抵押合同未登記時當事人的法律責任問題

1、.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊最高人民法院2000年頒發(fā)的關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋. 民法上的基本

2、權(quán)利,區(qū)分為支配權(quán)和請求權(quán)兩大類型,其中支配權(quán)以權(quán)利人自己的意思.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊抵押合同未登記時當事人

3、的法律責任問題啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊抵押合同未登記時當事人的法律責任問題   &

4、#160;最高人民法院2000年頒發(fā)的關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。”該司法解釋針對的是我國1995年擔保法的第41條：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！北緱l規(guī)定以及司法解釋，涉及民法上的抵押合同的效力、抵押權(quán)的有效成立這兩個互相牽連的重要問題。為闡明這一司法解釋，有必要就其中的法理簡要作一探討。    民法上的基本權(quán)利，區(qū)分為支配權(quán)和請求權(quán)兩大類型

5、，其中支配權(quán)以權(quán)利人自己的意思形成和貫徹作為實現(xiàn)權(quán)利的充分必要條件；而請求權(quán)的實現(xiàn)不但需要權(quán)利人自己的意思之外，還需要相對人予以配合（即給付、履行）的意思，如果沒有相對人的這一意思，請求權(quán)斷不會實現(xiàn)。因此，這種可以依據(jù)權(quán)利人意思獨斷地實現(xiàn)的支配權(quán)，在法律上被稱為絕對權(quán)、對世權(quán)、排他權(quán)等；相反，只能向相對人提出請求、只能對相對人發(fā)生法律后果的權(quán)利，被稱為相對權(quán)、請求權(quán)、對人權(quán)等。從權(quán)利的性質(zhì)可以看出，支配權(quán)的效力要比請求權(quán)強硬，其法律上的效果表現(xiàn)為支配權(quán)的優(yōu)先權(quán)。如果一個物上既負擔支配權(quán)又負擔請求權(quán)，一般情況下支配權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)，這就是支配權(quán)的排他性和對世性。物權(quán)在法律上屬于支配權(quán)，債權(quán)在法律上屬于

6、請求權(quán)（當事人訂立合同后，會在當事人之間產(chǎn)生請求權(quán)的約束力），因此，一個標的物上同時存在物權(quán)和債權(quán)時，物權(quán)一般優(yōu)先實現(xiàn)。抵押權(quán)作為物權(quán)，就是利用這一特征來保障他所擔保的債權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)的。但是，在法律上還要回答這樣一個問題，即一個僅僅依據(jù)當事人之間的合同、以他們的債權(quán)，為什么能夠排斥他人即第三人的正當權(quán)利呢？如果當事人之間致使訂立了一個抵押合同，在當事人之間自然會發(fā)生請求權(quán)的效果，但是這一在當事人之間發(fā)生的效果，為什么必然導致當事人的權(quán)利受到排斥（即抵押權(quán)人排斥第三人優(yōu)先實現(xiàn)其債權(quán)）？當代民法對這一問題的答案是建立不動產(chǎn)登記制度，利用不動產(chǎn)登記的公開告示功能、普遍告知功能，告誡第三人（即可能被抵押

7、權(quán)人排斥的其他債權(quán)人）抵押權(quán)設(shè)定的事實，使第三人得到法律的保護。因此，一個抵押權(quán)依據(jù)法律行為能否有效設(shè)定的關(guān)鍵，是不動產(chǎn)登記，而不是當事人之間訂立的合同；因為不動產(chǎn)登記具有公開性、普遍性的特征，所以抵押權(quán)的設(shè)定才具有對世性、排他性的效力。     但是在建立不動產(chǎn)登記制度之后（其實，在全部依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更以及廢止的交易中，都要建立這樣的制度，即不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)交付制度。這四種情況，統(tǒng)稱為物權(quán)變動），不動產(chǎn)物權(quán)比如抵押權(quán)的設(shè)定就會出現(xiàn)兩個法律行為同時作為根據(jù)的情況。其中，不動產(chǎn)登記是抵押權(quán)案設(shè)定成功的表征，登記之后，才能依法認定

8、抵押權(quán)能有效設(shè)定。所以在法律上確定原則，是不動產(chǎn)登記原則（類似于動產(chǎn)物權(quán)的交付原則，他們合并成為物權(quán)公示原則）。當事人之間為設(shè)定抵押權(quán)而訂立的合同，在當事人之間會產(chǎn)生請求權(quán)的約束力；但是也正是因為請求權(quán)只是在當事人之間產(chǎn)生約束力，所以這一合同成立以及有效不必以不動產(chǎn)登記作為必要條件，債權(quán)對第三人沒有約束力，所以合同的成立不必要進行公示，這也就是說，合同完全可以因為當事人之間的意思表示一致而成立和有效。但是，合同的成立有效，不是物權(quán)有效變動的充分必要條件，不能因為合同成立有效就自然發(fā)生的物權(quán)成立或者有效結(jié)果。在法理上，這就是債權(quán)行為的有效不能自然發(fā)生物權(quán)變動行為有效的規(guī)則，歸根結(jié)底，這里的原因是

9、物權(quán)與債權(quán)法律性質(zhì)或者法律效力不同。    將物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)做出區(qū)分，將物權(quán)變動的法律根據(jù)和債權(quán)變動的法律根據(jù)做出區(qū)分，以達到清晰的調(diào)整交易秩序地目的，和保護交易安全的目的，這是潘德克頓法學的主要成果之一，這一立法模式，被稱為“區(qū)分原則”或者“區(qū)分主義”。顯然，在涉及物權(quán)變動的交易中，必須明確的保障物權(quán)取得人能夠真正地取得物權(quán)、而且必須保障這種物權(quán)取得不損害第三人的正當利益。潘德克頓法學通過上述新制度的建立，實現(xiàn)了上述目的。潘德克頓法學的主要成果，是以當代德國民法為代表的德國民法典等德意志法系的立法。與此相對應(yīng)的，是法國法系的立法，其基本特征是不區(qū)

10、分物權(quán)和債權(quán)而采納“廣義財產(chǎn)權(quán)”的概念，因此，立法上也沒有必要就物權(quán)變動的根據(jù)和債權(quán)變動的根據(jù)做出區(qū)分，這種立法模式，是通過一個廣泛意義的法律行為統(tǒng)一的達到物權(quán)變動和債權(quán)變動的結(jié)果。這種立法模式被稱為“同一原則”、“合一主義”。法國法系的這種模式，符合一般民眾“一手交錢、一手交貨”的交易觀念，但是在法理上欠缺精深，不能適應(yīng)復(fù)雜市場經(jīng)濟條件下的交易調(diào)整的需要。如果物權(quán)與債權(quán)沒有區(qū)分，他們發(fā)生變動的法律根據(jù)沒有區(qū)分，那么從交易的角度看，即從動態(tài)經(jīng)濟秩序的角度看，交易既無法實現(xiàn)公正，更無法實現(xiàn)安全保障。因為僅僅有合同并不能證明和確定物權(quán)的有效變動。    但是

11、從上面的分析可以看出，我國擔保法上述條文的規(guī)定，既沒有采納德國法系的區(qū)分原則，也沒有采納法國法系的同一原則。這種奇怪的立法模式來源以日本法學界的一種觀點，即折中主義，或者叫做債權(quán)形式主義。它是這樣產(chǎn)生的：日本民法制定之初，采納的是法國民法的“合一主義”規(guī)則，依據(jù)一種統(tǒng)一意思表示或者法律行為統(tǒng)一地達到債權(quán)變動和物權(quán)變動的目的。雖然日本民法在形式上也采納了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，但是在物權(quán)變動和債權(quán)變動的法律根據(jù)方面卻沒有區(qū)分。因此，日本法在法理上和實踐上是有重大漏洞的。日本學者后來看到了這一點，他們大約在20世紀早期的時候提出，將“合一主義”與“區(qū)分主義”相折中的理論，既采納法國法統(tǒng)一意思表示達到統(tǒng)一

12、財產(chǎn)權(quán)利變動的做法（他們以為這種做法具有法律親民性的優(yōu)點），又采納德國法物權(quán)變動以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為要件的做法（這樣做來保障交易安全）。所以，這種觀點被稱為“折中主義”，也被稱為“債權(quán)意思的形式主義”，即統(tǒng)一地依據(jù)債權(quán)的意思、同時又使這種意思依據(jù)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的形式而生效的立法理論。但是，這種理論尚沒有被日本法采納，卻由于日本法學界某些學者的大力推崇，我國擔保法采納了這種理論（我國某些法學研究人員認為瑞士和奧地利民法也是采納這種模式的觀點，也不是事實）。所以，在我國擔保法中，出現(xiàn)了“抵押合同不登記不生效”的規(guī)則（另外質(zhì)押權(quán)部分也采納了“不交付不生效”的規(guī)則）。擔保法的這一規(guī)定，在實

13、踐中產(chǎn)生了十分消極的后果。    折中主義立法的最大缺陷，還是沒有從根本上搞清楚債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別。債權(quán)因為是相對權(quán)，它只在當事人之間發(fā)生約束力，對第三人沒有排斥性，所以沒有必要以公示的方式告知第三人；同時當事人常常也沒有可能進行不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付，因為現(xiàn)實中當事人訂立合同時標的物常常還沒有生產(chǎn)出來。但是以未來交付標的物的合同，必須先行生效，這樣，當事人雙方可以根據(jù)合同的約束力，請求對方在約定的期間履行合同。如果這樣的合同不能生效，就會對當事人沒有約束力，那么當事人不履約就不是違約，就不能承擔違約責任。在實踐調(diào)查中我們常常聽到的對這一規(guī)則的問題是：如果沒

14、有登記的抵押合同無效，那么為什么法律還要求我們?nèi)サ怯浤?？合同在登記之前是無效的，我們?yōu)槭裁匆邮芩募s束呢？這個問題，我本人在全國各地都聽到過。所以折中主義的觀點和做法，既違背了物權(quán)與債權(quán)相互區(qū)分的法理，也造成了鼓勵人們違約的消極后果。另外，合同應(yīng)該履行是一個法律原則，但是它不能成為合同肯定履行的事實，因此，訂立合同不能表示交易目標肯定能夠?qū)崿F(xiàn)；但是，法律必須促進交易目標的實現(xiàn)，其手段就是必須讓合同生效，產(chǎn)生對當事人的約束力。采納折中主義的我國擔保法，基本上沒有考慮到這些法理根據(jù)（這些法理上的缺陷，后來還出現(xiàn)在我國新合同法、房地產(chǎn)法等法律中）。在物權(quán)制定過程中，折中主義觀點也曾經(jīng)十分活躍，但是

15、畢竟它有嚴重的法理缺陷和實踐問題，所以在真正進行學術(shù)探討后，幾個物權(quán)法的立法方案，都采納了區(qū)分原則，而放棄了折中主義（對此問題，請參閱拙作論物權(quán)變動的原因及其結(jié)果的區(qū)分原則，載法學研究1999年第5期）。    最高人民法院2000年頒發(fā)的關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款的規(guī)定，可以說在糾正擔保法上述規(guī)則反面作出十分積極的努力。從法律條文上看司法解釋的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致，它的基本要求是，抵押合同簽訂雖然沒有進行不動產(chǎn)登記，但是有過錯的抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。這種做法符合物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分、物權(quán)變動與債權(quán)變動的法律根據(jù)相區(qū)分的

16、法理，也符合正在進行的物權(quán)法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承擔責任，就首先要承認抵押合同的約束力，這實際上就是承認了抵押合同作為債權(quán)變動根據(jù)的效果，即僅僅依據(jù)當事人的意思表示一致而產(chǎn)生的效果。這一點是非常合理的。所以從法理上看，我支持最高法院的這一解釋。在這里所說的賠償責任，不能理解為締約過失責任，它應(yīng)該是違約責任。因為，締約過失責任是附隨性責任或者伴隨責任，比如告知責任、保密責任等。而這里的責任，是合同基本義務(wù)不履行的責任抵押合同的主要內(nèi)容，就是設(shè)定抵押權(quán)，抵押人不履行自己這一方面的義務(wù)而產(chǎn)生的責任，不是附隨責任，這一點應(yīng)該是十分明確的。 *;啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊

17、啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊抵押合同未登記時當事人的法律責任問題啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊最高人民法院2000年頒發(fā)的關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋. 民法上的基本權(quán)利,區(qū)分為支