論民事舉證責(zé)任分配制度

1、論民事舉證責(zé)任分配制度關(guān)鍵詞 : 舉證責(zé)任的分配；蓋然性說；舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)；立 法完善內(nèi)容提要 : 舉證責(zé)任的分配是民事舉證責(zé)任制度的核心問題，也 是民事舉證責(zé)任理論研究中最富有爭議的問題。 國內(nèi)外理論界對民事 舉證責(zé)任的分配有多種學(xué)說。 我國民事訴訟中， 舉證責(zé)任的分配實行 “誰主張，誰舉證 ”的一般原則和對特別案件實行的舉證責(zé)任倒置原 則，人民法院調(diào)查收集證據(jù)的補充原則以及無法確定舉證責(zé)任的承擔(dān) 時，由人民法院根據(jù)公平和誠信原則， 綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素 來確定舉證責(zé)任的承擔(dān)原則。 我國對民事舉證責(zé)任的分配尚存在一些 問題，有待在立法上進一步完善。引言民事舉證責(zé)任的分配制度是民事證

2、據(jù)規(guī)則的核心問題，負(fù)有舉證 責(zé)任的當(dāng)事人對自己的訴訟主張必須提供證據(jù)證明， 否則將承擔(dān)敗訴 后果。在這種情況下，舉證責(zé)任的分配是否公正、科學(xué)，將直接影響 到當(dāng)事人訴訟的成敗，也直接影響到當(dāng)事人對我國訴訟制度的信任， 從而影響到整個司法制度的威信。 舉證責(zé)任的分配， 是指按照一定的 標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實的舉證責(zé)任， 在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進行 分配，使原告對其中的一部分事實負(fù)舉證責(zé)任， 被告對另一部分事實 負(fù)舉證責(zé)任。從廣義上講，舉證責(zé)任的分配既包括立法者在立法時對 舉證責(zé)任的分配，也包括法官在審理案件時根據(jù)案件的具體情況在當(dāng) 事人之間進行的舉證責(zé)任分配。民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為

3、證明活動主要對象的法律要件事實復(fù)雜多樣，包括引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅等事實。 原告是提起訴訟的一方，理應(yīng)首先負(fù)擔(dān)起舉證責(zé)任，但如果將所有要 件事實的舉證責(zé)任都加諸原告，讓原告承擔(dān)全部舉證責(zé)任，將勢必會 帶來原告、被告訴訟地位的嚴(yán)重失衡問題。因此，從公正和效率考慮， 需要對舉證責(zé)任的分配制度進行研究。 舉證責(zé)任的分配，關(guān)系到原告 與被告在起訴和答辯時各需要主張哪些要件事實，以及在事實發(fā)生爭 議時應(yīng)當(dāng)由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發(fā)生前，就必須從理 論上尋找一定的標(biāo)準(zhǔn)，將舉證責(zé)任按此標(biāo)準(zhǔn)分配給雙方當(dāng)事人。 要在 民事訴訟中公正科學(xué)地在當(dāng)事人之間進行舉證責(zé)任分配，需要立法者和法學(xué)學(xué)者進行全方

4、位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。一、國外關(guān)于舉證責(zé)任分配的主要學(xué)說如何合理地分配舉證責(zé)任，既關(guān)系到法律的實體公正能否在訴訟 中得到實現(xiàn)，又關(guān)系到能否構(gòu)建一個富有效率的訴訟程序， 這就使舉 證責(zé)任的分配成為民事訴訟證據(jù)制度中具有高度理論和實務(wù)價值的 問題，同時，它又是一個極為復(fù)雜的富有挑戰(zhàn)性的問題。自羅馬法以 來，它一直受各國學(xué)者和法官的關(guān)注，對它的研究從未中斷。持續(xù)不 斷的探究形成了各種分配舉證責(zé)任的學(xué)說。其中主要有以下三種學(xué) 說:一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質(zhì)，即待證事 實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔(dān)舉證責(zé)任。 該說又 分為消極事實說和外界事實說兩種， 前者

5、認(rèn)為主張積極事實 （指主張 事實存在，事實已發(fā)生）的當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任， 而主張消極事實 （指 主張事實不存在，事實未發(fā)生）的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任。后者依事實 能否通過人的五官從外部加以觀察、 把握， 將待證事實分為外界事實 和內(nèi)界事實，認(rèn)為外界事實易于證明，故主張的人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，內(nèi) 界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負(fù)舉證責(zé)任。二是法規(guī)分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分 析中歸納出分配舉證責(zé)任的原則。 該說認(rèn)為實體法條文中通常都有原 則與例外規(guī)定， 凡要求適用原則規(guī)定的人， 僅應(yīng)就原則規(guī)定要件事實 的存在負(fù)舉證責(zé)任， 無須證明例外規(guī)定要件事實的不存在， 例外規(guī)定

6、要件事實由對方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。三是法律要件分類說。該說是依據(jù)實體法規(guī)定的法律要件事實的 不同類別分擔(dān)舉證責(zé)任。 該說著眼于事實與實體法的關(guān)系， 以事實在 實體法上引起的不同效果作為分擔(dān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。 法律要件分類說 又有多種學(xué)說，其中主流學(xué)說為羅森貝克的規(guī)范說和特別要件說。進入 20 世紀(jì) 60 年代后，德國的一些學(xué)者對居通說地位的法律要 件分類說進行了反思和批判， 他們提出了一些新的學(xué)說， 試圖取代或 者修正法律要件分類說。這些新學(xué)說是：（1）危險領(lǐng)域說。該說依據(jù)待證事實屬哪一方當(dāng)事人控制的危險領(lǐng) 域為標(biāo)準(zhǔn)， 決定舉證責(zé)任的分配， 即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其所能控制的危險 領(lǐng)域中的事實負(fù)舉證

7、責(zé)任。如在侵權(quán)賠償訴訟中，損害原因、主觀過 錯均屬侵害人所能控制的危險領(lǐng)域， 所以應(yīng)當(dāng)由侵害人就不存在因果 關(guān)系、主觀上無過錯負(fù)舉證責(zé)任。(2) 蓋然性說。蓋然性即可能性。該說主張以待證事實發(fā)生的蓋 然性的高低， 作為分擔(dān)舉證責(zé)任的依據(jù)。 即當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài) 時，如根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，主 張該事實發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任， 而由對方當(dāng)事人對該事實未發(fā) 生負(fù)舉證責(zé)任。(3) 損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責(zé)任歸屬或損害歸屬 原則作為分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。 即通過對實體法各條文進行對比、 分 析，尋找出實體法關(guān)于某一問題的損害歸屬原則， 然后由依實體法應(yīng) 當(dāng)

8、承擔(dān)責(zé)任的一方負(fù)舉證責(zé)任。以上學(xué)說，筆者比較贊同已在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)長期 居通說地位并為上述國家和地區(qū)的法院所實際采用的法律要件分類 說作為分配舉證責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)。二、我國現(xiàn)行民事訴訟中舉證責(zé)任分配的原則及其存在的問題1. “誰主張，誰舉證 ”的原則。這是我國民事訴訟中舉證責(zé)任分配的 一般原則。我國民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定： “當(dāng)事人對 自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。 ”理論界根據(jù)該款規(guī)定，將舉證 責(zé)任的分配界說為 “誰主張，誰舉證 ”，即原告對自己提出的主張，有 責(zé)任舉證證明；被告對自己提出的主張，有責(zé)任舉證證明；第三人對 自己提出的主張，也有責(zé)任舉證證明。筆者認(rèn)為，這樣界

9、說并不能真 正解決舉證責(zé)任的分配問題， 因為它未觸及到雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)對 哪些事實負(fù)舉證責(zé)任以及在訴訟中各自應(yīng)當(dāng)主張哪些事實這一實質(zhì) 性問題。并且，這樣的界說也無法解決事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何裁判 的問題。舉證責(zé)任的分配， 是民事訴訟證據(jù)制度中的高難度問題，迄 今為止，各國學(xué)者對此問題作了大量的研究，雖眾說紛紜，但對舉證 責(zé)任分配的指導(dǎo)思想?yún)s是共同的， 都把原告、 被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)基 本平衡，有利于實現(xiàn)法律的公平與正義， 符合訴訟經(jīng)濟原則作為指導(dǎo) 思想。2. “舉證責(zé)任的倒置 ”原則。這是我國民事訴訟中舉證責(zé)任分配的特 殊原則，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。需要說明的是：我國現(xiàn)行民事訴訟 法中并沒有規(guī)

10、定這一原則，只是在最高人民法院關(guān)于適用V中華 人民共和國民事訴訟法若干問題的意見和我國民法通則、最 高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 中，對幾種特殊侵權(quán)案件 設(shè)置了這一舉證責(zé)任倒置的分配規(guī)則。 舉證責(zé)任的倒置， 是對舉證責(zé) 任一般原則的例外規(guī)定和必要補充，在適用時應(yīng)注意以下幾個問題： 第一，要掌握舉證責(zé)任倒置的范圍，必須有明確的法律規(guī)定和最 高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴大適用范圍。第二，要正確掌握舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。在適用舉證責(zé)任倒置的 案件中，當(dāng)事人所負(fù)的舉證責(zé)任以證明自己沒有過錯或受害者有過錯 為內(nèi)容。第三，如果損害的發(fā)生是由數(shù)個責(zé)任人造成的，有關(guān)責(zé)任人想要 免除其民事

11、責(zé)任， 都應(yīng)當(dāng)證明自己沒有過錯或受害人有過錯， 適用舉 證責(zé)任倒置的主體有時是一人，有時是共同訴訟人3法院分擔(dān)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。提供證據(jù)是當(dāng)事人的責(zé)任，根據(jù) “誰主張，誰舉證 ”的一般舉證規(guī)則，提供證據(jù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張案件 事實的當(dāng)事人提供，但有時由于客觀原因，譬如說，有些案件當(dāng)事人 需要到國家機關(guān)、公司企業(yè)、個人等處調(diào)查、收集證據(jù)，因涉及到國 家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等情況，當(dāng)事人很難調(diào)查、收集到相關(guān) 證據(jù)，在這種情況下， 人民法院需要根據(jù)當(dāng)事人的申請和審理案件的 需要主動調(diào)查、收集證據(jù)，分擔(dān)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。我國民事訴訟 法第六十四條第二款規(guī)定： 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能 自行

12、收集的證據(jù)， 或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)， 人民法院 應(yīng)調(diào)查收集。 人民法院在特定情況下可以調(diào)查收集證據(jù)， 這在一定程 度上等于分擔(dān)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證 據(jù)的若干規(guī)定 第十五條、 十七條對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍作 出了規(guī)定。 問題是有些法官對當(dāng)事人的申請置之不理， 常以無時間調(diào) 查推脫。 4法官自由裁量分配舉證責(zé)任。對個別案情比較復(fù)雜，舉證責(zé)任不 明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念， 并且根據(jù)司法經(jīng)驗與理性邏輯來對這些特殊的個案自由裁量分配舉 證責(zé)任。這是對法定的舉證責(zé)任分配規(guī)則的一種例外和必要的補充。 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證

13、據(jù)的若干規(guī)定 第七條規(guī)定： 在法律 沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時， 人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則， 綜合當(dāng)事人的舉證能力 等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 問題是有些法官素質(zhì)不高， 不能夠公正 科學(xué)地在當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任， 導(dǎo)致有些當(dāng)事人雖然有理， 但因 舉證不能而敗訴。三、關(guān)于完善我國民事訴訟中舉證責(zé)任分配制度的思考 舉證責(zé)任制度在我國的經(jīng)歷是相當(dāng)坎坷的。在相當(dāng)長的時期內(nèi)舉 證責(zé)任又被誤解為僅僅是當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任， 這使我國學(xué) 術(shù)界對舉證責(zé)任的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于德、日等國。筆者認(rèn)為，對舉證責(zé) 任的分配這一在各國民事訴訟中具有共同性和規(guī)律性的問題，

14、在我國 的民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)引進外國成熟的理論，吸收外國成功的經(jīng)驗。筆者認(rèn)為，我國民事訴訟中舉證責(zé)任的分配主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是： 1凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人， 只須對產(chǎn)生權(quán)利或法律 關(guān)系的特別要件事實（如訂立合同、立有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的 事實等）負(fù)舉證責(zé)任；阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實（如行為人無 相應(yīng)的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認(rèn) 權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。2凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人， 只須就 存在變更或消滅的特別要件事實 （如變更合同的補充協(xié)議、 修改遺囑、 債務(wù)的免除等） 負(fù)舉證責(zé)任； 一般要件事實的存在由否認(rèn)變更或消滅

15、 的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。按照以上標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任在大多數(shù)情況下均能獲得公平合理的 結(jié)果，具有一般的妥當(dāng)性， 但也難免會出現(xiàn)少數(shù)與公平正義要求相背 離的例外情形。筆者認(rèn)為，對上述標(biāo)準(zhǔn)需要進一步完善。第一，當(dāng)實體法或最高法院的司法解釋對舉證責(zé)任的分配已作出 明確規(guī)定，而這些規(guī)定與按上述標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任的結(jié)果不一致時， 按法律或司法解釋的規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配。 例如，在因產(chǎn)品制造 方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，按法律要件分類說的標(biāo)準(zhǔn)分配 舉證責(zé)任，被告使用了原告的專利方法，屬產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系的特別 要件事實，應(yīng)由原告負(fù)舉證責(zé)任。但立法機關(guān)考慮到證據(jù)偏在的特殊 情形，即使用何種方法生產(chǎn)的證據(jù)完

16、全處于被告控制之下，原告則處于無證據(jù)狀態(tài)，故規(guī)定應(yīng)當(dāng)由被告對不是用專利方法制造負(fù)舉證責(zé) 任。這是依據(jù)實體法規(guī)定對舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)進行完善的典型例證。第二，當(dāng)按上述標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任的結(jié)果與公平正義的價值準(zhǔn)則 發(fā)生嚴(yán)重抵觸時，應(yīng)參照其他學(xué)說提出的標(biāo)準(zhǔn)進行完善。例如，在因 污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類說分配舉證責(zé)任的 結(jié)果，原告需對損害事實、違反環(huán)保法行為以及兩者之間存在因果關(guān) 系負(fù)舉證責(zé)任，但在現(xiàn)有技術(shù)條件下，因果關(guān)系的存在常常是難以確 切證明的問題，加之原告通常無法獲得由被告占有的與污染有關(guān)的技 術(shù)資料，因此，應(yīng)參照危險領(lǐng)域說、蓋然性說和損害歸屬說中的保護 原則，對因果關(guān)系舉證責(zé)

17、任歸屬進行完善， 由被告對不存在因果關(guān)系 負(fù)舉證責(zé)任。再如，如果一方當(dāng)事人故意實施妨礙對方舉證的行為， 使負(fù)有舉證責(zé)任的對方當(dāng)事人無法有效地收集和提供證據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實信用原則將舉證責(zé)任分配給妨礙舉證的一方當(dāng)事人。第三，依據(jù)舉證責(zé)任契約予以完善。舉證責(zé)任契約是指雙方當(dāng)事 人在訴訟發(fā)生前訂立的關(guān)于特定法律行為中要件事實的舉證責(zé)任負(fù) 擔(dān)問題的協(xié)議。 舉證責(zé)任具有實體法和程序法雙重屬性， 依照私法自 治原則和處分原則， 只要契約的內(nèi)容不與法律或司法解釋中舉證責(zé)任 的規(guī)定相抵觸，法院就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的安排。所以，在舉證責(zé)任契 約約定的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)與法律要件說分配的結(jié)果不一致時， 應(yīng)按契約 的約定

18、分配舉證責(zé)任?，F(xiàn)代意義上的舉證責(zé)任分配規(guī)則可以追溯到羅馬法時代。當(dāng)時， 關(guān)于舉證責(zé)任的分配有兩大原則可供遵循，其一為 “原告應(yīng)負(fù)舉證義 務(wù)”，其二為 “舉證義務(wù)存于主張之人，不存于否認(rèn)之人 ”。后世學(xué)者 就舉證責(zé)任的分配創(chuàng)立了多種學(xué)說，就我國的舉證責(zé)任分配制度而 言，從總體上來講，由于我國是深受大陸法系傳統(tǒng)體制影響的國家， 加之，法律要件分類學(xué)說在各主要大陸法系國家已經(jīng)過相當(dāng)時間的實 踐檢驗，雖在某些方面有一些缺陷， 但它畢竟是羅馬法舉證分配法則 在現(xiàn)代社會發(fā)展中的必然產(chǎn)物， 我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的具體國情， 對舉 證責(zé)任的分配制度不斷研究創(chuàng)新， 使其日臻完善， 更有效地實現(xiàn)法律 所追求的公平正義。注釋:1 江