思考與練習1-3

1、 思考與練習專題一 國際商法概述1、掌握國際商法的概念與調(diào)整對象（從事商事交易的主體一般有那些）。2、掌握大陸法系與英美法系的異同。(法律淵源、法律結構、法官權限、訴訟程序不同）3、了解國際商法的淵源（國際條約是最重要的淵源）專題二 國際商事組織法1、掌握商事組織的概念與三個特征，個人企業(yè)的概念與特征，合伙企業(yè)的概念與特征，公司的概念與特征、公司的分類（按股東對公司的債務的責任為標準分類和按公司股份募集與轉讓方式為標準分類）。2、掌握有限責任公司與股份有限公司的概念特征、設立、組織機構，股份和股票的概念與特征。3、結合所學內(nèi)容，分析案例。一、填空題 1、國際商法的淵源主要有三個，即：（1）國際

2、商事條約；（2） ；(3） 。 2、大陸法系國家的法院在審理案件時原則上是以 為中心；英美法系國家的法院在審理案件時則十分注重 。 3、大陸法是在繼承和發(fā)展 的基礎之上逐漸形成并完善；普通法則是在繼承和發(fā)展 的基礎之上逐漸形成并完善。 4、大陸法系國家以 作為法律的主要淵源；英美法系國家則以 作為法律的主要淵源。 5、國際商事可分為三類：（1）貨物貿(mào)易；（2） ；（3）外國直接投資。二、名詞解釋 1、國際商法 2、國際商事慣例 3、公司解散答案參考 一、填空題 1、國際商法的淵源主要有三個，即：（1）國際商事條約；（2）國際商務慣例；(3）各國有關商事的國內(nèi)立法。 2、大陸法系國家的法院在審理

3、案件時原則上是以實體法為中心；英美法系國家的法院在審理案件時則十分注重訴訟法（或訴訟程序）。 3、大陸法是在繼承和發(fā)展羅馬法的基礎之上逐漸形成并完善；普通法則是在繼承和發(fā)展日耳曼習慣法的基礎之上逐漸形成并完善。 4、大陸法系國家以成文法作為法律的主要淵源；英美法系國家則以判例法作為法律的主要淵源。 5、國際商事可分為三類：（1）貨物貿(mào)易；（2）國際技術轉讓與知識產(chǎn)權許可貿(mào)易；（3）外國直接投資。二、名詞解釋 1、國際商法 國際商法：是指調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總稱。 2、國際商事慣例 國際商事慣例：是指在國際商事的交往中，由于長期反復的國際實踐而逐漸形成的，并受到遵守的

4、一些商事原則和規(guī)則。 3、公司解散 公司解散：指已經(jīng)依法成立的公司，因章程或法律所規(guī)定的事由的發(fā)生而依法消滅的法律行為。三、簡答題 比較比較大陸法系和英美法系的主要大陸法系和英美法系的主要異異同同 參考答案：參考答案： 1、主要差別、主要差別第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規(guī)以及本國參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。 第二，法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習慣于

5、用法典的形式對某一法律部門所涉及的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構成了法律體系結構的主干。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來的。 第三，法官的權限不同。大陸法系強調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。 第四，訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心

6、，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結論，即判決。2、聯(lián)系、聯(lián)系 聯(lián)系即相同點，都是資本主義經(jīng)濟關系的產(chǎn)物、資本主義性質的法，本質上都是維護資產(chǎn)階級利益。在二戰(zhàn)后，兩個法系出現(xiàn)了相互影響，相互吸收趨同的傾向。大陸法系開始重視判例的作用。英美法系也有比較多的制定法。在國際商法領域，比如國際貿(mào)易法上就吸收融合了兩

7、大法系的優(yōu)點。專題專題三三 國際商事國際商事合同合同法法1、掌握商事合同的概念與特征。2、掌握要約、承諾概念及構成要件；理解情勢變遷及訴訟時效含義。3、熟悉各國有關訂立合同的自然人行為能力的年齡規(guī)定。3、結合所學內(nèi)容，分析案例。 一、一、 要約的定義要約的定義: 要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同,并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示. 要約的構成要件 1、要約必須以訂立合同為目的 2、要約的內(nèi)容必須明確,肯定 3、要約必須傳達到受要約人才能生效 4、要約必須向特定的人發(fā)出(大陸法國家的要求,英美認為要約可以向全世界發(fā)出) 二、二、承諾的定義

8、承諾的定義 承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對要約內(nèi)容表示完全同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。 承諾的構成要件 （1）承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出。 （2）承諾必須由受要約人作出。 （3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致。 英國法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內(nèi)容 美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內(nèi)容為準。除非： a.要約中已經(jīng)明確規(guī)定承諾時不得附加任何條款 b.這些附加條款對要約作了重大修改 c.要約人在接到承諾后已經(jīng)在合理時間內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知 D、承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求。 三、三、自然人訂立合同的能力自然人訂

9、立合同的能力 1.中國法的規(guī)定 (1)無行為能力人 ： A.10歲以下的兒童 B.完全不能辨認自己行為的精神病人 （2）限制行為能力人： A.10歲以上的未成年人 B.不能完全辨認自己行為的精神病人。 中華人民共和國合同法第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后 ，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 （3）完全行為能力人。 A.18周歲以上的公民 B.已滿16歲未滿

10、18歲以自己的勞動收入為主要生活來源的人 合同的抗辯 四、合同無效的情形 合同是雙方當事人意思表示一致的結果，如果當事人對意思表示的內(nèi)容有誤解或者在錯誤、脅迫、不當影響的情況下訂立了合同，這時雙方當事人雖然達成了協(xié)議，但這種合意是不真實的，因而當事人可以以此為抗辯理由，主張該合同無效或請求撤銷。 （一）誤解（Mistake） （二）欺詐 (Fraud) （三）脅迫 (Duress) (四) 不當影響 (Undue Influence) 案 例 Great Peace 船運有限公司訴Tsavliris施救有限公司案（2002 被告（Tsavliris施救有限公司）的Cape Providence

11、號輪在南印度洋發(fā)生了嚴重的結構損害而面臨著沉船危險。被告便委托其經(jīng)紀人尋找最近的施救船舶，后者獲知原告（ Great Peace 船運有限公司）所擁有的Great Peace 號輪會在12小時的航程內(nèi)趕到危船所在之處，事后卻發(fā)現(xiàn)，關于Great Peace 號輪位置的信息是錯誤的，該船實際上在數(shù)百英里之外。鑒于此種情況。被告取消了合同，并拒絕支付任何租金。 英國法院判決：支持原告索要5天租金的訴訟請求。理由是：本案中的原告不知道兩船之間的距離是合同的先決條件，原告僅僅知道有義務向被告提供租船和有權利獲得5天的租金；本案中只有被告發(fā)生了單方面誤解。五、名詞解釋 （一）情勢變遷：指在法律關系成立以

12、后，作為該項法律關系的基礎的情勢，由于不可歸責于當事人的原因，發(fā)生了非當初所能預料到的變化。如果仍然堅持原來的法律效力，將會產(chǎn)生顯失公平的結果，有悖于誠實信用的原則，因此，應當對原來的法律效力作相應的變更的一項法律原則。 （二）時效 時效是指依照法律的規(guī)定，在一定期間內(nèi)，由于一定事實狀態(tài)的繼續(xù)存在，而引起民事法律關系的消滅或發(fā)生的一種法律制度。 各國法律關于時效期間的規(guī)定 1、大陸法各國把消滅時效期間分為普通期間與特別期間兩種。 普通期間 （1）德國、法國：三十年 （2）日本：二十年（3）瑞士：十年 我國的訴訟時效 1.普通時效:二年 2.特別時效:一年: (1)身體受到傷害要求賠償; (2)

13、出售質量不合格的商品未聲明的; (3)延付或拒付租金的; (4)寄存財物被丟失或損毀的. 3.最長時效:二十年 4.涉外合同:四年 關于國際貨物買賣的時效公約 1.公約的適用范圍:營業(yè)地分處不同國家的買方與賣方之間訂立的合同 2.時效期間:四年,自請求權發(fā)生之日起算 合同法案例練習 第1題、 原告和被告訂立造船合同，價格為固定價，分五次付清，當?shù)谝还P付款時正值通貨膨脹，被告知道原告急需用船，遂要求另加10%款項，原告只好同意。交船后又繼續(xù)付款至全部付清，后原告要求償還多付的款項。 問：該案如何處理？為什么？ 第1題、 （1）原告不能要求被告償還多付的款項 （2）原因是：脅迫不正當影響下訂立的合同是可以撤銷或無效的。本案中被告以通貨膨脹不能按期交船為由要求加付10%款項構成脅迫或不正當影響，但交船后即不正當影響消除后 原告仍付款，等于默認了附加