海外上市企業(yè)控股(制)公司新三板掛牌最新案例詳析

1、海外上市企業(yè)控股(制)公司新三板掛牌最新案例詳析2015年9月23日，股轉系統(tǒng)公開了ATA Inc.間接控制的全美在線(北京)教育科技股份有限公司(以下簡稱“全美在線”)的公開轉讓說明書等申報材料。2015年11月6日，恒大開曼間接控制的恒大集團控股的恒大淘寶(834338)成功“掛牌”。2015年4月3日， WuXi PharmaTech (Cayman)實際控制的合全藥業(yè)(832159)成功“掛牌”。合全藥業(yè)、恒大淘寶以及即將掛牌的全美在線給海外上市企業(yè)的控股(制)公司回歸國內資本市場提供一條參考路徑。本文借助上述三個案例，詳析海外上市企業(yè)控股(制)公司回歸新三板的疑難問題及破解方法。第1

2、章 一、海外上市公司控股(制)公司回歸新三板的難題(一)實際控制人認定難題1、認定及其依據實際控制人認定問題曾是合全藥業(yè)掛牌新三板面臨的最大問題，股轉系統(tǒng)要求其根據其母公司的股權構成、公司治理情況、準據法情況等因素說明實際控制人的認定依據。在全美在線一案中，中介機構查閱了ATA Inc.在 NASDAQ 的公開披露文件，并結合公司的股權結構、VIE 搭建及拆除過程中的協(xié)議文件等證據，依據公司法的相關規(guī)定進行了認定。2、合全藥業(yè)實際控制人的認定據合全藥業(yè)的公開轉讓說明書，其股東上海藥明康德為中外合資企業(yè)，持有公司69.45%的股份。此外WuXi AppTec(BVI)Inc為境外法人，直接持有公

3、司25%的股權，并通過其全資子公司持有上海藥明康德51.68%的股權。剩下的5.55%股權則由包括公司高管在內的75名自然人持有。根據股權結構圖顯示，除了自然人股東持有的5.55%股權之外，余下的股權最終都由Wuxi PharmaTech(Cayman)Inc(下稱“藥明康德”)持有。藥明康德于2007年3月16日在開曼群島設立，并于2007年8 月9日在紐約證券交易所上市，股票代碼為“WX”。主辦券商在公開轉讓說明書中表示，藥明康德自2007 年3 月16日至今間接持有合全藥業(yè)100%的股權，為合全藥業(yè)的實際控制人。在股轉系統(tǒng)反饋意見中，其要求“主辦券商、律師核查實際控制人認定的理由和依據，

4、并對認定依據是否充分、合法發(fā)表意見”。補充披露如下：經本所律師核查，2007年3月16日至今，WuXi PharmaTech (Cayman)間接持有合全藥業(yè) 100%的股權，為合全藥業(yè)的實際控制人。WuXi PharmaTech (Cayman)與合全藥業(yè)之間的股權結構關系如下：根據Maples and Calder于2014年10月15日出具的法律意見，截至法律意見出具之日，WuXi PharmaTech (Cayman)為根據開曼群島法律依法注冊為承擔有限責任的豁免公司，目前有效存續(xù)，狀況良好。WuXi PharmaTech (Cayman)的股東名冊上沒有任何條目或注釋標明任何第三方的

5、權益(包括任何擔保權益)。WuXi PharmaTech (Cayman)不存在訴訟情況。中介機構認為，鑒于 WuXi PharmaTech(Cayman)可實際支配合全藥業(yè)的公司行為，認定其為公司實際控制人符合公司法第二百一十六條第(三)款的規(guī)定，認定依據充分、合法。在股轉系統(tǒng)反饋意見中，其要求“公司結合 WuxiPharmaTech(Cayman) Inc 股權構成、公司治理情況、準據法情況等因素說明實際控制人的認定依據。若無實際控制人，請說明持股 5%以上股東所控制的企業(yè)與公司經營業(yè)務是否相同、相似。請主辦券商及律師補充核查并發(fā)表明確意見”。回復如下：根據O'Melveny &a

6、mp; Myers LLP 于2015年 1月21日出具的法律意見，美國證券法一般不要求WuXi PharmaTech (Cayman)這類的上市公司正式指定“控制人”，且截至2014年9月30日，WuXi PharmaTech (Cayman)的前十大股東的持股比例均不超過 8.5%，持股情況比較分散。據此，律師認為：將WuXi PharmaTech(Cayman)認定為合全藥業(yè)的實際控制人具有合理性。3、全美在線實際控制人的核查程序及事實依據在全美在線一案中，主辦券商和律師被要求就核查實際控制人的認定理由及依據等發(fā)表明確意見。根據主辦券商的回復，其核查程序如下：第一，查閱了 ATA Inc

7、.在 NASDAQ 的公開披露文件;第二，通過全美在線的股權結構、VIE 搭建及拆除過程中的協(xié)議文件等證據確認ATA Inc.作為公司的實際控制人的依據;第三，經與律師就實際控制人的認定依據進行討論，根據公司法中的相關法規(guī)條例進行認定。事實依據包括：ATA Inc.在 NASDAQ 的公開披露文件、全美在線的章程、全美教育的章程、ATA Inc.的章程以及公司搭建和解除VIE所簽署的所有協(xié)議和文件。(二)VIE架構搭建及解除的合法合規(guī)難題海外上市企業(yè)控股(制)公司如果想掛牌新三板最好拆除VIE架構(合全藥業(yè)并未拆除VIE架構)，成為境內公司。全美在線在申報掛牌之前即經歷了拆除VIE架構的過程。

8、1、全美在線VIE架構的拆除根據全美在線的公轉說明書，2015年5月，ATA Inc.(注冊在開曼群島并在美國 NASDAQ上市的公司，交易代碼ATAI通過在境內的全資子公司全美教育和眾效致行收購了馬肖風和熊海昌持有的全美在線全部股權。為此，ATA BVI(ATA Inc.的全資子公司)、全美教育、眾效致行、全美在線及全美在線股東馬肖風、熊海昌于 2015年5月20日簽署了重組框架協(xié)議，ATA BVI授權全美教育和眾效致行分別收購馬肖風及熊海昌持有的全美在線全部股權，股權轉讓價格為900萬元和100萬元。同日，全美教育與馬肖風簽署股權轉讓合同，收購馬肖風持有的全美在線90%股權，轉讓對價為90

9、0萬元。眾效致行與熊海昌簽署股權轉讓合同，收購熊海昌持有的全美在線10%股權，轉讓對價為100萬元。最終在拆除了VIE架構之后，ATA Inc.完成了通過境內公司間接控股全美在線的計劃。通過終止VIE 協(xié)議，全美在線的股權結構變更如下：2、合法合規(guī)性問題事實上，股轉公司不僅僅關注VIE架構解除的合法性問題，VIE架構搭建時的合法性問題被同樣關注。在全美在線一案中，股轉公司明確要求“主辦券商和律師對VIE架構搭建及解除過程的合法合規(guī)性發(fā)表明確意見;對目前公司及其股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員是否存在附隨義務核查”。在該類企業(yè)中，對于中介機構而言，查閱并收集搭建和解除VIE所簽署的所有協(xié)議和文件并

10、結合合同法以及國家外匯管理局的相關規(guī)定核查公司在VIE的搭建和拆除過程中是否存在違法違規(guī)行為成為成功掛牌的重要一環(huán)。(三)同業(yè)競爭問題1、股轉公司審核尺度及解決思路關于同業(yè)競爭問題，一般情況下，新三板掛牌審核原則上只關注控股股東、實際控制人的同業(yè)競爭問題，對于其他股東以及關聯(lián)方的同業(yè)競爭問題并不會重點關注。解決同業(yè)競爭問題，可首先考慮轉讓股權，或將業(yè)務收進來，徹底解決。如實難操作，就充分披露，并通過協(xié)議、承諾的方式避免有利益沖突或利益輸送的情況，以免損害其他股東的利益。2、全美在線的選擇資產重組根據全美在線的公轉說明書，為了避免同業(yè)競爭(實質上也加碼了全美在線登陸新三板)，ATA Inc.將其

11、控制的所有從事考試測評服務業(yè)務公司的相關業(yè)務和資源向全美在線進行了轉移。全美在線的主營業(yè)務為考試測評服務業(yè)務和在線職業(yè)培訓業(yè)務。報告期內，全美在線從事的考試測評服務業(yè)務主要由全美在線和全美測評等公司實施。為了避免同業(yè)競爭，ATA Inc.董事會于2015年7月2日作出決議：全美在線接受ATA Inc.體系現有的考試測評業(yè)務。全美測評、金地鑫和全美教育需將其考試測評業(yè)務轉移至全美在線。結合業(yè)務變動，相應人員之勞動關系按照人員隨業(yè)務轉移的原則進行變動。本次業(yè)務轉移中的業(yè)務和客戶的轉移采用合同修訂或重新簽署的方式，人員的轉移采用由需轉移人員重新簽署勞動合同的方式，不涉及對價。而在合全藥業(yè)案中，同業(yè)競

12、爭問題同樣被股轉系統(tǒng)問及。所幸，WuXi PharmaTech (Cayman)未從事與公司及其子公司之業(yè)務相競爭的經營性業(yè)務，亦未控制其他與公司及其子公司業(yè)務相競爭的企業(yè)，也就不存在同業(yè)競爭問題了，更沒必要像全美在線一樣進行資產重組了。(四)申請掛牌決策程序的合法合規(guī)問題海外上市公司控股(制)公司申請掛牌繞不開的一大問題即為申請掛牌決策程序的合法合規(guī)性問題。由于最終權益持有人涉及海外上市公司，股轉公司一般會要求披露決策程序(如履行董事會、股東會決議等)以及是否符合法律法規(guī)、公司章程等的規(guī)定。1、合全藥業(yè)董事會批準以合全藥業(yè)為例，補充法律意見書(一)披露如下：WuXiPharmaTech (C

13、ayman)曾于2014年11月11日召開董事會，決議支持包括合全藥業(yè)在內的子公司將其股票掛牌交易。根據O'Melveny& Myers LLP于2015年1月21日出具的法律意見，根據美國證券法或紐約證券交易所規(guī)則和規(guī)定，WuXi PharmaTech (Cayman)就合全藥業(yè)掛牌事項僅需獲得WuXi Pharma Tech (Cayman)董事會的批準。根據 Maples and Calder于2015年1月12日出具的法律意見，根據WuXi PharmaTech (Cayman)公司章程大綱細則第 89(1)條，其業(yè)務將由董事會管理，董事會可行使一切在開曼群島公司法下和

14、公司章程大綱細則中無規(guī)定須于股東大會上行使的權利(無論是否與其業(yè)務管理等有關)。透過董事會決議批準上述交易不抵觸也不違反 WuXi PharmaTech(Cayman)公司章程大綱細則的任何條款或條文或任何適用于WuXi PharmaTech(Cayman)的開曼群島現行法律、公共規(guī)則或規(guī)例。據此，律所認為，WuXi PharmaTech(Cayman)有關本次合全藥業(yè)申請掛牌所履行的決策程序、結果符合其所適用的法律法規(guī)、公司章程等的規(guī)定。2、恒大淘寶董事會決議+香港聯(lián)交所批準關于恒大開曼就其間接控制的恒大集團控股的恒大淘寶掛牌所履行的程序問題，前后有恒大開曼注冊地律所、恒大開曼上市地律所及恒

15、大淘寶掛牌服務律所發(fā)表意見。Maples and Calder律師事務所發(fā)表的法律意見概況一下即為：恒大開曼公司章程大綱及細則、開曼群島現行法律未要求本次掛牌須經股東大會批準。根據章程，董事會有權對掛牌事宜以董事會決議的方式批準，該方式不違反公司章程大綱及細則以及當地法律法規(guī)等。本次掛牌已通過董事會決議的方式取得恒大開曼的批準。盛德律師事務所發(fā)表的法律意見為：恒大開曼擬將恒大淘寶分拆上市必需將有關建議呈交香港聯(lián)交所批準;分拆恒大淘寶未達到上市規(guī)則第14.07條的需要股東批準的要求，無須取得股東批準，而根據恒大開曼的陳述，分拆恒大淘寶已取得上市公司董事會的批準;根據恒大集團出具的說明及提供的香港

16、聯(lián)交所出具的文件，香港聯(lián)交所已批準恒大開曼分拆恒大淘寶上市。第2章 二、海外上市公司控股(制)公司新三板掛牌其他特殊問題(一)返程投資問題1、返程投資相關法律法規(guī)根據國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知(匯發(fā)200575號)(以下簡稱“75號文”)的規(guī)定，“返程投資”，是指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內企業(yè)中方股權、在境內設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內資產、協(xié)議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業(yè)、向境內企業(yè)增資。其中，“特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人

17、以其持有的境內企業(yè)資產或權益在境外進行股權融資(包括可轉換債融資)為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)，即認定“特殊目的公司”的條件有二，其一，進行境外股權融資，其二，股權融資的基礎是境內資產或權益。境內居民個人境外控制或設立特殊目的公司需要辦理外匯登記。2、合全藥業(yè)不涉返程投資的分析在合全藥業(yè)案中，公司被要求說明公司董事長及實際控制人董事李革加入美國國籍的時間，公司是否涉及返程投資情況。若否，請說明依據;若是，請公司說明是否符合返程投資相關法律法規(guī)的規(guī)定，公司是否符合“合法規(guī)范經營”的掛牌條件。主辦券商及律師被要求就此核查并發(fā)表明確意見。中介機構核查了WuXi PharmaTech(BVI)

18、以增資方式投資合全有限時的股權結構及股東情況，確認其直接股東均不受中國境內企業(yè)或居民控制，即WuXi PharmaTech (BVI)并非境內居民控制的公司。此外，無錫藥明康德就劉曉鐘、林濤、張朝暉等中國自然人在 WuXi PharmaTech (BVI)持有權益的情況以及通過WuXiPharmaTech (BVI)在中國境內投資的情況(包括但不限于增資合全有限)向外管無錫支局提出了就相關事項根據75號文進行外匯管理相關備案的請求，外管無錫支局認為申請事項不需要取得行政許可，不予受理。綜上，掛牌服務律師認為WuXi PharmaTech (BVI)對合全有限的投資不構成返程投資。關于返程投資問

19、題，收到多達4次反饋意見的三維股份(831834)也被注意到“公司的股權架構安排是否構成返程投資”的問題，提醒警惕資本外逃的可能性。(二)申請掛牌公司與上市公司資源要素、經營業(yè)績等的關聯(lián)申請掛牌公司業(yè)務、資產、機構、人員、財務、技術等資源要素與所屬上市公司的關系及分開情況以及是否具有獨立面向市場能力和持續(xù)經營能力同樣是股轉公司在此類案例中關注的重點。就業(yè)務與技術獨立的核查，可結合營業(yè)執(zhí)照、公司說明、審計報告、重大業(yè)務合同等進行;就資產獨立的核查，可結合股份公司設立時的出資及驗資、公司資產權屬證明文件、審計報告(重點關注掛牌公司資產是否存在被上市公司占用的情形)等進行;就機構獨立的核查，可結合公司章程、三會議事規(guī)則、歷次三會召開情況及說明等進行;就人員獨立的核查，主要