域名問題權(quán)利的平等與平衡

1、域名問題：權(quán)利的平等與平衡摘 要 在討論了域名的商標(biāo)法保護(hù)所面臨的許多困難，并對論證域名法律地位的研究方法作出了澄清之后，闡明了域名應(yīng)作為獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)新客體，與商標(biāo)一樣受到法律的平等對待。但從域名的技術(shù)特征和利益平衡的角度看，域名權(quán)的范圍與商標(biāo)權(quán)有很大的不同，表現(xiàn)在域名禁用權(quán)并不排斥相似域名的使用，而僅僅在商標(biāo)領(lǐng)域里得到體現(xiàn)。 關(guān)鍵詞 域名；知識產(chǎn)權(quán)客體；域名權(quán)；平等；平衡 Abstract:After discussing the difficulties of the domain name protection ensured by the trademark law, and cle

2、aring for the legal research methods applied to the authorization of the legal position of the domain name, the thesis expounded that the domain name should be protected by the intellectual property law as a new and independent object, and also be treated equally as the trademark protection. In view

3、 of the technological features of the domain name and the balance of interests, the scope of the domain name right differs distinctively from the trademark right, while the former expresses itself in which the exclusive right of domain name does not exclude the use of the similar domain name, the la

4、tter does in area of the trademark law. Key Words:domain name；the object protected by the intellectual property law；domain name right； equity；balance 作為繼報紙、廣播電臺、電視臺之后出現(xiàn)的第四媒體，互聯(lián)網(wǎng)正對人類生活產(chǎn)生日益廣泛的影響。根據(jù)國際電信聯(lián)盟的統(tǒng)計，截至1999年3月，全球互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)突破了1.67億，聯(lián)入網(wǎng)絡(luò)的國家和地區(qū)已有187個。預(yù)計到2002年，用戶將增加到3-10億。 1隨著互聯(lián)網(wǎng)的逐漸普及，電子商務(wù)亦漸露崢嶸。賽迪資訊顧

5、問有限公司發(fā)布的2000-2001年度中國IT市場形勢報告顯示，2000年中國互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)保持高速增長態(tài)勢，其中，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場規(guī)模達(dá)53億元，BtoC交易額達(dá)3.9億元，BtoB交易額達(dá)767.7億元。賽迪顧問公司還預(yù)測：2001年中國互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)市場規(guī)模將達(dá)64億元，增長20.8%，電子商務(wù)BtoC交易額將達(dá)13億元，增長233.3%,BtoC交易額將達(dá)942億元，增長22.8%。 2在電子商務(wù)迅速崛起的背景下，域名的商業(yè)價值也與日俱增，Ecompanies公司曾以750萬美元的巨資買斷了的域名使用權(quán)，而轉(zhuǎn)讓域名給它的原所有者帶來了500萬美元的收入。與此同時，域名問題作為新技術(shù)的

6、應(yīng)用而給知識產(chǎn)權(quán)法帶來的挑戰(zhàn)，亦備受法學(xué)界的矚目。 一、域名之商標(biāo)法保護(hù)的困境 域名(Domain Name)是連接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計算機(jī)的地址，它是為方便人們發(fā)電子郵件或訪問某個網(wǎng)站而設(shè)計的。就像現(xiàn)實世界的門牌號碼或電話號碼一樣。雖然設(shè)計域名的初衷是便于計算機(jī)聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)上通訊聯(lián)系，然而，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)應(yīng)用，域名已視為一種商業(yè)標(biāo)記，在網(wǎng)上代表著企業(yè)的身份，有類似商標(biāo)或商號的識別作用。在意識到網(wǎng)站作為電子商務(wù)發(fā)展平臺的巨大潛力后，許多企業(yè)開始重視起識別和通往網(wǎng)站的標(biāo)記域名了。比較域名和商標(biāo)，可以發(fā)現(xiàn)它們的聯(lián)系： 1，都有識別功能。用戶鍵入不同的域名將訪問到不同的網(wǎng)站，因而域名能夠識別不同企業(yè)的

7、網(wǎng)站，正如商標(biāo)對產(chǎn)品或服務(wù)不同來源的區(qū)別，體現(xiàn)了識別功能。也正是二者的識別性，所以在消費(fèi)者看來，域名與商標(biāo)有天然的聯(lián)系。 2，都是無形財產(chǎn)。雖然從產(chǎn)生的背景看，域名只是與互聯(lián)網(wǎng)地址對應(yīng)的符號，但經(jīng)過商業(yè)使用、廣告宣傳，的確已表達(dá)了商業(yè)標(biāo)記的作用，承擔(dān)了企業(yè)及其產(chǎn)品的商譽(yù)，因而與商標(biāo)一樣是企業(yè)的無形資產(chǎn)。 3，使用相互關(guān)聯(lián)。對于進(jìn)軍電子商務(wù)的網(wǎng)下企業(yè)，要想發(fā)揮其商標(biāo)的影響力，顯然把商標(biāo)用作域名是吸引消費(fèi)者注意力的一條捷徑。根據(jù)1997年InterNIC對288，873個商業(yè)域名的分析，域名與商標(biāo)有直接對應(yīng)關(guān)系的約占所有域名的58%。 3 由于近年來域名與商標(biāo)的爭議一直是硝煙四起，考慮到域名與商標(biāo)

8、的密切聯(lián)系，有些人就提出了一個看來比較新鮮的構(gòu)思：域名能否注冊為商標(biāo)予以保護(hù)？ 4 但是稍微考察一下域名與商標(biāo)的不同之處，就會發(fā)現(xiàn)，如果給予肯定的答復(fù)，將面臨一些難以克服的困難： 1，域名的弱顯著性。商標(biāo)要求具有顯著性，其產(chǎn)生的含義與商品或服務(wù)本身距離越遠(yuǎn)越好。因而商標(biāo)不得直接表示商品的質(zhì)量、數(shù)量、重量、用途、原料、產(chǎn)地等特征。而域名的注冊，恰恰不受這些限制。比如一家提供考研服務(wù)的網(wǎng)站的域名正是。顯然這樣的域名想得到商標(biāo)注冊必然遭到拒絕，而注冊與自己網(wǎng)站內(nèi)容有相同含義的域名正是企業(yè)求之不得的。 2，域名的可相似性。商標(biāo)權(quán)利人對自己在先注冊的商標(biāo)，有權(quán)阻止他人在相同或相似的商品和服務(wù)上注冊相似的

9、商標(biāo)。馳名商標(biāo)權(quán)利人則有權(quán)在更大的范圍內(nèi)阻止他人注冊相似的商標(biāo)。因為這些相似的商標(biāo)容易引起一般消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源的混淆。但是這些相似性的禁止條款在域名注冊上似乎完全不適用了。只要一個申請注冊的域名與在先注冊的域名稍有差異，就會獲得注冊。在互聯(lián)網(wǎng)上，計算機(jī)總是能夠分辨最細(xì)微的差別，因而相似域名與是可以并存而且為不同人所有的。 3，域名的弱限制性。商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合有很強(qiáng)的限制性，法律給出了明確的禁用條款。較之商標(biāo)而言，域名命名的限制性較小，尤其是在國際通用頂級域名下的域名注冊。 5如在美國納斯達(dá)克上市的（中華網(wǎng)）。如果從商標(biāo)法的角度看， 無疑是受到禁止的。 6 從以上的分析可以發(fā)現(xiàn)

10、，盡管“域名注冊商標(biāo)與目前存在的以企業(yè)名稱作為商標(biāo)注冊的情況有很多共同之處” 7，但是域名的商標(biāo)法調(diào)整還面臨著許多困難，而且有的困難是無法克服的，因為它與商標(biāo)法的根本要求背道而馳。同時，域名的本質(zhì)是通向某一網(wǎng)站的路徑，并不完全等于網(wǎng)站的商標(biāo)。有的網(wǎng)站也沒有打算用其域名作為商標(biāo)，比如有的域名只是網(wǎng)站或企業(yè)名稱的拼音或英文的縮寫。最重要的是，談?wù)撚蛎纳虡?biāo)保護(hù)，并沒有把域名置以與商標(biāo)同等的地位。這種“舊瓶裝新酒”的方法，完全是圍繞商標(biāo)來思考的，僅僅是拓寬了商標(biāo)法的保護(hù)范圍，從而漠視了域名的獨(dú)立品格，必然無法回答這樣的問題：假如 被他人注冊為商標(biāo)，域名注冊人的權(quán)利又在那里呢？如果域名注冊人有權(quán)阻止他

11、人進(jìn)行商標(biāo)注冊，他的這種權(quán)利恐怕難以用商標(biāo)權(quán)來解釋。既然商號注冊為商標(biāo)的同時，仍享有獨(dú)立的權(quán)利商號權(quán)，那么，域名在注冊為商標(biāo)的同時，也應(yīng)享有獨(dú)立的權(quán)利域名權(quán)。 二、域名的地位：一種新的知識產(chǎn)權(quán)客體 對于域名的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，已有不少的文章進(jìn)行了討論。有學(xué)者認(rèn)為：“域名的法律性質(zhì)與知識產(chǎn)權(quán)存在重大區(qū)別簡單將域名作為一個獨(dú)立范疇歸入知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整，是無法克服兩者之間的根本區(qū)別而很好適用于實踐的?！?8作者傾向于在知識產(chǎn)權(quán)法之外的網(wǎng)絡(luò)立法中作出專門規(guī)定，以調(diào)整域名的交易活動。另有學(xué)者認(rèn)為：“域名是經(jīng)過人的構(gòu)思、選擇、創(chuàng)造性的勞動產(chǎn)生的，是人類的智力成果。域名具有知識產(chǎn)權(quán)客體的特性，完全屬于知識產(chǎn)

12、權(quán)的保護(hù)范圍?！?9同時作者進(jìn)一步指出“域名應(yīng)是一個獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)客體，它不同于現(xiàn)有的任何知識產(chǎn)權(quán)客體，即使與某類有相似之處。” 10值得玩味的是，兩種不同的結(jié)論，在某種程度上，都是通過域名與知識產(chǎn)權(quán)本身（而不是其客體）的特征相比較而得出的。 11然而要論證域名的法律地位，應(yīng)當(dāng)將域名與已受保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)客體知識產(chǎn)品相比較才能得出結(jié)論，其論證方式為： 大前提：知識產(chǎn)品是知識產(chǎn)權(quán)的客體 小前提：域名是一種知識產(chǎn)品 結(jié)論：域名是知識產(chǎn)權(quán)的客體 國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會（AIPPI）1992年東京大會認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)可分為“創(chuàng)作性成果權(quán)利”與“識別性標(biāo)記權(quán)利”兩大類。 12相應(yīng)的，知識產(chǎn)品的客體知識產(chǎn)品也可

13、以分為“創(chuàng)作性成果”與“識別性標(biāo)記”兩大類。前者包括作品、發(fā)明、集成電路、計算機(jī)軟件、植物新品種、工業(yè)品外觀設(shè)計等，后者包括商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志及其它與制止不正當(dāng)競爭相關(guān)的識別性標(biāo)記。考慮到“只要某個域名是被用于商業(yè)目的，它就應(yīng)當(dāng)被看做是作為商業(yè)標(biāo)志使用的” 13，使得域名與識別性標(biāo)記的聯(lián)系較之于創(chuàng)作性成果更為密切，因而下面的討論主要圍繞域名與識別性標(biāo)記（尤其是商標(biāo)）而展開。 14 識別性標(biāo)記為知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)，一方面是因為這些標(biāo)記體現(xiàn)了創(chuàng)造性勞動，另一方面是制止不正當(dāng)競爭的需要。商標(biāo)體現(xiàn)了創(chuàng)造性勞動，不只是表現(xiàn)為對商標(biāo)的選擇、構(gòu)思和設(shè)計，而主要是體現(xiàn)在商標(biāo)所凝結(jié)的商譽(yù)上。一位英國大法官把商譽(yù)

14、定義為“企業(yè)的良好名聲、聲譽(yù)和與經(jīng)營相聯(lián)系的利益和優(yōu)勢，是吸引顧客的力量?！?15一家企業(yè)需要不斷改善商品質(zhì)量、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、進(jìn)行廣告宣傳、開展公共關(guān)系、策劃促銷活動、提高管理水平以及在經(jīng)營風(fēng)格上獨(dú)樹一幟，才能逐漸積累起良好的商譽(yù)，取得顧客對該企業(yè)的產(chǎn)品的青睞與信任。在這一系列商業(yè)活動中，為建立商譽(yù)所投入的創(chuàng)造性勞動，顯然是不可輕易否認(rèn)的。由于商標(biāo)和企業(yè)及其產(chǎn)品的緊密聯(lián)系，經(jīng)過反復(fù)的使用，商譽(yù)就自然的表現(xiàn)在商標(biāo)之上。然而，商標(biāo)的可復(fù)制性的特點，使他人可以輕易的復(fù)制著名的商標(biāo)，用在自己的商品上，從而吸引顧客，牟取利益。這種搭便車的行為之所以屢禁不止，絕不是因為著名商標(biāo)的設(shè)計新穎或名稱動聽，而是由

15、于著名商標(biāo)上蘊(yùn)藏著良好的商譽(yù)可資利用。毫無疑問，這對于進(jìn)行了大量的資金投入和創(chuàng)造勞動的商標(biāo)所有人而言，社會公平的理念受到了質(zhì)疑，正當(dāng)?shù)慕灰字刃蛟獾搅伺でＫ?，保護(hù)商標(biāo)權(quán)不只是禁止混淆產(chǎn)品的來源，而且擴(kuò)大到禁止從他人的商標(biāo)聲譽(yù)中不正當(dāng)?shù)孬@利。 16這正是知識產(chǎn)權(quán)法給予商標(biāo)權(quán)利人一定限度獨(dú)占權(quán)和一定范圍排他權(quán)的原因所在。 前面已經(jīng)談到域名與商標(biāo)的聯(lián)系，毫無疑問，域名作為商業(yè)標(biāo)記之一種，是代表企業(yè)特點或與企業(yè)密切聯(lián)系的符號，其識別性顯而易見。在電子商務(wù)迅速崛起的背景下，域名承擔(dān)了網(wǎng)上企業(yè)的商譽(yù)，是企業(yè)形象、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平等綜合素質(zhì)的集中體現(xiàn)。而且域名也具有可復(fù)制性，別人可以把網(wǎng)上域名用作現(xiàn)實世

16、界企業(yè)的商號或商標(biāo)，以借用其商譽(yù)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁帯Ｒ虼?，有顯著性的域名與商標(biāo)、商號等識別性標(biāo)記具有相同的本質(zhì)，也需要知識產(chǎn)權(quán)法賦予一定限制的獨(dú)占權(quán)和一定范圍的排他權(quán)。 如果我們回顧一下知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展歷程，就會對域名的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)感到是順其自然了。知識產(chǎn)權(quán)制度的每一次更新、發(fā)展與完善，無一不是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步的成果。20世紀(jì)中期，因應(yīng)現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用而產(chǎn)生了鄰接權(quán)制度，把表演者的表演活動、錄音錄像制品和廣播電視節(jié)目納入了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。計算機(jī)革命促使了版權(quán)法與專利法對計算機(jī)軟件保護(hù)的關(guān)注。生命科學(xué)的發(fā)展已引起知識產(chǎn)權(quán)法對基因保護(hù)等問題的極大興趣。今天受知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的知識產(chǎn)

17、品種類，與知識產(chǎn)權(quán)制度建立之初相比已有天淵之別。在與社會經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)偕同發(fā)展的進(jìn)程中，知識產(chǎn)權(quán)法始終是開放的、動態(tài)的，經(jīng)歷著新技術(shù)的考驗，并為所面臨的挑戰(zhàn)提供適宜的解決辦法。 17 已有學(xué)者預(yù)見到，“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)大化”將是“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境伊始的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的時代特征”之表現(xiàn) 18。因此，將域名歸入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體范疇，正是法律進(jìn)步的趨勢。 三、域名權(quán)的范圍：技術(shù)的限制與利益的平衡 域名作為一種商業(yè)標(biāo)記，在知識產(chǎn)權(quán)法上理應(yīng)與商標(biāo)處于平等的地位，并享有與其地位相適應(yīng)的權(quán)利，即所有權(quán)、使用權(quán)、許可他人使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及禁用權(quán)。 19就前四項權(quán)利而言，域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)在權(quán)利行使的程度和范圍上并無

18、很大的不同。由于計算機(jī)技術(shù)的原因，域名注冊人的禁用權(quán)與商標(biāo)注冊人相比，在程度和范圍上有多大的區(qū)別，則需要加以討論了。各國商標(biāo)法及有關(guān)國際條約不僅都禁止未經(jīng)許可使用他人相同注冊標(biāo)記于同種商品或服務(wù)上，而且還禁止使用他人的“近似”標(biāo)記于“類似”商品或服務(wù)上。對于馳名商標(biāo)的保護(hù)，不僅突破商品的類別在非競爭商品上實行跨類保護(hù)，而且發(fā)展到脫離商品在任何商業(yè)標(biāo)記上給予保護(hù)。1999年6月世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）審議通過的保護(hù)馳名商標(biāo)條款，把馳名商標(biāo)的可對抗要素從商標(biāo)延伸到商號等商業(yè)標(biāo)記以及互聯(lián)網(wǎng)域名。那么比照商標(biāo)制度，一個域名的在先注冊人是否也有下列權(quán)利呢？ 1， 域名注冊人是否有權(quán)禁止他人在相同通用

19、域名或其它通用域名下注冊相似的域名，以及在其它通用域名下注冊相同的域名？ 2，域名注冊人是否有權(quán)禁止他人使用與域名相同或者相似的商標(biāo)？ 這些與域名權(quán)界限有關(guān)的問題中，前一個涉及到域名之間的協(xié)調(diào)，后一個涉及到域名與商標(biāo)之間的協(xié)調(diào)。在給這些問題尋找答案之前，有必要考慮確定域名權(quán)范圍兩個主要因素：一是域名的技術(shù)特征給域名權(quán)的范圍所帶來的必要的限制。二是貫穿于知識產(chǎn)權(quán)制度始終的利益平衡機(jī)制。 在域名注冊上，為何商標(biāo)注冊的相似性禁止原則不能得到貫徹呢？正是計算機(jī)精確得令人贊嘆的分辨能力，使相似域名的注冊得到了允許。在前面，我們把域名比作電話號碼，這對理解相似域名存在的合理性，的確是一個完美的比方。通過鍵

20、入域名訪問網(wǎng)站，和撥打電話號碼找人交談一樣，要借助于機(jī)器（計算機(jī)或電話機(jī)）的連接來進(jìn)行，而人們通過商標(biāo)購買商品卻沒有機(jī)器的介入。這里可以發(fā)現(xiàn)幾個差別：（1）要想打電話必須記住準(zhǔn)確的電話號碼，否則電話機(jī)無法為你服務(wù)。要直接訪問一個網(wǎng)站，也必須給計算機(jī)一個準(zhǔn)確的域名。而多數(shù)時候，人們只要有商標(biāo)的大概印象就可以認(rèn)出或找到他們所想要的商品，不需十分準(zhǔn)確的商標(biāo)信息。（2）電話號碼由數(shù)字組成，域名由文字、數(shù)字及一些常用符號構(gòu)成，這使人們有能力以語言或文字形式對電話號碼、域名進(jìn)行準(zhǔn)確的描述；同時，在使用電話號碼、域名時，一般而言需要使用者親自輸入機(jī)器，這使人們從一開始就對電話號碼、域名的準(zhǔn)確性保持了高度的注

21、意。所以不要過于高估相似域名引起的混淆作用。而商標(biāo)的構(gòu)成要素，除了文字，還有圖案，甚至一切可以被視覺所感知的標(biāo)記。帶有圖案的商標(biāo)是難以描述的，而且人的大腦也無法準(zhǔn)確記憶和辨別。至于現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的動畫商標(biāo)，更增加了人們描述和記憶的困難。（3）一個加上區(qū)號的電話號碼在全球都是唯一的，在某一通用域名下注冊的域名比如、在全球也是唯一的，一旦注冊成功，就阻止了他人的進(jìn)入。由于大多數(shù)商業(yè)域名都擁擠在.com下，再考慮到域名作為一種商業(yè)標(biāo)記，如果過于生僻將面臨不利于宣傳等先天不足，這使得那些蘊(yùn)含深意、朗朗上口或者醒目易記的域名資源顯得相當(dāng)稀缺。相似域名或不同通域名下相同域名注冊的允許也是對資源稀缺的緩解

22、。而商標(biāo)是按照尼斯協(xié)定的分類進(jìn)行注冊，在不相類似的商品上允許使用相似甚至相同的商標(biāo)；并且商標(biāo)的構(gòu)成要素比域名多一些，使商標(biāo)的設(shè)計有更多的選擇權(quán)，這為在同類或類似的商品上禁止使用相同和相似的商標(biāo)提供了可能性。由此可見，商標(biāo)是以人的識別能力為基礎(chǔ)的，而人的識別能力是有限的，因此適用相似性禁止以避免混淆。域名是以計算機(jī)的識別能力為基礎(chǔ)的，而計算機(jī)的識別能力是精確的，因此我們不能把商標(biāo)的衡量標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加在域名上。 在討論了技術(shù)特征給域名權(quán)的范圍帶來的影響后，我們再來看一看，應(yīng)當(dāng)如何給予相關(guān)主體以利益的平衡？知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的目標(biāo)功能就是從法律的層面，以法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面的沖突因素，調(diào)制各方面的利益平衡

23、，以使之處于共存和相容的系統(tǒng)化狀態(tài)，推動全社會的科技進(jìn)步、文化繁榮和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 20知識產(chǎn)權(quán)制度從一開始就在權(quán)利人與權(quán)利人之間、權(quán)利人與社會公眾之間以及發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間尋找利益平衡的基石。專利權(quán)的有期性、作品的合理使用等等，無一不打上利益平衡的烙印。知識產(chǎn)權(quán)法作為民法框架中的一部分，現(xiàn)代民法之公平、誠信、公序良俗、權(quán)利不得濫用諸原則，為知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的制度設(shè)計提供了當(dāng)然的準(zhǔn)則。在這里談?wù)摰挠蛎麊栴}上，主要是尋求域名注冊人之間及其與商標(biāo)權(quán)利人之間的利益平衡。 域名作為一種商業(yè)標(biāo)記，從禁用權(quán)的角度看，與商標(biāo)并無二致，主要是阻止別人不當(dāng)?shù)睦酶街谏系纳套u(yù)，而這種搭便車的利用要么是使用相同

24、的標(biāo)記，要么是使用相似的標(biāo)記。由于域名本質(zhì)上是互聯(lián)網(wǎng)的地址，是為接觸網(wǎng)站的服務(wù)所提供的路徑，具有全球唯一性，一旦注冊就排除了別人在同一通用域名下使用相同域名的可能性。因此別人使用你的域名不僅不能從中獲得利益，反而為你的網(wǎng)站拉來了訪問量。這與別人假冒你的商標(biāo)銷售他自己的產(chǎn)品不一樣。在前面已談到別人可以注冊與你相似的域名，正如別人可以擁有與你相似的電話號碼一樣，這是技術(shù)所決定的，而且不會讓人感到無所適從。同時，相似的域名允許并存，在某種程度上，也是平衡商標(biāo)權(quán)人利益的需要。因為相同和相似的商標(biāo)太多了，比如“長城”商標(biāo)在不同類別的商品上就有數(shù)個權(quán)利人存在，相似域名的允許，使得不同的商標(biāo)權(quán)人可以注冊、g

25、reat-、之類的域名，以滿足把商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)上使用其商標(biāo)的愿望。 那么相似域名甚至不同通用域名下相同域名的并存使用，會不會發(fā)生不正當(dāng)競爭的結(jié)果呢？筆者以為每一種新事物的出現(xiàn)，如果對人類生活發(fā)生巨大影響，必將形成與之相應(yīng)的知識和習(xí)慣。比如電話的使用，人們已自覺的形成了準(zhǔn)確記憶、撥打電話號碼的習(xí)慣，因為即使一個號碼的差異也意味著是不同的主人。同樣，互聯(lián)網(wǎng)的普及也必將讓人們深知，即使只有細(xì)小區(qū)別的兩個域名也完全可能是通向不同網(wǎng)站的路徑。因此擔(dān)心相似或不同通用域名下相同的域名會引起人們的混淆，如同擔(dān)心相似或不同區(qū)號下的相同電話號碼會引起人們混淆一樣，有點杞人憂天的感覺。必須強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)上地址的作用是域名的

26、首要功能，域名的識別性正是依賴于此，否則，皮之不存，毛將焉附？如果抽象的談?wù)撚蛎淖R別性，而賦予域名注冊人壟斷與其域名相鄰的一大片域名資源，是不合理的，也沒有這必要。網(wǎng)上企業(yè)要最終實現(xiàn)自己的識別性，還要依靠網(wǎng)站上使用的商標(biāo)，由于商標(biāo)禁止相似，使得網(wǎng)上企業(yè)及提供的商品與服務(wù)的區(qū)分才真正成為可能。同時，我們還要注意到域名的功能并沒有想象的那么強(qiáng)大，由于網(wǎng)站不計其數(shù)，網(wǎng)頁內(nèi)容浩如煙海，用戶要尋找所需，往往求諸于搜索工具，并不總是通過鍵入域名，將網(wǎng)站一個又一個的瀏覽，在這時域名并沒有起到吸引注意力的作用。所以兩個網(wǎng)站的域名相似，并不當(dāng)然就是不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)綜合考慮兩者的商標(biāo)或名稱是否相似、網(wǎng)頁設(shè)計是否

27、雷同、網(wǎng)站經(jīng)營內(nèi)容是否相同等因素予以認(rèn)定。 經(jīng)過上面的討論，否定了域名禁用權(quán)在域名之間的適用。那么域名的禁用權(quán)表現(xiàn)在哪里呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)表現(xiàn)在域名與商標(biāo)之間。學(xué)者多以為，商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法應(yīng)負(fù)擔(dān)起制止把馳名或者著名商標(biāo)搶注為域名的行為，這在立法和司法實踐中已得到了承認(rèn)。 21因為這種搶注行為的目的就是要利用馳名或者著名商標(biāo)上的商譽(yù)。同理，作為域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)平等的對應(yīng)，如果有人想利用域名上的商譽(yù)而將其當(dāng)作商標(biāo)注冊、使用，這種行為也是不正當(dāng)?shù)?，違反了民法之公平、誠信等基本原則，法律自然不能袖手旁觀。當(dāng)然，域名的禁用權(quán)在商標(biāo)領(lǐng)域中的運(yùn)用應(yīng)滿足一定的條件：(1)該域名應(yīng)相當(dāng)著名，不具有一定知名度的

28、域名，沒有商譽(yù)可言，就失去了法律保護(hù)的理由。至于判斷域名著名的標(biāo)準(zhǔn)，可以比照馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從該域名的使用時間、廣告發(fā)布狀況、該網(wǎng)站訪問量等方面加以考察。（2）他人把將域名當(dāng)作商標(biāo)使用的行為足以令消費(fèi)者發(fā)生混淆或誤認(rèn)。比如與擁有域名的網(wǎng)站提供相同的產(chǎn)品或服務(wù)上，無疑超越了消費(fèi)者的識別力而發(fā)生商品來源的混淆。（3）他人將域名當(dāng)作商標(biāo)使用，但對該域名并無其它合法的權(quán)利。如果他人雖不擁有域名權(quán)，但是對與域名相同的標(biāo)記享有其它權(quán)利，只要沒有惡意，應(yīng)允許以此作為抗辯事由，這也是權(quán)得不得濫用原則的體現(xiàn)。 討論了域名權(quán)的內(nèi)容后，有必要結(jié)合民法諸原則，談一下對域名權(quán)的限制。首先，由于域名注冊相當(dāng)容易，有的

29、人就開始囤積起域名來，例如北京國網(wǎng)信息有限公司注冊了4000多個域名，其中包括在國際上享受有較高知名度的商標(biāo)約200多個左右，如boss、cartier、dupont、carsberg、philips等。在國外的一個案例中，1萬多個普通英文姓氏被搶注為域名，搶注者的目的是向打算使用這些姓氏作為電子郵件地址的人收取“許可費(fèi)”。 22這種壟斷行徑，顯然不是一個誠信商人的作為，似乎不是法律所提倡的。其次，注冊一個域名來對另一個域名進(jìn)行污損或攻擊也不符合誠信原則。例如網(wǎng)站為抗議Netscape公司的推出的smart browsing軟件，注冊了一個網(wǎng)站netscapesucks，意為Netscape很

30、差勁，并在該網(wǎng)站上專門發(fā)表攻擊Netscape的言論。再次，域名不能有害公序良俗。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法就有類似規(guī)定：域名不得使用對國家、社會或者公共利益有損害的名稱。最后，域名注冊人不能阻止他人正確合理的使用與其域名相同的名稱，否則構(gòu)成權(quán)利濫用。 參考文獻(xiàn)： 1 李永綱：互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)與民主前景，江海學(xué)刊1999第4期。 22001年中國電子商務(wù)交易額將逾千億元，中國電子商務(wù)2001第5期。 3中國網(wǎng)絡(luò)風(fēng)暴，電腦報1997年10月14日。 4 參見薛虹：域名尋求商標(biāo)保護(hù)，中華商標(biāo)1999年第1期；陳曉華：域名注冊商標(biāo)的可行性探討，中華商標(biāo)2000年第7期；徐晴：域名能否納入商標(biāo)管理體系，

31、中華商標(biāo)2000年第8期。 5中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法第11條規(guī)定了三級以下（含三級）域名命名限制原則，如未經(jīng)批準(zhǔn)，不得使用含有chinese、cn、national等字樣的域名。但是有的標(biāo)記在商標(biāo)禁用之列，卻不在域名注冊禁用之列。在美國NSI國際頂級域名之下的域名注冊的限制就更小了，像都是允許的。 6 還有學(xué)者談到域名與商標(biāo)的以下不同：（1）使用者不同；（2）使用目的不同；（3）作用不同；（4）形式不同；（5）構(gòu)成不同等。這有助于進(jìn)一步廓清二者的區(qū)別。參見郝玉強(qiáng):論互聯(lián)網(wǎng)中的商標(biāo)保護(hù)問題，知識產(chǎn)權(quán)2000年第3期；陳曉華:域名注冊商標(biāo)的可行性探討，中華商標(biāo)2000年第7期。 7 詳見

32、陳曉華：域名注冊商標(biāo)的可行性探討，中華商標(biāo)2000第7期。 8 景崗：域名法律問題思考，法學(xué)家2000年第3期。 9 張平：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律問題透析，廣州出版社2000年10月第1版， 第147頁。 10 張平：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律問題透析，廣州出版社2000年10月第1版， 第148頁。 11 景崗先生首先比較了域名作為無體物與物權(quán)的客體有體物的區(qū)別，然后又比較了域名的國際性與知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格地域性，進(jìn)而得出結(jié)論：“單獨(dú)適用物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)法難以全面的適當(dāng)?shù)恼{(diào)整域名的交易活動。”（景崗：域名法律問題思考，法學(xué)家2000年第3期。） 張平先生認(rèn)為“域名也具有專有性、地域性、時間性。域名是網(wǎng)絡(luò)空間行為的標(biāo)識，并且是唯一的，其專有性極強(qiáng)。域名只在網(wǎng)絡(luò)中起到地址和標(biāo)識作用，在網(wǎng)絡(luò)外，無法實現(xiàn)此功能，因此域名具有地域性。域名的時間性不是很明顯，類似于的商標(biāo)的時間性，只要按期交費(fèi)，可以無限期擁有。”（張平：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律問題透析，廣州出版社2000年10月第1版，第147頁。）另外，謝冬偉先生談到：“對照知識產(chǎn)權(quán)無形性、專有性、地域性三大特點，域名同樣具有無形性、專有性，但不具有地域性，而是全球性。鑒于世界一體化（如歐共體）的發(fā)展和一系列知識產(chǎn)權(quán)國際條