關于我國股東代表訴訟制度的反思與完善

1、關于我國股東代表訴訟制度的反思與完善論文關鍵詞：股東代表訴訟鼓勵機制舉證責任論文摘要：新公司法所確立的股東代表訴訟制度對股東權益愛惜相當重要，可是股東代表訴訟常度存在著諸多問題，如公司股東代表訴訟中的地位不明；缺乏必要的股東訴訟鼓勵機制；舉證責任分派不舍理。本文對這些問題進行了認真的分析并提出了相應的完善方法。一、股東代表訴訟制度的概念和特點(一)股東代表訴訟制度的概念所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責任時，具有法定資格的一個或多個股東為了公司的利益要求侵害公司權益者補償公司損失而依據法定程序代表公司提起訴訟的一種制度。(二)股東

2、代表訴訟制度的特點1股東派生訴訟兼具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性代位訴訟的性質是指，公司作為獨立于股東的具有法人資格的主體，在其合法權利受到侵害時，公司應當親自行使其訴權?？墒侨羰枪疽蚰撤N緣故此怠于行使請求損害補償的訴權，如此必將會給公司造成損失，其實質上也是使股東受到損失。因此，為了公司的利益，固然最終也是為了股東自己的利益，股東只得以自己的名義代位行使公司的訴權，這確實是股東派生訴訟的代位訴訟性，也是股東派生訴訟最本質的特點。代表訴訟的性質是指，在股東派生訴訟中，因公司中還有其他股東存在，因此某一股東在代位行使公司訴權的同時，也意味著代表公司的其他處于一樣狀態(tài)的股東提起訴訟，而其他股東

3、不得就同一理由再行起訴，這確實是股東派生訴訟的代表訴訟性?？墒牵档米⒁獾氖?，股東派生訴訟的代表性是相對的，這種代表性不必然，而且往往也可不能代表全部股東。例如在原告股東與少數大股東、董事的利益存在沖突的情形下，原告盡管代表其他股東提起股東派生訴訟，可是原告東的代表訴訟對這部份存在利益沖突的大股東或董事而言，就沒有代表性了。2程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相分離在民事訴訟理論中，一樣以為訴權具有雙重含義，即訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。所謂程序意義上的訴權，是指當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權利。所謂實體意義上的訴權是指當事人通過訴訟知足其訴訟請求的權利在股東代表訴訟中，公司

4、是可能的實際受害者，只是由于因為某種緣故此不起訴。而股東提出的訴訟請求必需是對公司利益的保護。因此能夠說，在股東代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權，而實體意義上的訴權屬于公司。3訴訟結果歸屬比較復雜假設股東勝訴，那么勝訴之利益應當歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。倘假設原告股東敗訴，那么不僅由原告股東負擔該案的訴訟費用，而且該案裁決關于公司和其他股東產生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。而在股東直接訴訟中，因為只存在股東單一的訴權，不論原告股東勝訴或敗訴，都只能由其自行承擔此種利益或不利益。二、我國股東代表訴訟制度存在的要緊問題(一)公司

5、在股東代表訴訟中的地位不明公司是代表訴訟中必不可少的當事人，沒有公司的參加，代表訴訟很難進行下去?？墒枪驹谠V訟中的地位如何，各國的立法例頗不相同。如：美國把公司定位于名義上的被告，事實上的原告。日本就把公司作為原告之側的訴訟參加人。在我國，新公司法關于公司在代表訴訟中觀點：第一，一起訴訟原告說。該觀點主張公司應該與起訴股東進行一起訴訟。其核心理由的地位沒有做出明確規(guī)定，在理論界和實務界都有不同的觀點。要緊有以下幾種是股東提起代位訴訟是為了救濟公司損害，公司參加訴訟也是為了保護自己的利益，股東和公司的利益存在一致性：第二，名義被告說。該觀點主張公司應處于代為訴訟的被告方。核心理由是借鑒美國成熟

6、立法，出于方便性和技術性考慮；第三，無獨立請求權第三人說。該觀點以為公司應處于無獨立請求權第三人的地位核心理由是在與股東代位訴訟構造相似的債權人代為訴訟中，我國司法說明將債務人列為第三人；第四，訴訟參加人說。該觀點以為我國現行法律框架內無法解決公司訴訟地位的問題，應修改訴訟法中關于當事人制度的規(guī)定，成立訴訟參加人制度，通知公司以第三人身份參加訴訟。(二)缺乏必要的股東訴訟鼓勵機制從股東代位訴訟的特點能夠看出， 股東在訴訟中沒有直接的利益，而是一種間接的利益，而且股東在訴訟中還面臨著各類訴訟風險和負擔。若是沒有必要的鼓勵機制去鼓舞股東提起訴訟，那么股東基于自身利益的考慮就可不能提起訴訟，代表訴訟

7、也就形同虛設。因此，如何調動股東起訴的踴躍性去起訴控股股東、董事、監(jiān)事、其他高管人員或其他侵害公司利益的人，從而保護公司的合法利益，這一問題便涉及到股東代表訴訟制度的鼓勵機制問題。那么要使股東代表訴訟能夠真正地運轉起來，就必需強化其內在動因的鼓勵機制的建設(三)舉證責任分派不合理在股東派生訴訟查明進程中，需要法院查明的事項應當包括：是原告股東是不是具有起訴訟的資格；二是公司利益是不是受到被告方的非法侵害但當被告是公司的董事或大股東時，中小股東在向公司搜集侵權事實資料時常常受到被告操縱的公司的阻礙。中小股東的取證能力訴訟能力無法與公司和被告相對抗股東因缺少證據材料和信息搜集的手腕而在訴訟中處于信

8、息不對稱的劣勢地位，對訴訟結果的預測老是不容樂觀。因此舉證責任分派的不合理使具有代位訴訟資格的股東因實際訴訟能力的不具有而舍棄起訴。三、完善我國股東代表訴訟制度的試探(一)明確公司在股東代表訴訟中的地位公司到底訴訟地位如何，爭議專門大。第一，將公司看做一起原告?？墒窃S多學者以為原告股東提起代表訴訟的前提是公司怠于或無法行使屬于自己的訴訟權利，因此公司和原告股東就同一訴訟標的提起訴訟的權利是相互排斥的，公司假設主動提起訴訟，將排除股東提起代表訴訟的可能。從邏輯上來講，公司和原告股東是不可能同時成為代表訴訟的原告的。因此，此種觀點是不可取的。第二，將公司列為名義上的被告?？墒枪臼鞘芮趾Φ臋嗬闹?/p>

9、體，在其權利受到侵害時，它能夠選擇向法院起訴，也能夠舍棄權利另外若是股東代表訴訟最終勝訴，那么，公司與股東同時受益，也確實是原被告均受益，與我國的訴訟傳統(tǒng)和人們的觀念不符第三，作為無獨立請求權第三人，可是民事訴訟法上的第三人是指對兩邊的訴訟標的沒有獨立請求權，可是案件處置結果同他有法律上的利害關系的人。而在案件中原告股東所行使的請求權恰正是公司的請求權。第四，訴訟參加人說要以改革現行訴訟制度為條件，缺乏現實性。筆者以為，公司在股東代表訴訟中，能夠作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。無獨立請求權的第三人是指對爭議中的訴訟標的盡管沒有獨立的請求權，但因案件的處置結果同他有法律上的利害關系，申請參加訴

10、訟或由人民法院通知他參加訴訟的人。公司關于代表訴訟的處置結果顯然有法律上的利害關系，因為若是原告勝訴，被告將向公司補償；若是原告敗訴，公司也因裁決的既判力而喪失了對被告另行起訴的權利。因此，公司對案件的處置結果有法律上的利害關系而且，公司對代表訴訟爭議的訴訟標的也沒有獨立的請求權。因為，原告股東代位于公司提起訴訟，行使的是本屬于公司的請求權，原告股東提起代表訴訟后，公司就喪失了其請求權(二)成立有效的訴訟鼓勵機制成立有效的訴訟鼓勵機制，確實是要解決好對原告股東提起訴訟的鼓勵機制，使股東代表訴訟制度真正落到實處。要緊體此刻以下三個方面。1 明確股東派生訴訟為非財產訴訟。股東在提起派生訴訟時，應依

11、法向法院預繳案件受理費可是，若是將股東派生訴訟視為財產案件并依原告股東的請求額計算受理費的話，將會增加原告的訴訟負擔，從而在客觀上阻卻一部份股東派生訴權的行使。即便原告勝訴，訴訟費用由敗訴的被告承擔，原告股東預繳的訴訟費用褥以物歸原主，小股東要臨時籌措一大筆預繳的訴訟費用仍非易事。為愛惜廣大股東依法提起代表訴訟的踴躍性，筆者以為能夠借鑒日本的立法體會，把我國股東代表訴訟的受理費作為非財產案件來收取案件受理費。2給予勝訴股東訴訟費用補償請求權。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，原告勝訴其預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，但其所支付的律師費及其他合費用，那么無權取得補償。若是將這一規(guī)定機械地

12、適用于股東派生訴訟，將阻礙起訴的踴躍性，從而抑制那些對公司確有價值的訴訟。為調動廣大股東監(jiān)督公司經營的踴躍性，有效地保護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，給予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權依民事訴訟法從敗訴的被告那里取得其預繳的法定訴訟費用的補償外，還有權請求公司在原告股東支付的律師報酬及其他必要費用內支付相當合理的金額，其他必要費用要緊包括交通費、食宿費、誤工損失、復印費、費、電傳費等不能從敗訴被告處取得補償的費用。3 給予勝訴原告股東在某些特定情形下的直同意償權依照股東派生訴訟的特性可知，股東派生訴訟的勝訴利益應當完全歸屬于公司，原告股東只能按其持股比例間同意償權。可是在某些特定場合下，這一規(guī)那么對提起訴訟的原告來講，是有失公平的。如原告股東關于濫用公司財產的內部人員提出時：股東派生訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時；公司再也不是持續(xù)運營的興隆企業(yè)時。因此，為了愛惜無過錯股東提起派生訴訟的踴躍性，我國有必要在這些特定情形下給予勝訴的原告股東按持股比例直同意償的權利。固然，這一權利應以不損害公司債權人和職工的利益為限。(三)舉證