契約型私募基金設(shè)立指引

1、契約型私募基金設(shè)立指引為方便基金管理人及投資人依法設(shè)立契約型私募基金， 現(xiàn)依據(jù)中華人民共和國(guó)證券法 、中華人民共和國(guó)信托法 中華人民共和國(guó)證券投資基金法等法律法規(guī)制定本設(shè)立 指引。一、定義 契約型私募基金是指雙方當(dāng)事人通過(guò)訂立專門的基金 契約來(lái)明確各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而形成的投資于資本市場(chǎng) 的私募基金。二、法律特征1、契約型私募基金的信托特征比較顯著，基金不具有 法人資格，其本身的“人格”完全被信托關(guān)系中的受托人即 基金管理人和托管人所吸收，基金財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù) 都必須借助于基金管理人和托管人來(lái)進(jìn)行和完成。2、契約型私募基金基本上是以信托契約的形式成立的 基金?；鹜顿Y人和基金管理人訂立信

2、托契約，投資者通過(guò) 購(gòu)買基金份額成為基金持有人，并按照投資份額承擔(dān)有限責(zé) 任并享受投資收益，基金管理人以此為依據(jù)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行 管理，他對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行不同的管理和運(yùn)作，以追求基金財(cái) 產(chǎn)的增值。三、法律依據(jù)依據(jù)私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第二十條的規(guī) 定：募集私募證券基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同、公司章 程或者合伙協(xié)議 （ 以下統(tǒng)稱基金合同 ） 。私募基金的組織形式包括公司、有限合伙以及契約型。四、契約型私募基金的法律性質(zhì) 契約型私募基金應(yīng)當(dāng)適用信托法律關(guān)系調(diào)整。證券投資基金法第二條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（ 以下簡(jiǎn)稱基金 ） ，由基金管理人管理，基金托

3、管人托管，為基金份額 持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法 ; 本法未規(guī)定 的，適用中華人民共和國(guó)信托法 、中華人民共和國(guó)證券 法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。契約性私募基金屬于非公開募集資金設(shè)立的投資基金， 依法應(yīng)當(dāng)首先適用證券投資基金法 ，證券投資基金法 沒(méi)有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用信托法 。五、契約型私募基金的操作優(yōu)勢(shì) 契約型私募基金以基金合同作為規(guī)范投資者、基金管理 人、基金托管人之間權(quán)利義務(wù)的法律載體，無(wú)需工商注冊(cè)， 簡(jiǎn)化了基金設(shè)立及變更過(guò)程中繁瑣的工商登記手續(xù)，具有操 作便利的優(yōu)勢(shì)。六、契約型私募基金組織架構(gòu)合格投資者通過(guò)購(gòu)買基金份額參與基金，享有基金投資 收益 ;基金管理人依法及合同

4、規(guī)定負(fù)責(zé)基金的日常運(yùn)營(yíng)管理?；鹜泄苋素?fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管和處置，并對(duì)基金管理 人的運(yùn)作實(shí)行監(jiān)督。七、基金財(cái)產(chǎn)的安全保障契約型私募基金屬于信托關(guān)系，基金財(cái)產(chǎn)具有高度獨(dú)立 性獨(dú)立于管理人、托管人的固有財(cái)產(chǎn)，也獨(dú)立于投資人 未投入基金的其他財(cái)產(chǎn) ;八、契約型基金的稅收優(yōu)勢(shì)契約型私募基金為私募管理人依據(jù)契約設(shè)立，基金本身 僅為一筆集合財(cái)產(chǎn)，不被視為納稅主體，因此僅由受益人繳 納所得稅即可，并自行申報(bào)，免于雙重增稅?；鸱ǖ诎藯l規(guī)定：基金財(cái)產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由 基金份額持有人承擔(dān)，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照 國(guó)家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳。九、投資人人數(shù)優(yōu)勢(shì)依據(jù)私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第十條：

5、私募 基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的基金份額持有 人累計(jì)不得超過(guò)二百人。而有限公司型及有限合伙型私募契約的投資人均不得超過(guò) 50 人 十、基金份額變動(dòng)優(yōu)勢(shì)1、投資人依據(jù)基金合同的約定申購(gòu)、贖回。 無(wú)需像公司型或有限合伙型私募基金一樣履行股東會(huì) 或合伙人會(huì)議及工商變更登記的程序限制 ;2、契約型私募基金份額對(duì)外轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合基金的合同 的約定，并且受讓人符合合格投資人的法律規(guī)定。無(wú)需像公司型或有限合伙型私募基金一樣履行股東會(huì) 或合伙人會(huì)議及工商變更登記的程序限制 ;3、契約型私募基金份額出質(zhì)依法適用動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，而非 權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定 （ 公募基金份額適用權(quán)利質(zhì)押 ） 。雙方簽訂質(zhì)押合同及轉(zhuǎn)移

6、占有私募基金份額后，私募基 金份額質(zhì)押成立。十一、契約型基金管理人以自己的名義代基金締約及履約契約型私募基金中基金投資者和基金管理人間是信托 法律關(guān)系，故可參照適用中華人民共和國(guó)信托法 。信托法第二條規(guī)定：本法所稱信托，是指委托人基 于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按 委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的， 進(jìn)行管理或者處分的行為。因此，在信托關(guān)系中，基金管理人作為受托人以自己的 名義管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，作為對(duì)外締約和履約的主體。十二、基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立的法律條件。1、成立私募基金管理人，并完成在基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案;2、向合格投資人 （ 定義見(jiàn)私募監(jiān)管辦法第三章 ） 發(fā) 起募集契約型基金，簽署基金合同，并與基金托管人簽署托 管合同 ;3、基金募集完畢后，向基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案;4、私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。 托管是將基金財(cái)產(chǎn)與管理人財(cái)產(chǎn)相區(qū)別的有效方式，如 果不進(jìn)行托管，基金財(cái)產(chǎn)很容易被認(rèn)為與管理人混同而缺乏 獨(dú)立性的基本支撐。綜上，私募投資基金管理人登記和基金備案辦法正 式公布實(shí)施 , 伴隨著私募基金地位的合法化 , 為契約型私募 基金的發(fā)展帶