、德、美銀行借款600萬英鎊，上述銀行以清政府的名義發(fā)行債券，債券通過金融市場出售分散到私人手中。缺席判決：中國支付本息，否則強制執(zhí)行其在美財產(chǎn)。中國外交部備忘錄：違反國家豁免原則及惡債不償?shù)膰H法原則。結(jié)果：美法院撤銷缺席判決，拒絕受理該案。司考特訴中華人民共和國案原告：美國人狄恩加考特被告：中國煙火制造商與中華人民共和國法院：得克薩斯州達拉斯地區(qū)聯(lián)邦地方法院 （通過美國大使館向我國外交

17、部長送達傳票，被我拒絕。）案由：被告哥哥燃放煙花時，煙花偏離原定方向擊傷原告右眼。索賠600萬美元。我國答辯：中華人民共和國與中國企業(yè)是分離的，且以我國為被告違反國家豁免原則。（二）我國當前的立場1、堅持國家豁免是國際法上的一般原則，反對限制豁免論和廢除豁免論。2、堅持國家本身或以國家名義從事的一切活動享有豁免，除非國家自愿放棄豁 免。3、應區(qū)分國家與國有企業(yè)，國有企業(yè)不享有豁免。4、贊成通過協(xié)議消除各國在國家豁免問題上的分歧。例如，參加1969年國際油污損害民事責任公約（第11條），放棄油污損害發(fā)生地的締約國法院的管轄 豁免。5、外國無視國際法，任意侵犯中國的國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)，中國可以對其

18、采取 相應的報復措施。6、中國到外國法院出庭抗辯該外國法院管轄權(quán)，不得視為接受該外國的管轄。2004年聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約2005 9月14日我國參加該公約。限制豁免主義為發(fā)展趨勢2005 10月中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法我國第一部關(guān)于國家財產(chǎn)豁免的專門立法。適用于港澳特區(qū)。2003年司法考試試題甲國政府于乙國綠寶公司在乙國訂立了一項環(huán)保開發(fā)合同，合同履行過程中出現(xiàn)糾紛。綠寶公司以甲國政府沒有及時按照合同支付有關(guān)款項為由訴至乙國法院。甲國政府派代表向法院闡述甲國一貫堅持絕對豁免主義的立場。如果乙國是采取相對豁免主義的國家，根據(jù)目前的國際法規(guī)則與實踐， 下列那些表

19、述是正確的？ A甲國政府訂立合同行為本身，是一種商業(yè)活動，已構(gòu)成對其國家豁免權(quán)的放棄， 乙國法院可以管轄B甲國政府派代表向法院做出說明，這一事實不意味著甲國已放棄國家豁免權(quán)C即使甲國在其他案件中曾經(jīng)接受過乙國法院的管轄，也不意味乙國法院在此案中當然有權(quán)管轄D乙國法院作出缺席判決后，甲國要求乙國宣布該判決無效。甲國這一行為表明， 甲國已接受乙國法院的管轄第四節(jié)國際組織一、國際組織作為國際私法主體的特殊性（一）國際組織是依國際協(xié)議派生出來的主體（二）國際組織只能在有限的范圍內(nèi)進行民事活動（三）國際組織是不受任何國家管轄的獨立主體二、政府間國際組織的特權(quán)與豁免為了保障政府間國際組織有效地行使其職能，

20、各成員國通過簽定條約，一致承認政府間國際組織應當享有特權(quán)與豁免權(quán)。 如1946年聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約等。國際組織的豁免依據(jù)來自于該組織的章程，與國家相比享有有限的豁免。第五節(jié)外國人民事法律地位的制度一、外國人民事法律地位含義外國人民事法律地位是指外國人 （自然人與法人）在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民 事義務的法律狀態(tài)。是外國人在內(nèi)國從事民事活動的前提條件。注意理解幾個問題1、外國人民事法律地位與法律適用的關(guān)系？2、外國人的民事法律地位是否屬于國際私法研究的范圍？二、外國人民事法律地位的幾種制度（一）國民待遇制度（National Treatment ）1、概念：國民待遇是指給予外國人和本國人大體相

21、同的民事待遇,即在同等條 件下外國人和本國人享有的權(quán)利和承擔的義務相同。自然人、法人、船舶、產(chǎn)品等不是完全一致，目的在于實現(xiàn)內(nèi)、外國人民事權(quán)利地位上的平等2、當今國民待遇制度的幾個特點：(1)互惠(Reciprocity )。但這種互惠并非一定要在條約和法律中作出規(guī)定。(2)內(nèi)國人與外國人的具體民事權(quán)利并非完全相同。(例如：對不動產(chǎn)的所有權(quán))(3)對外國人的某些民事權(quán)利予以限制是世界各國的普遍作法(沿海貿(mào)易、領(lǐng)水 漁業(yè)、公用事業(yè)、自由職業(yè)等方面，一般不給)。3、中國的國民待遇制度(問題與改革)問題：超國民待遇：主要表現(xiàn)在稅收方面。假 洋鬼子”的出現(xiàn)。次國民待遇主要表現(xiàn)在投資領(lǐng)域，如貿(mào)易平衡要求、內(nèi)銷比例、當?shù)爻煞忠?、當?shù)毓蓹?quán)要求(二)最惠國待遇(Most Favored -Nation Treatment)1、概念：是指施惠國給予受惠國的待遇不低于施惠國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何 第三國的待遇。2、分類：要求受惠國給予補償(1)互惠與非互惠(2)有條件(美國式)與無條件(歐洲式)(3)有限制與無限制(從范圍角度)3、特點(教材p65)(1)以雙邊或多邊條約為依據(jù)(2)自動適用性(3) 一