從一起失敗案例看醫(yī)藥企業(yè)并購(gòu)中盡職調(diào)查重要性

1、從一起失敗案例看醫(yī)藥企業(yè)并購(gòu)中盡職調(diào)查的重要性醫(yī)藥企業(yè)投資、 并購(gòu)或上市融資都需要盡職調(diào)查，就企業(yè)并購(gòu)而言， 盡職調(diào)查（ Due DiligenceInvestigation,DDI）是指投資者為了成功收購(gòu)某醫(yī)藥企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，在雙方達(dá)成意向后，由收購(gòu)方對(duì)目標(biāo)企業(yè)涉及本次并購(gòu)的所有事項(xiàng)和資料進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、分析和判斷， 并做出專業(yè)投資意見(jiàn)或建議的活動(dòng)。通常情況下， 收購(gòu)方會(huì)組織一個(gè)由律師、會(huì)計(jì)師、 資產(chǎn)評(píng)估師和企業(yè)協(xié)調(diào)人員等專家組成的盡職調(diào)查小組，在限定時(shí)間內(nèi)完成對(duì)目標(biāo)企業(yè)的調(diào)查工作，并出具相關(guān)盡職調(diào)查報(bào)告。盡職調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容一般包括：1、本次并購(gòu)交易的合法性、規(guī)范性和可控性；2、交易標(biāo)的產(chǎn)權(quán)

2、的合法性、完整性及可轉(zhuǎn)讓性；3、公司成立及歷史沿革、存續(xù)合法性、年檢記錄、納稅憑證；公司治理結(jié)構(gòu)、股東或?qū)嶋H控制人情況、出資比例和股權(quán)結(jié)構(gòu)；4、藥品行政許可、藥品規(guī)范認(rèn)證、藥品注冊(cè)批準(zhǔn)文件、藥品生產(chǎn)批準(zhǔn)文件（有效期）；5、財(cái)務(wù)報(bào)表中所列的各類資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益；特別是廠房、車輛、設(shè)備、設(shè)施和文件等有形資產(chǎn)以及藥品專利、商標(biāo)、藥品技術(shù)、商業(yè)秘密等無(wú)形資產(chǎn)；6、稅務(wù)狀況；企業(yè)所適用的稅種、稅率、稅收優(yōu)惠及其對(duì)本次并購(gòu)的影響；欠繳稅款情形；7、勞動(dòng)人事聘用合同；保密、培訓(xùn)、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議；8、重大合同及承諾；合同管理系統(tǒng)；9、藥品流通、銷售結(jié)構(gòu)、臨床推廣、分銷渠道和地域；10、藥品定價(jià)；物價(jià)部門(mén)往

3、復(fù)文件或記錄；11、基藥目錄、醫(yī)保目錄入選信息；招標(biāo)投標(biāo)歷史文件；12、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的信息；13、產(chǎn)品保證和責(zé)任；藥品不良反應(yīng)報(bào)告記錄；14、保險(xiǎn)；健康、安全和環(huán)境；15、合規(guī)守法、內(nèi)控制度、公章使用、管理機(jī)制和組織結(jié)構(gòu)；16、各類糾紛、訴訟仲裁、法律文書(shū)等。從報(bào)告 內(nèi)容可以看出， 盡職調(diào)查實(shí)質(zhì)上是收購(gòu)方為了防范和控制投資風(fēng)險(xiǎn)而采取的必要措施。 收購(gòu)方為了確保交易安全， 必須充分了解目標(biāo)公司的真實(shí)狀況，及時(shí)查清各種影響并購(gòu)的不利因素， 特別是發(fā)現(xiàn)諸如或有債務(wù)、隱性稅收和權(quán)利糾紛等潛在的問(wèn)題，所以報(bào)告的每一項(xiàng)內(nèi)容都會(huì)對(duì)整個(gè)并購(gòu)項(xiàng)目產(chǎn)生直接影響，甚至決定其成功與失敗。下面我們通過(guò)分析一個(gè)不成

4、功的醫(yī)藥企業(yè)并購(gòu)案例，體會(huì)和理解盡職調(diào)查工作的重要性?！景咐?jiǎn)介】甲公司是一家集研發(fā)、 生產(chǎn)和銷售為一體的醫(yī)藥集團(tuán)公司，為了配合企業(yè)戰(zhàn)略擴(kuò)張、 增加產(chǎn)品種類，甲公司向乙公司發(fā)出收購(gòu)要約，表示愿意以合并吸收的方式收購(gòu)乙公司100%股權(quán)，最終取得乙公司的 A、 B、C 三個(gè)藥品所有權(quán)，雙方協(xié)商一致并簽訂合作意向書(shū)，特別注明兩點(diǎn)： 1、鑒于藥品 B 和 C 沒(méi)有取得新藥證書(shū) ，而我國(guó)法律規(guī)定“未取得新藥證書(shū)的品種，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)均為符合法定條件的藥品生產(chǎn)企業(yè)，其中一方持有另一方50%以上股權(quán)或股份，或者雙方均為同一藥品生產(chǎn)企業(yè)控股50以上的子公司”，因此甲公司擬收購(gòu)乙公司 100%股權(quán)； 2、甲

5、乙雙方在當(dāng)?shù)劂y行開(kāi)設(shè)共管賬戶，作為履行合作意向書(shū)的擔(dān)保。甲公司沒(méi)有外聘會(huì)計(jì)人員和資產(chǎn)評(píng)估人員，只安排公司財(cái)務(wù)人員和項(xiàng)目經(jīng)理配合外聘律師完成法律盡職調(diào)查工作。一周后，律師簽發(fā)法律盡職調(diào)查報(bào)告，認(rèn)為： 1、乙公司不具備并購(gòu)交易的合法資質(zhì)；2、1 / 3乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品所有權(quán)，三種藥品的所有者是丙公司；3、藥品B 存在專利權(quán)爭(zhēng)議； 4、藥品 C 的專利權(quán)正在被丁公司侵犯，但暫無(wú)直接證據(jù)證明侵權(quán)行為的存在。一個(gè)月后， 因上述四個(gè)問(wèn)題遲遲無(wú)法解決，并購(gòu)項(xiàng)目被迫終止， 甲乙雙方按照 合作意向書(shū)的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協(xié)商和保密條款”而設(shè)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。【案例分析】

6、甲公司之所以能與乙公司簽訂合作意向書(shū)，是因?yàn)轫?xiàng)目負(fù)責(zé)人沒(méi)有安排專業(yè)的可行性研究，沒(méi)有科學(xué)地對(duì)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)、商業(yè)、法律等多個(gè)方面進(jìn)行分析和論證，只是根據(jù)乙公司的陳述和主張及其出具的有關(guān)材料，包括藥品注冊(cè)批件和藥品再注冊(cè)批件的復(fù)印件，相信乙公司就是理想的目標(biāo)企業(yè)。但盡職調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)此并購(gòu)項(xiàng)目存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。一、乙公司不具備并購(gòu)交易的合法資質(zhì)律師調(diào)取了工商檔案資料，發(fā)現(xiàn)乙公司2003 年以“股份合作制”企業(yè)設(shè)立，且有一個(gè)國(guó)有資產(chǎn)股東， 后經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓 退出，但沒(méi)有按照企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法的要求在“ 產(chǎn)權(quán)交易 機(jī)構(gòu)中公開(kāi)進(jìn)行”，目前的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)仍然保持“股份合作制”。然而， 乙公司工商資料記

7、載的 2003-2008年的公司章程 中第一條均顯示“ 由股東共同出資建立企業(yè)法人，依照公司法的規(guī)定，制定本章程 ”，章程中亦可見(jiàn)公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定， 乙公司的歷次變更均采用公司法 關(guān)于有限責(zé)任公司變更的規(guī)范，據(jù)此判斷， 乙公司設(shè)立至今都是以“股份合作制”企業(yè)的外殼存在，但是實(shí)質(zhì)是以“有限責(zé)任公司” 存在運(yùn)行?！肮煞莺献髦啤逼髽I(yè)是歷史產(chǎn)物，不受公司法調(diào)整。律師現(xiàn)場(chǎng)訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當(dāng)時(shí)設(shè)立時(shí)的法律并不完善，對(duì)股份合作制企業(yè)并沒(méi)有概念，以為就是有限責(zé)任公司。律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購(gòu)乙公司100%股權(quán)”，因此，乙公司應(yīng)當(dāng)首先完成企業(yè)改制， 變更公司經(jīng)濟(jì)性質(zhì)并

8、辦理“企業(yè)名稱變更”手續(xù)，使其成為一個(gè)股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰的“有限責(zé)任公司”。同時(shí)處理好國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的歷史遺留問(wèn)題。二、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品生產(chǎn)技術(shù)所有權(quán)經(jīng)律師審查，發(fā)現(xiàn)乙公司是一個(gè)藥品研究機(jī)構(gòu)，2003 年之前屬于市政府某部門(mén)的三產(chǎn)單位，沒(méi)有取得“藥品生產(chǎn)許可證”，其在合作意向書(shū)中承諾“擁有A、 B 、 C 三種藥品完整所有權(quán)”其實(shí)是基于乙公司與丙公司簽訂的合作開(kāi)發(fā)藥品協(xié)議。協(xié)議約定： 1、乙公司負(fù)責(zé)新藥或仿制藥品的開(kāi)發(fā)申報(bào)工作并組織好產(chǎn)品招商；丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開(kāi)發(fā)中的申報(bào)工作并組織生產(chǎn)。2、合作開(kāi)發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)， 其所有權(quán)歸乙公司所有，乙公司向丙公司提

9、交生產(chǎn)訂單，由丙公司組織生產(chǎn)并組織銷售。 但事實(shí)上，三種藥品的藥品注冊(cè)批件上“藥品生產(chǎn)企業(yè)”一欄中都填寫(xiě)著丙公司的信息， 因此從法律上講， 丙公司才是這三種藥品生產(chǎn)技術(shù)的真正所有者。前述協(xié)議有關(guān)“合作開(kāi)發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)，其所有權(quán)歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實(shí)意思表示，但違反了我國(guó)有關(guān)藥品注冊(cè)的法律規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效法律行為。律師建議： 乙公司應(yīng)與丙公司協(xié)調(diào)，促使丙公司將藥品 A、B、C 的新藥技術(shù)和藥品生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉(zhuǎn)讓新藥證書(shū)和藥品注冊(cè)批件（藥品批準(zhǔn)文號(hào)）產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益進(jìn)行合理安排。三、藥品 B 存在專利權(quán)爭(zhēng)議乙公司聲稱擁有三種藥品的專利權(quán)，律師審查了發(fā)

10、明專利證書(shū)原件，并經(jīng)過(guò)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站進(jìn)行了專利搜索核實(shí)，確認(rèn)情況屬實(shí)， 但其中藥品 B 的專利權(quán)是通過(guò)專利轉(zhuǎn)讓合同取得的， 系乙公司與原專利權(quán)人李某共同所有，律師核查了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)合格通知書(shū) ，確認(rèn)專利轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)登記而生效。2 / 3律師通過(guò)電話征詢李某的意見(jiàn)，李某明確表示不同意乙方單方面轉(zhuǎn)讓藥品B 的專利權(quán)。律師建議： 在丙公司同意轉(zhuǎn)讓三種藥品的生產(chǎn)技術(shù)前提下，乙公司可首先取得藥品B 的 100%專利權(quán)，也可說(shuō)服專利權(quán)共有人李某作為合同一方主體，與甲公司簽訂專利轉(zhuǎn)讓合同。四、藥品 C的專利權(quán)正在被丁公司侵犯藥品 C 是一種仿制的化學(xué)原料藥，丙公司于2006 年 4

11、 月取得藥品注冊(cè)批件和“藥品批準(zhǔn)文號(hào)”，之前 2005 年已有兩家公司獲得了“藥品批準(zhǔn)文號(hào)”，其中包括丁公司。2008 年乙公司獲得專利授權(quán)，取得發(fā)明專利證書(shū)，“權(quán)利要求書(shū)”要求保護(hù)的是“一種制備工藝方法”。律師在審查三種藥品市場(chǎng)信息時(shí)，發(fā)現(xiàn)丁公司的相同產(chǎn)品在特定區(qū)域銷售份額很高，已經(jīng)影響到藥品 C作為本次收購(gòu)標(biāo)的物的價(jià)值。 乙公司和丙公司的技術(shù)人員對(duì)丁公司的藥品樣本進(jìn)行了分析研究， 高度懷疑丁公司正在侵犯乙公司的專利權(quán)，但無(wú)法取得直接證據(jù)證明其侵權(quán)行為。律師建議： 乙公司應(yīng)首先解決藥品C的專利侵權(quán)問(wèn)題， 可以通過(guò)“反向工程”破譯對(duì)方的生產(chǎn)工藝； 或從丁公司的上下游客戶處了解丁公司的生產(chǎn)工藝信

12、息；或到國(guó)家藥監(jiān)局注冊(cè)司調(diào)取丁公司 2005 年前提交的藥品注冊(cè)申請(qǐng)材料，特別是原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料，藥品生產(chǎn)企業(yè)提交藥品注冊(cè)申請(qǐng)材料不視為“公開(kāi)”而失去新穎性。但是， 乙公司應(yīng)當(dāng)充分了解調(diào)查取證的“二難境地”：如果兩公司生產(chǎn)工藝不相同，則證明丁公司沒(méi)有侵犯乙公司的專利權(quán)；如果兩公司生產(chǎn)工藝相同，丁公司則可以因申報(bào)材料早于專利申請(qǐng)而獲得“在先使用權(quán)”，即符合專利權(quán)第69 條規(guī)定，在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、 使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備， 并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。所以，如果乙公司不能確定丁公司是否構(gòu)成侵權(quán)，又無(wú)法與丁公司有效競(jìng)爭(zhēng)而影響了藥品C的市場(chǎng)價(jià)值，甲公司則應(yīng)當(dāng)考慮放棄收購(gòu)此品種?！窘Y(jié)語(yǔ)】本案中， 甲乙雙方都對(duì)并購(gòu)項(xiàng)目的成功寄予很大希望，甲公司已經(jīng)做好配套生產(chǎn)的安排，包括擴(kuò)建廠房和申請(qǐng)新版GMP認(rèn)證，乙公司則希望整體并入甲公司以求更好發(fā)展，并購(gòu)項(xiàng)目也得到了當(dāng)?shù)卣退幈O(jiān)部門(mén)的認(rèn)同和支持。然而，盡職調(diào)查 工作卻清晰地揭示了其中非常嚴(yán)重的法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)，律師對(duì)