淺談未經(jīng)招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目合同的效力

1、淺談未經(jīng)招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目合同的效力 20xx年1月，吉斯達(dá)商務(wù)港（南通）有限公司（“吉斯達(dá)公司”）向四家施工企業(yè)發(fā)出了招標(biāo)邀請，四家公司同月向吉斯達(dá)公司發(fā)作出投標(biāo)。同期，y市招投標(biāo)辦公室接受吉斯達(dá)公司的委托，對投標(biāo)的四家單位的標(biāo)書及文件進(jìn)行評標(biāo)，1月29日評議得出結(jié)論為：四家公司中的x省南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司標(biāo)底折扣率為89.125%，為評標(biāo)第一名。評標(biāo)后，吉斯達(dá)公司并未當(dāng)場定標(biāo)，嗣后也未在四單位中確定中標(biāo)者。 同年2月9日，吉斯達(dá)公司卻向這四家企業(yè)之外的另一家施工單位中國第二十冶金建設(shè)公司發(fā)出了“中標(biāo)通知書”，并于于2月15日簽訂了承包合同。合同商定：承包方式為包工包料施工總承包；承包范

2、圍為a、b、c、d、e館及附屬設(shè)施；合同價(jià)款暫定為3000萬人民幣，決算審定價(jià)為最終價(jià)；合同簽訂后5日內(nèi)，發(fā)包方支付給承包方合同價(jià)款10%，計(jì)300萬元，等等。2月27日，吉斯達(dá)公司向冶金公司預(yù)付了300萬元的工程款，冶金公司向吉斯達(dá)公司出具了收款條。雙方確定該合同關(guān)系時(shí)，吉斯達(dá)公司并未辦理該項(xiàng)工程立項(xiàng)審批等手續(xù)。 3月18日吉斯達(dá)公司取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”，3月28日南通經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局批復(fù)該項(xiàng)工程的初步設(shè)計(jì)方案，11月取得y市發(fā)展計(jì)劃委員會的項(xiàng)目核準(zhǔn)通知，12月13日取得y市國土資源局頒發(fā)的工程土地使用權(quán)證，但至今尚未取得建筑規(guī)劃許可證。由于上述證照手續(xù)是在20xx年底前才辦妥

3、，故雙方商定的“d、e館20xx年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天內(nèi)竣工。a、b、c館在d、e館完工前間續(xù)開工”的合同條款并未能夠履行。20xx年11月19日，吉斯達(dá)公司向冶金公司發(fā)出解除合同的通知，稱：“現(xiàn)因原鋼結(jié)構(gòu)工程已全部改為鋼筋砼結(jié)構(gòu)；x省20xx年定額已停止執(zhí)行，這樣按原合同已無法執(zhí)行。 鑒此，通知貴公司從20xx年7月30日起正式終止施工總承包合同，請貴公司退回工程預(yù)付款，撤出工地，對履行期間在工地上的實(shí)際損失我公司將賜予合理的賠付。變更后的吉斯達(dá)（南通）工程歡迎貴公司參與投標(biāo)，在同等條件下貴公司將優(yōu)先中標(biāo)。”該通知發(fā)出后，冶金公司未予理涉，為此，吉斯達(dá)公司訴至法院。

4、 原告吉斯達(dá)公司認(rèn)為，本案合同確立前，被告未參與工程的招投標(biāo)，其取得“中標(biāo)通知書”直接違反了招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，故中標(biāo)無效，由此訂立的承包合同也無效。原告知請法院確認(rèn)原、被告間的承包合同無效，并懇求被告退還預(yù)付款。 被告冶金公司辯稱：原告為外商獨(dú)資公司，本工程項(xiàng)目不屬于招標(biāo)投標(biāo)法及國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定規(guī)定不許強(qiáng)制進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，故即使被告不是通過招投標(biāo)取得中標(biāo)書，但原告選定被告并簽約，合同仍舊有效。 法院裁判： y市中級人民法院經(jīng)審判認(rèn)為，依據(jù)中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第三條及2000年國務(wù)院批準(zhǔn)、國家發(fā)展計(jì)劃委員會發(fā)布的工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定第2條、第

5、3條、第4條、第5條、第6條、第7條的規(guī)定，原告所建設(shè)的工程建設(shè)項(xiàng)目不屬于國家法律和法規(guī)規(guī)定的必需進(jìn)行招標(biāo)的范圍。 因此中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法在本案中不適用。又依據(jù)合同法的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬于合同是否成立、何時(shí)成立生效之范疇，原告以此作為合同無效的理由也不成立，法院不予支持。 綜上所述，原、被告簽訂的合同不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效合同，基于此要求被告返還300萬元的工程預(yù)付款的懇求，法院礙難支持。依照中華人民共和國合同法第四十四條、第五十二 條之規(guī)定，判決駁回原告關(guān)于“確認(rèn)原、被告簽訂的總承包合同無效；判令被告返還原告預(yù)付的工程款300萬元人民幣”的訴訟懇求。本案案

6、件受理費(fèi)25010元、其他訴訟費(fèi)400元、訴訟保全費(fèi)15520元、實(shí)際保全執(zhí)行費(fèi)8800元，合計(jì)49730元，由原告負(fù)擔(dān)。 爭論：什么樣的工程可不進(jìn)行招標(biāo)，什么是合同效力待定？ 律師評析： 本案的爭議焦點(diǎn)是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個(gè)法律問題：本案是否適用招標(biāo)投標(biāo)法，即所涉工程項(xiàng)目是否需要招標(biāo)，如未招標(biāo)是否影響合同效力；原、被告間簽訂的合同效力畢竟如何界定。 強(qiáng)制投標(biāo)及范圍。強(qiáng)制招標(biāo)，是指法律規(guī)定的某些類型的選購項(xiàng)目，達(dá)到一定的數(shù)額規(guī)模的，必需通過招標(biāo)進(jìn)行，否則選購單位要擔(dān)當(dāng)法律責(zé)任。法律強(qiáng)制招標(biāo)范圍的重點(diǎn)是工程建設(shè)項(xiàng)目，而且是項(xiàng)目管理的全過程，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、設(shè)

7、備材料等貨物選購。強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目明確界定有三項(xiàng)：項(xiàng)目性質(zhì)類一項(xiàng)，即大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；資金來源類兩項(xiàng)：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項(xiàng)目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、救濟(jì)資金的項(xiàng)目。依據(jù)本條款，強(qiáng)制招標(biāo)的詳細(xì)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。 “法律或者國務(wù)院對必需進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。依據(jù)此條規(guī)定及工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（簡稱規(guī)定）授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府依據(jù)實(shí)際狀況，可以規(guī)定本地區(qū)必需進(jìn)行招標(biāo)的詳細(xì)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必需進(jìn)行招

8、標(biāo)的范圍。 x省人民政府于20xx年4月發(fā)布了關(guān)于修改x省建設(shè)工程招投標(biāo)管理方法的打算規(guī)定，工程項(xiàng)目在50萬元以上必需招標(biāo)；建設(shè)部于20xx年5月發(fā)布的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施的工程施工招投標(biāo)管理方法，規(guī)定施工新單項(xiàng)合同結(jié)算價(jià)在200萬元人民幣以上或項(xiàng)目總投資在3000萬元人民幣以上的必需進(jìn)行招標(biāo)等。依據(jù)上述規(guī)定方法，本案的工程項(xiàng)目好像應(yīng)屬強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，被告的中標(biāo)過程則系違法操作，因此中標(biāo)無效，雙方訂立的承包合同也無效。 但是，部門性規(guī)章和地方性規(guī)章不能夠作為判定中標(biāo)有效與否及合同效力的法律依據(jù)，且這些部門和地方性規(guī)章其實(shí)并沒有轉(zhuǎn)變上述規(guī)定所列的“必需進(jìn)行招標(biāo)”的詳細(xì)范圍，仍是在根據(jù)該詳細(xì)范圍

9、執(zhí)行的前提下，僅就“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行調(diào)整。 因此，在國家法律法規(guī)對招標(biāo)的詳細(xì)范圍予以調(diào)整前，目前工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍仍屬有效規(guī)范。部門規(guī)章和地方性法規(guī)應(yīng)屬地方政府和有關(guān)部門在國家有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上對招標(biāo)市場進(jìn)行行業(yè)管理的規(guī)范，此類規(guī)定并不能否定或抵觸上位法的規(guī)定。本案中所涉建筑工程，無論是從項(xiàng)目性質(zhì)、還是從資金來源上看，不屬于國家必需進(jìn)行強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。 因此，吉斯達(dá)公司自行采取招標(biāo)活動，卻又在投標(biāo)單位之外另行確定“中標(biāo)者”并與之簽訂合同的行為，雖然有違誠信及違反行業(yè)規(guī)定，但并未違反招標(biāo)投標(biāo)法，也未違反合同法有關(guān)合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第

10、1條第3項(xiàng)之規(guī)定，因此中標(biāo)活動有效，雙方訂立的承包合同亦有效。 如何區(qū)分合同無效與合同效力待定。本案所涉工程項(xiàng)目未完全取得有關(guān)有權(quán)部門頒發(fā)的證照，必定影響合同的效力屬無效還是效力待定，所以有必要對合同無效與合同效力待定作出區(qū)分。 合同無效指當(dāng)事人之間已達(dá)成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預(yù)期的法律效果，或者約 定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。依據(jù)合同法第52條，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法的目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 效力待定合同，是

11、指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。只有經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認(rèn)，合同歸于無效。由于這類合同在有權(quán)人追認(rèn)以前處于有效抑或無效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。 最高人民法院20xx年10月26日公布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第5條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人懇求根據(jù)無效合同處理的，不予支持。承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍承攬建設(shè)工程的行為，違反了建筑法的強(qiáng)行性規(guī)定，依照合同法和民法通則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為無效民事行為。 但最高法院在作出解釋時(shí)，汲取了理論界關(guān)于合同效力補(bǔ)正的理論。因而，對于超越資質(zhì)等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，就可以理解為合同違反建筑法禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消逝，可以認(rèn)定有效。本條規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是建立在合同效力補(bǔ)正理論和實(shí)踐中建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)實(shí)行動態(tài)管理的基礎(chǔ)之上。所謂“合同效力補(bǔ)正”原則，是指由于行政責(zé)任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定對當(dāng)事人民事行為效力影響的合同，并非不能