抽樣取證的程序

1、抽樣取證的要領（一）概念抽樣取證是指辦案人員根據(jù)案情需要，為了提請有關部門給予檢驗、鑒定以取得檢驗（鑒定）報告證據(jù)或者提取物證，依據(jù)科學的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的管理 活動。（二）抽樣取證的一般要求1、辦案人員應兩人以上，并出示行政執(zhí)法證件；2、應有當事人在場。當事人是單位的，應通知其單位領導，并有其單位領導或者相關的實 物保管人員、管理人員、銷售人員在場；3、抽樣的方法科學，樣品具有代表性。應遵循一定的科學方法或者隨機抽取樣品，法律、 法規(guī)、規(guī)章、質量標準對抽樣、封樣方法和樣品的數(shù)量等有規(guī)定的，應遵守其規(guī)定。樣品的 代表數(shù)量應該準確、具體，所代表的物品的名稱、型號、規(guī)格、

2、批號、存放地點、數(shù)量等信 息均應記錄在案。封樣要科學、嚴謹。4、當場制作筆錄。抽樣筆錄應當場制作，并由當事人、在場人、辦案人簽章。實施現(xiàn)場檢 查的，還應制作現(xiàn)場檢查筆錄。（三）抽樣取證的程序1、抽樣的啟動。在接到舉報、投訴、上級交辦或者日常檢查發(fā)現(xiàn)商品存在質量問題的情 形下，可以抽樣取證，否則，不得隨意進行。2、抽樣的實施。抽樣的方法、步驟、數(shù)量、工具須符合有關技術規(guī)范的要求（如國標，中對抽樣有具體規(guī)定的，須符合該規(guī)定），樣品通常不少于一式兩份。3、 封樣。抽取的樣品應使用專用封簽當場封樣，并有承檢單位抽樣人員、 工商執(zhí)法人員、 被檢測人簽字蓋章。4、備份。以備復檢的樣品，可以由承檢單位帶回，

3、也可以封存于被檢測人處保管。5、送檢?？捎沙袡z單位辦理，也可由工商執(zhí)法人員、被檢測人共同送檢。6、 告知。組織實施檢測的工商行政管理機關，應當自收到檢測結果后5個工作日內通知 被檢測人。7、 異議。被檢測人對檢測結果有異議的，自收到檢測結果確認書之日起15日內，向組織 實施檢測的工商行政管理機關提出書面復檢申請。逾期未提出的，視為承認檢測結果。8、復檢。組織實施檢測的工商行政管理機關收到復檢申請后，經(jīng)審查，認為有必要復檢 的，應及時通知承檢單位和復檢申請人。9、費用承擔。（1）樣品費用。檢測所需檢驗用樣品，按被檢測人進貨價格購買。檢測不進行破壞性測試 且對樣品質量不造成實質影響的，經(jīng)被檢測人同

4、意，可以由被檢測人無償提供。（2） 檢測費用。經(jīng)檢測（鑒定），合格的，檢測費用由工商行政管理部門承擔；不合格的， 由被檢測人承擔。復檢結果與初次檢測結果不一致的，復檢費用由原承檢單位承擔。10、樣品處理。無償提供的樣品，檢測合格的，退回被檢測人；檢測不合格的，由組織實 施檢測的工商行政管理機關按照有關規(guī)定處理。（四）注意事項1、抽樣取證的對象不應僅僅局限于產品質景，也可以是產品標識、包裝裝潢、商標標識等，其道理是相通的2、樣品由誰抽取，根據(jù)產品質景法和流通領域商品質景監(jiān)測 辦法的規(guī)定，可由承檢單位抽樣人員會同工商行政管理執(zhí)法人員進行, 工商部門也可單獨進行。3、 按什么標準抽取，按照規(guī)定抽取”

5、，規(guī)定”即是有關技術規(guī)范。不同的物品，其抽樣要求也不一樣。4、事先應有計劃，準備好抽樣所需的材料和工具，如執(zhí)法文書、證件、封簽、無菌袋（瓶）等。5、了解、熟悉相關國家標準，知悉抽樣步驟、抽樣方法，明確樣品運輸、儲藏的條件。抽樣方法，一般應遵循隨機抽取的原則。6、抽樣過程中應當有當事人在場，如拒絕簽字蓋章，可邀請有關人員作為見證人到場見證，并在抽樣取證記錄上簽字或蓋章。7、抽樣送達過程，均須制作相應的辦案文書，如抽樣筆錄、現(xiàn)場檢 查記錄和委托鑒定書等。8、送檢時要對鑒定人、鑒定機構的資格作必要的審查，以免出具的 結論無效。9、注意樣品的購買環(huán)節(jié)。按照流通領域商品質景監(jiān)測辦法第十六條規(guī)定，在組織開

6、展流通領域商品質景抽樣檢測時，對檢驗所需樣品,應按被監(jiān)測人進貨價購買。10、應履行告知義務，讓當事人充分行使知情權。抽樣前，應向當事人介紹抽樣送檢的目的和抽樣方法、檢驗依據(jù)等；告知當事人必須妥善保管留存樣品，不得私自拆封、調換、毀損樣品，告知當事人可以在法定時間內行使復檢申請權；及時將檢驗報告送達當事人，并告知當事人自收到檢驗報告之日起15日內有提出書面復檢申請的權利。不得剝奪當事人對檢測結果提出異議和申請復檢的救濟權利。如果當事人逾期未提出申請，則視為當事人承認檢測結果。因此，在時間上要經(jīng) 過復檢申請法定期限15日后才能終結調查，發(fā)出行政處罰告知書，然 后作出行政處罰決定。（五）抽樣筆錄的制

7、作要求1、抽樣時間”、抽樣地點”欄目中應精確填寫抽樣的時間和地點；2、抽樣人是指到現(xiàn)場負責抽樣的辦案人員。如檢驗機構派員抽樣的， 則應在抽樣欄”欄目中注明；3、抽樣物品、數(shù)景應填寫抽樣物品的名稱及數(shù)景；4、抽樣情況：應寫清被抽物品的總體情況，包括規(guī)格、型號、貨號、 購進數(shù)景、庫存數(shù)景、單件重景、包裝情況、標識、合格證等情況。同 時，應寫清抽樣取證的詳細過程，同一類的種類物品中抽取了多少件；5、樣品加封情況：應如實記錄樣品加封的情況；6、備注：抽樣取證過程中的特殊事由，如當事人拒絕到場邀請其他人作為證人的，應在此欄目中反映出抽樣取證是工商執(zhí)法辦案的一把利器，但同時也是一把雙刃劍。它可以第三方客觀

8、公正的鑒定結論來判定違法事實，具有一定的權威性。但 是，如果我們在抽樣送檢程序上存有問題，有時反而會成為當事人提起 行政復議或行政訴訟的突破口。因此，將抽樣取證工作做得細致些，確 保程序合法，會更有利于查辦案件附件1:流通領域商品質景監(jiān)測辦法（摘錄）第十五條監(jiān)測所需樣品由承檢單位抽樣人員會同工商行政管理執(zhí)法 人員按照規(guī)定抽取。抽取的樣品應當場封樣，并由抽樣人員、工商行政管理執(zhí)法人員、被監(jiān)測人簽字確認。第十九條組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關應當自收到檢測結果后5個工作日內通知被監(jiān)測人，并對不格商品依法采取相應措施。第二十條 被監(jiān)測人或者標稱生產企業(yè)對檢測結果有異議的，應當自收到檢測結果確認書之日

9、起 15日內，向組織實施監(jiān)測的工商行政管理 機關提出書面復檢申請。逾期未提出申請的，視為承認檢測結果。被監(jiān)測人私自拆封、調換或者毀損備份樣品的，視為放棄復檢。附件2:國家工商行政管理局關于查處違法行為過程中抽樣取證時遇當事人不在場的情況如何辦理問題的答復（工商法字1998第185號）貴州省工商行政管理局：你局關于查處違法行為過程中抽樣取證時遇當事人不在場的情況如何辦理的請示（黔工商法字9 8第5號）收悉。經(jīng)研究，答復如下：工商行政管理機關在查處違法行為過程中，需抽樣取證的，應當有當事人在場，并開具物品清單，由辦事人員和當事人簽名或蓋章。當事人在場但拒絕簽字蓋章的，應當由辦事人員在抽樣清單上注明

10、情況。經(jīng)通知 當事人不到場，或者無法找到當事人的，可以請質景檢驗機構派人抽樣， 也可以邀請有關人員（如：當事人上級主管部門、當事人所在地街道辦 事處、消費者協(xié)會、當事人所在的行業(yè)協(xié)會以及其他單位或個人）作為 見證人到場見證，并在抽樣清單上簽名或蓋章。對于送檢商品，質景檢驗機構對抽樣有特別規(guī)定的，按其規(guī)定執(zhí)行。附件3:最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第十四條 根據(jù)行政訴訟法第三一條第一款第（六）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明， 并應有鑒定人

11、的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。第六十二條 對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：（一）鑒定人不具備鑒定資格；（二）鑒定程序嚴重違法；（三）鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。工商執(zhí)法怎樣抽樣取證工商部門自承擔起流通領域商品質量監(jiān)督管理職責以來，為打擊假冒偽劣而開展的抽樣取證時時都在進行，但如何抽樣取證行政處罰法沒有作出明確。抽樣取證是一項科學性、專 業(yè)性很強的工作。然而，由于工商機關并非專門的檢驗機構，對抽樣送檢的技術規(guī)范不一定特別熟悉，有時會使得有些抽樣程序、方法、數(shù)量不符合有關技術規(guī)范的要求，以致

12、對該樣品作出的鑒定結論的證明力有限，有時反而會成為當事人提起行政復議或行政訴訟的借口，給工商執(zhí)法人員的工作帶來很多困難和教訓。本文對其作一探討，以期對工商執(zhí)法人員的執(zhí)法辦案工作有所幫助。 案例 某公司購得直徑為10mmHR335鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋 19.5噸,在運回過程中 被某市公安局交巡警中隊檢查時發(fā)現(xiàn)該批貨無任何手續(xù)，遂移交某市工商部門查處。該工商部門以某公司的上述貨物無進貨發(fā)票及質檢報告，涉嫌銷售不合格鋼材，違反產品質量法的規(guī)定為由立案，同日，工商部門對上述公司的有關人員進行調查核實，確認上述事實后，依據(jù)產品質量法第十八條第一款第四項的規(guī)定，對上述貨物予以扣押，并與上述公司的代理人

13、戴某共同從上述物品中以隨機抽樣方式抽樣3根，每根1.2米,其中一根留樣，兩根送檢，戴某在抽樣取證記錄上簽名并注明 對抽樣無異議”。該工商部門委托某產品質量監(jiān)督檢驗機構進行檢驗，該質量監(jiān)督檢驗機構出具 （2003）機電第11921號檢驗報告，該報告的檢驗項目中縱肋高、間 距、重量偏差三項的檢驗結果判定為不合格，其他項目均為合格，遂作出樣品經(jīng)檢驗，不符合GB1499-1998標準規(guī)定的要求，判該樣品不合格”的檢驗結論。該檢驗報告同時注明本所僅對來樣負責，檢驗結果供委托者了解樣品品質之用”。工商部門將檢驗報告送達上述公司，該公司的代理人朱某簽收 ，并注明 無異議”。工商部門后對上述貨物進行封存，其后

14、履行處罰前的告知程序，并以上述公司銷售不符合國家標準的 產品違反產品質量法為由，做出行政處罰決定，責令停止銷售，沒收被封存的貨物。上述公 司不服該處罰決定，向法院提起行政訴訟。經(jīng)審理，法院認為：工商局抽樣鑒定程序違法，判決撤 銷行政處罰決定。解讀周建生抽樣取證，是工商行政管理機關在查處違法行為過程 中收集證據(jù)常用的一種執(zhí)法方式，其主要目的在于判定被檢商品的質量是否符合標準。但是，實際操作中，一些工商執(zhí)法人員往往在抽樣程序上沒有給予太多的關注，存有一些問題，給工作帶來很多困難和教訓。一、行政處罰法第三十七條第二款規(guī)定，行政機關在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法”這一規(guī)定是對行政機關的授權，即行

15、政機關在行政處罰程序中采用抽樣取證方式是 合法行為。產品質量法第十五條的規(guī)定國家對產品質量實行以抽查為主要方式的監(jiān)督檢 查制度”。工商行政管理機關行政處罰程序暫行規(guī)定（以下簡稱暫行規(guī)定）第三十三條 抽樣取證，應當有當事人在場，并開具物品清單，由辦案人員和當事人簽名或者蓋章。”等法規(guī)對工商行政管理機關抽樣取證提供了法律依據(jù)。而實際操作中，行政處罰法等法規(guī)對具體怎樣抽樣取證沒有作出明確。二、 依據(jù)行政處罰法及暫行規(guī)定的授權，工商機關在查處違法行為實踐過程中 可以采用以下方式：（一）涉及商品質量案件的抽樣取證在具體案件中，對涉案商品的抽樣應當符合暫行規(guī)定第三十三條的規(guī)定。同時 ，抽樣前應準備好抽樣所

16、需的材料和工具，準備好執(zhí)法文書、證件、封簽、標簽等，預先備好無菌塑料袋（瓶）等裝樣工具（容器）;了解、熟悉相關國家標準，知 悉抽樣步驟、抽樣方法。（如果出現(xiàn)所抽樣品對抽樣的方法要求比較專業(yè)、工具要求比較高 等復雜情況時，最好能邀請具有抽樣資格的專業(yè)人員進行操作。）抽樣取證程序的一般要求：1、辦案人員應兩人以上，并出示行政執(zhí)法證件；應有當事人在場，當事人是單位的，應通知其單位 領導，并有其單位領導或者相關的實物保管人員、管理人員、銷售人員在場。2、 應履行告知義務，讓當事人充分行使知情權。抽樣前，應向當事人介紹抽樣送檢的目的和抽樣方法、檢驗依據(jù)等；告知當事人必須妥善保管留存樣品，不得私自拆封、調

17、換、毀損樣品，告知當事人可以在法定時間內行使復檢申請權；及時將檢驗報告送達當事人 ，并告知當事人自收到檢驗報告之日起 15日內有提出書面復檢申請的權利。3、抽樣方法應講究科學性，樣品應具有一定的代表性。法律、法規(guī)、規(guī)章、質量標準對抽樣方法和樣品的數(shù)量等有規(guī)定的，一定要嚴格遵守其規(guī)定。同時 ，封樣也要科學、嚴謹。樣品的代表數(shù)量應該準確、具體 ，所代表的物品的名稱、型號、規(guī)格、批號、生產年月、凈重、 執(zhí)行標準、成分含量、存放地點、數(shù)量等信息均應記錄在案。4、制作現(xiàn)場檢查筆錄、抽樣取證筆錄和財物清單?，F(xiàn)場檢查筆錄要對相關商品的現(xiàn)狀 以及執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查活動、抽樣活動（包括現(xiàn)場抽樣的步驟、方法等）作如

18、實記錄，抽樣筆錄 則側重記錄被抽商品的總體情況、抽樣過程和方法、樣品加封情況以及樣品數(shù)量、代表數(shù)量等。（二）對不涉及商品質量案件的抽樣取證依據(jù)最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第六十八條關于日常生活經(jīng)驗法則推定的事實可以直接認定的原則，對不涉及商品質量問題的案件，可以采用現(xiàn)場隨機抽樣取證來證明整體狀況。例如：某工商局在查處某煙草公司搭售商品案中，在100戶香煙零售商中隨機抽查 20戶，查出一段時間內這 20戶香煙零售 商到某煙草公司購進某品牌香煙 （在當?shù)貢充N）時均有被搭售另一品牌香煙（在當?shù)販N）的情 況存在。并以此作為重要證據(jù) ，證明某煙草公司確有此不正當競爭行為存在。又例如：某工

19、商局在單位職工食堂隨機抽查了100余人中20余人的證件，并以此作為重要依據(jù)，證明該職工食堂存在未取得行政機關的行政許可、也未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下對外營業(yè)盈利的違法行為而實施處罰。需要指出的是，根據(jù)流通領域商品質量監(jiān)測辦法所組織的流通領域商品質量監(jiān)測抽 樣取證與工商機關辦案的抽樣取證是有區(qū)別的，一定要嚴格按照流通領域商品質量監(jiān)測辦 法所規(guī)定的程序操作。抽樣取證是工商行政管理機關辦案的一把利器，但同時也是一把雙刃劍。它可以第三方客觀公正的鑒定結論來判定違法事實，具有一定的權威性。因此，我們一定要在提高抽樣取證 程序的科學性、有效性和做到合法性上多下功夫，將抽樣取證工作做得細致些，會更有利于查辦案件

20、。邢振榮從上述事實看，工商部門依照國務院辦公廳國辦發(fā)2001第57號文件精神對流通領域的商品質量行使監(jiān)督管理職能是正確的。從表面看，工商部門因某公司所購鋼材無進貨發(fā)票及質檢報告，進行立案，后又對相關人員進行調查，對鋼材進行抽樣送檢，依據(jù)檢驗結論在履 行了告知程序后對原告做出了行政處罰決定，似乎其認定事實清楚，處罰程序合法。但經(jīng)嚴格審查，就會發(fā)現(xiàn)工商部門在抽樣取證（鑒定）上存在問題。對鑒定物的抽樣取證應由哪個部門行使？工商部門有權對流通領域的商品質量行使監(jiān)督管理，但是否有對鑒定物的抽樣取證的資格，法律未作規(guī)定。雖然規(guī)范性法律文件工商行政 機關行政處罰程序暫行規(guī)定第三十三條規(guī)定抽樣取證，應當有當事

21、人在場，并開具物品清單 有辦案人員或者當事人簽名或蓋章”但如果工商部門所抽的樣品不符合有關技術規(guī)范的要求，則對該樣品做出的鑒定結論的證明力也是有限的。鑒于對鑒定物的抽樣取證是一項科學 性、專業(yè)性較強的工作，應當有專門的鑒定機構進行。如產品質量監(jiān)督檢驗部門、商檢部門 等。該工商部門抽樣程序、方法、數(shù)量也不符合有關規(guī)定。根據(jù)GB1499-1988鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標準，對尺寸、表面的取樣、試樣方法為逐支檢驗，對重量偏差的測量，試樣數(shù)量不少于10只，試樣總長度不小于 60米。而該工商部門僅取樣2支送檢，其長度僅2.4米，這說明工商部門非專門的檢驗機構，可能是對抽樣送檢的程序不熟悉，也可能是熟悉

22、該程序而未 按此程序進行，總之該工商部門抽樣的程序、方法、數(shù)量也不符合GB1499-1998鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標準的規(guī)定，導致該工商部門認定事實方面的出現(xiàn)錯誤，處罰的主要證據(jù)存在問題,從而影響到其行政行為的合法性。該工商部門處罰所依據(jù)的檢驗報告不能作為作出處罰決定的定案依據(jù)。某產品質量監(jiān)督檢驗所對該工商部門送檢的樣品進行檢驗后 ，出具（2003）機電第11921號檢驗報告，該報告雖 明確表示 該樣品不合格”，但它同時注明 本所僅對來樣負責，檢驗結果供委托者了解樣品品質之用”。由此可看出，檢驗機構的結論僅對來樣負責，該檢驗報告只能證明送檢物的性質、質量,不能證明上述貨物的性質、質量，故該檢

23、驗報告不能作為該工商部門作出處罰決定的定案依據(jù)。其實,抽樣取證目的在于判定被檢商品的質量是否符合標準。依據(jù)行政處罰法第三 十七條規(guī)定，行政機關在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法”這一規(guī)定是對行政機關的 授權,即行政機關在行政處罰程序中采用抽樣取證方式是合法行為。實際操作中，具體如何抽樣取證行政處罰法沒有作出明確。依據(jù)行政處罰法的授權，實踐中可以采用以下方式：1、非商品質量案件的現(xiàn)場隨機抽樣取證。考慮最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（法釋200221號）第六十八條關于日常生活經(jīng)驗法則推定的事實可以直接認定 的原則，對非商品質量問題，可以采用現(xiàn)場隨即抽樣取證證明整體狀況。例如某校計算機

24、機房 在課余時間對外開放，某工商分局在學校機房隨機抽查了100余人中10余人的證件，證明該校的計算機機房接納非本校人員上網(wǎng)盈利。工商部門依此為重要證據(jù)，對該校處罰5萬元。后經(jīng)法院開庭審理，查明該校計算機中心在未取得行政機關的行政許可、也未辦理營業(yè)執(zhí)照的 情況下，利用課余時間接納非本校人員上機并收取費用行為違法。法院判決，工商部門對該校的處罰合法有效。這里的抽檢人是工商行政管理人員。2、 商品質量案件的定點隨即抽樣取證。所謂 定點”是指法律規(guī)定的地點。 參照（所謂參照是指產品質量法規(guī)定的抽檢 ，是指普查類的抽檢，不是具體行政處罰案件中的抽檢 ）產 品質量法第十五條的規(guī)定，行政機關對商品進行抽查，抽查的樣品應當在市場上或者企業(yè)成 品倉庫內的待銷產品中隨機抽取。即上述的定點包括市場上”和倉庫內的待銷產品”。所謂市場上，在具體案件中，是指被檢查對象在市場上擺放或存放的商品。這里的抽檢