行政訴訟目的學(xué)理分析論文

1、行政訴訟目的學(xué)理分析論文 在行政法理論和實(shí)務(wù)界，行政訴訟目的問題長時(shí)間受到忽視。同刑事訴訟、民事訴訟相比，我國行政訴訟制度建立較晚，理論研究基本拘泥于制度的“政策圖解”，或曰“為解決司法實(shí)踐中的具體問題而研究”，缺乏應(yīng)有的理論境界。在片面強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的實(shí)際功用的功利主義視角下，由于目的論很難為司法實(shí)踐提供直接而具體的指導(dǎo)，往往被視為一種不切實(shí)際的“空論”。因此，有必要闡明行政訴訟目的論的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。首先，正確的目的論可以培植或彰顯一種“民告官”的正當(dāng)性理念。中國有著數(shù)千年的“官本位”的意識(shí)形態(tài)傳統(tǒng)，要在這樣的土壤里移植一種“民可以告官，民能告倒官”的行政訴訟制度，更需要培植和彰顯關(guān)于該

2、制度是合法正當(dāng)?shù)睦砟?。行政訴訟目的正是用來解決行政訴訟制度建構(gòu)帶給廣大民眾的困惑的。其次，目的論直接影響行政訴訟制度的設(shè)計(jì)和解釋。目的論起著設(shè)計(jì)行政訴訟制度總體思路的作用，同時(shí)可以解釋一國的行政訴訟制度為什么是這樣而不是那樣。具體而言，不同的行政訴訟目的就會(huì)導(dǎo)致不同的行政訴訟審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規(guī)定、不同的訴訟程序設(shè)置、不同的當(dāng)事人制度、不同的訴訟模式和判決方式，等等。正是在這個(gè)意義上，目的論在行政訴訟實(shí)踐中具有不可替代的作用和價(jià)值。 一、行政訴訟及其目的：在應(yīng)然與實(shí)然之間 （一）行政訴訟目的之學(xué)理分析 任何法律的制定和頒布都是基于一定的目的，所有的法律條文都是為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)

3、目的而展開，耶林說：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)。”1正確理解行政訴訟的目的，是把握行政訴訟的本質(zhì)，保證行政訴訟制度順利發(fā)展的重大問題。 行政訴訟目的作為國家立法機(jī)構(gòu)在行政訴訟法中直接或間接確立的行政訴訟活動(dòng)的理想結(jié)果，是經(jīng)過立法者主觀選擇和判斷之后所確立的基本法律準(zhǔn)則。立法者在確立行政訴訟目的時(shí)可能會(huì)考慮一系列具體因素，如人們的法律意識(shí)、憲政和法治進(jìn)程、國家的政治體制和社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)的文化傳統(tǒng)等等，立法者經(jīng)過全面的衡量，將行政訴訟目的確立或體現(xiàn)于一定的法典之中。不同國家和社會(huì)可能在價(jià)值取向上有不同的原則和側(cè)重，從而形成不同的行政訴訟目的模式；

4、因此，行政訴訟目的不是普適的，我們談的是中國式的。 行政訴訟目的方面的研究，我國理論界討論較少，很多學(xué)者直接從民事訴訟法學(xué)界關(guān)于目的的研究中“拿來主義”，較為獨(dú)立的觀點(diǎn)可以概括為以下幾種：2 1、保護(hù)說。認(rèn)為行政訴訟的目的且它唯一的目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，離開保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益就不會(huì)有行政訴訟。 2、監(jiān)督說。認(rèn)為行政訴訟的目的是監(jiān)督，保護(hù)是監(jiān)督的自然結(jié)果。權(quán)力分立和人民主權(quán)的憲政基礎(chǔ)決定了行政訴訟的目的是司法權(quán)監(jiān)督和制約行政權(quán)，為實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)也須對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政進(jìn)行監(jiān)督；賦予公民行政訴訟訴權(quán)的目的在于啟動(dòng)訴訟程序，以達(dá)監(jiān)督的目的。保護(hù)不是行政訴訟的特殊目的，任

5、何法律都具保護(hù)目的，監(jiān)督才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性；從立法過程及立法內(nèi)容看，表明目的不是保護(hù)而是監(jiān)督。 3、雙重目的說。認(rèn)為行政訴訟目的不僅在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，而且還包括保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，并認(rèn)為保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益和保障行政機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力不是對(duì)立而是統(tǒng)一的，二者不可偏廢。 4、三重目的說。認(rèn)為行政訴訟的直接目的是為了保障人民法院正確、及時(shí)地審查行政案件；通過審理行政案件，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益。該觀點(diǎn)依據(jù)就是行政訴訟法第一條規(guī)定。 5、依法行政說。認(rèn)為行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是制度的設(shè)計(jì)者和利用者共同的目的，將目的概括為依法行政

6、，既體現(xiàn)了立法者的意圖，又符合了利用者的需要。立法者眼里，秩序是首要的基本價(jià)值，依法行政才能實(shí)現(xiàn)行政秩序；在法院的立場，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機(jī)關(guān)依法行政；在當(dāng)事人角度，行政機(jī)關(guān)依法行政才能保障自身利益安全，從而實(shí)現(xiàn)利益。3 此外，還有所謂的糾紛解決說、程序保障說和多重目的說等等，要么是照搬照抄民事訴訟目的的相關(guān)學(xué)說，要么是將行政訴訟目的混同于行政訴訟參與各方的訴訟目標(biāo)，在此不一一贅述。我國臺(tái)灣學(xué)者在行政訴訟目的方面也作了卓有成效的探討，主要提出了三種理論：一、權(quán)利保護(hù)說，此說認(rèn)為行政行為違法侵害人民利益時(shí)，“行政訴訟乃一種謀求立法與行政協(xié)調(diào)的權(quán)利保護(hù)制度”；二、法規(guī)維持說，此說

7、認(rèn)為“以促使法規(guī)正當(dāng)適用及維護(hù)法律尊嚴(yán)，為行政訴訟之主要目標(biāo)”，至于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)乃其附帶的結(jié)果；三、折衷說，此說認(rèn)為維持法規(guī)尊嚴(yán)是保障人民權(quán)利的“手段”，保障人民權(quán)利是維護(hù)法規(guī)尊嚴(yán)的“目的”，手段與目的均不能偏廢，才能達(dá)至行政訴訟的宗旨。4 這些理論可謂確立我國行政訴訟目的的很好借鏡，當(dāng)然立足我國行政訴訟制度運(yùn)作的實(shí)踐和大環(huán)境仍是首要的。我們認(rèn)為，行政訴訟的目的須是行政訴訟特有的目的，不同于刑事訴訟、民事訴訟、行政程序等目的；行政訴訟目的的認(rèn)定建立在利益衡量的基礎(chǔ)上，須從立法的背景和動(dòng)因中考察，也須考慮到當(dāng)前的時(shí)代要求。 （二）行政訴訟的唯一目的：保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益 關(guān)于中國行政訴訟的目的，

8、一直存在爭論，莫衷一是。在行政訴訟法制定前，有學(xué)者提出：“過去我們曾經(jīng)頒布過一些關(guān)于保障公民合法權(quán)益的具體行政法規(guī)，但極不完備，以致在實(shí)際生活中常常出現(xiàn)投告無門，或者由于管理機(jī)關(guān)的職責(zé)不清，互相推諉，而使公民的控告、申訴長期不得解決，他們的合法權(quán)益得不到切實(shí)的保障。”5這是從保護(hù)公民合法權(quán)益的角度提出建立和完善行政訴訟救濟(jì)制度的。還有學(xué)者分析了當(dāng)時(shí)立法的實(shí)際情況，“關(guān)于行政訴訟法的立法目的，立法過程中主要有兩種傾向性意見：第一種意見認(rèn)為，行政訴訟法的立法目的主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益免受行政機(jī)關(guān)違法行為的侵犯，為受到違法行政行為侵犯的相對(duì)人提供法律救濟(jì)，第二種意見

9、認(rèn)為，行政訴訟法的立法目的主要是解決行政爭議，維護(hù)行政管理，保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法和有效行政。最后立法者主要采用了第一種意見，但也吸收了第二種意見的合理部分?！?行政訴訟法第1條表達(dá)了上述立法目的，可以說立法采取了雙重目的說。 從立法背景和立法意圖分析來看，關(guān)于行政訴訟目的的分歧主要集中在行政訴訟的目的究竟是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，還是同時(shí)具有維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的目的。我國行政訴訟法第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！睆脑摋l規(guī)定字面意義上看，“保證人民法院正確、及時(shí)審查行

10、政案件”就是實(shí)現(xiàn)“保護(hù)公民、法人和其他組織和合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”這一目的的手段和途徑。很顯然，“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”在目的中居于主要地位（如果不是唯一的話）。如果將“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”解釋為“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”的結(jié)果在語義詮釋學(xué) 上是可以說得通的。當(dāng)然，關(guān)鍵在于我們?yōu)槭裁醋魅绱私忉?，而不作雙重目的的解釋；現(xiàn)在我們只是說明將“保護(hù)公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益”確定為我國行政訴訟的唯一目的并不存在“脫法”的問題；并且立法意圖中指明的雙重立法目的并不具法律約束力，因?yàn)榉梢坏┲贫ū阌辛霜?dú)立的生命力，即具有后現(xiàn)代主義鼓

11、吹的“殺死作者”的全新意義，這也為從事法律解釋學(xué)研究的大多學(xué)者所贊同。 我們主張，中國行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，其理由主要在于：首先，我們是在憲政語境中看待行政訴訟的制度建構(gòu)意義的，為實(shí)現(xiàn)“民告官”的真正意義上的對(duì)峙和平衡，相對(duì)于已然非常強(qiáng)大的政治國家或權(quán)力一方而言，用法律來保護(hù)相對(duì)弱小的個(gè)人或權(quán)利是相當(dāng)必要的，保護(hù)公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益符合憲政的這一要求。同時(shí)，我國正處于“依法治國、建設(shè)法治國家”的時(shí)代進(jìn)程中，而中國本身具有極深厚的官本位傳統(tǒng)，此種背景下強(qiáng)調(diào)民權(quán)保護(hù)具有相當(dāng)大的時(shí)代意義。其次，從行政訴訟的產(chǎn)生看，行政訴訟是適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)中行政主體一方的

12、不法行政行為侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益、為切實(shí)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，沒有行政主體一方對(duì)相對(duì)人事法權(quán)益的侵害，即不會(huì)存在行政訴訟。因此，行政訴訟的目的只能是保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而非其他。7再次，從行政訴訟的性質(zhì)來看，“民告官”的行政訴訟是對(duì)相對(duì)人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。民之所以要告官，原因在于行政管理中民始終處于服從地位，對(duì)于違法的、侵害其合法權(quán)益的行政行為相對(duì)人也必須忍受；若無行政訴訟，難以對(duì)公民的合法權(quán)益提供保障，對(duì)于違法侵害其合法權(quán)益的行政行為，相對(duì)人可通過行政訴訟途徑免受其約束，從而達(dá)到行政主體和相對(duì)方法律上的平衡。最后，行政職權(quán)的特殊性決定了行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)無須通過

13、行政訴訟加以維護(hù)。在行政管理中，行政機(jī)關(guān)享有實(shí)現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，行政機(jī)關(guān)依靠自身的力量即可強(qiáng)制行政相對(duì)人接受行政管理，不必也無須借助行政訴訟來實(shí)現(xiàn)其所代表的國家意志。因此，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也就無從談起。8另外，法律也沒有權(quán)力要求相對(duì)人通過“私人訴訟”的方式代替國家對(duì)行政機(jī)關(guān)加以監(jiān)督或者維護(hù)。 有人認(rèn)為，人民法院通過行政訴訟對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為加以審查，違法的作撤銷判決，合法的作維持判決就是對(duì)行政權(quán)力的維護(hù)。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是站不住腳的。9因?yàn)閺膶W(xué)理上講，行政行為具有公定力的特性，行政行為一經(jīng)作出便假定合法有效，除非被國家有權(quán)機(jī)關(guān)依法撤銷，否則效力始終存在。由是觀之，行政行為的效

14、力來自其自身而非法院的維持判決，法院只是可能在一定情形下否定行政行為的效力，維持判決只是對(duì)具體行政行為效力的確認(rèn)，而決不是賦予。至于人民法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)申請的行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行，只是人民法院承擔(dān)的一項(xiàng)執(zhí)行職能，其本身與行政訴訟要旨相去甚遠(yuǎn)，不在行政訴訟目的考慮之內(nèi)。 當(dāng)然，我們說中國行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，并不排除中國行政訴訟在解決“民告官”的行政糾紛、促進(jìn)社會(huì)秩序穩(wěn)定方面的功能，也不否認(rèn)通過行政訴訟起到的監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政的作用，監(jiān)督說和依法行政說的問題在于將目的與功能混淆了。有人將后兩者劃入行政訴訟的目的，哪怕是次要目的，也是我們不能贊同的，因

15、為雙重乃至多重目的存在會(huì)沖淡主要目的的意義，并且在目的沖突時(shí)帶來極大混亂。 二、行政訴訟目的實(shí)現(xiàn)之現(xiàn)狀分析 1989年中華人民共和國行政訴訟法的公布及一年之后的實(shí)施，給公民、法人和其他組織開辟了一條糾正行政機(jī)關(guān)違法行為，保護(hù)自身合法權(quán)益的救濟(jì)途徑。十余年來，中國行政訴訟的實(shí)踐取得了一定成績，從1989年行政訴訟法頒布，至1998年，全國各級(jí)法院共受理各類一審行政案件460308件，其中1998年受案98463件，是1989年受案的10倍。10經(jīng)過審判，人民法院依法糾正和制止了行政權(quán)力的不當(dāng)行使，消除、減少了因違法行政給國家行政管理的負(fù)面影響，較好地保護(hù)了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。 然而，

16、在中國這個(gè)官本位意識(shí)十分強(qiáng)烈、缺乏法治傳統(tǒng)的社會(huì)里，以“民告官”為本質(zhì)特征的行政訴訟制度要想在短期內(nèi)取得極大成功，畢竟不太現(xiàn)實(shí)?；谖覀儗?duì)中國行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為中國行政訴訟實(shí)踐并不容樂觀，制度運(yùn)作可謂舉步維艱、困難重重。據(jù)一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告分析，有25的法官、40的律師、21的行政干部認(rèn)為行政訴訟或?qū)徟兄皇且环N形式，實(shí)際上解決不了什么問題，11這樣的民意部分反映了實(shí)踐在實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的上的很大不足。 行政訴訟實(shí)踐主要存在如下一些有背目的的問題12： 第一，盡管自1990年以降法院作維持判決的案件比例逐年減少，但法院平均每年作出維持被訴行政行為的判決約

17、占結(jié)案總數(shù)的30，絕對(duì)數(shù)仍然較大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出撤銷和變更判決之總和，撤訴率居高不下。而且被訴行政行為的合法性是否果真如數(shù)據(jù)所示顯然值得商榷。 第二，近幾年，人們對(duì)行政訴訟的熱情開始降溫，1990年全國法院一審收案13006件，1991年高達(dá)25667件，上升幅度為92.35，但自1992年起增幅開始下降，有些地方法院甚至呈負(fù)增長。如浙江省法院系統(tǒng)1992年和1993年卻分別比上一年分別下降11.2和10.81。13北京市海淀區(qū)法院在北京市近郊中收案是最高的，1992年也僅收案20多年，有的法院一年僅收幾件14.隨著社會(huì)的發(fā)展，法治進(jìn)程的推進(jìn)，行政案件大幅增加是正常的，如果不是我們的行政機(jī)關(guān)真正做到

18、依法行政的話，這種不升反降的趨勢正反映了許多行政管理相對(duì)人對(duì)行政訴訟缺乏信心，恰好反證了我國行政訴訟實(shí)踐未能很好實(shí)現(xiàn)行政訴訟保護(hù)公民等合法權(quán)益的目的。 第三，法院辦理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行案數(shù)量過多，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政爭議案。當(dāng)行政爭議案收案率日減的同時(shí)，執(zhí)行案卻日增，1993年度，兩類案件分別為27911件和88147件，二者之比竟達(dá)1：3.19！應(yīng)當(dāng)指出，如此大量的行政裁決執(zhí)行任務(wù)由行政庭承擔(dān)，即使可堪重負(fù)，亦有不務(wù)正業(yè)之嫌；并且原本以實(shí)現(xiàn)行政訴訟保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的目的為己任的行政審判庭卻與行政機(jī)關(guān)并肩作戰(zhàn)，相對(duì)人又如何能對(duì)行政訴訟有信心，人民法院又如何能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的唯一目的？

19、此外，我國行政訴訟實(shí)踐還存在著明顯的起訴少和起訴難的問題。從受、結(jié)案數(shù)看，公民訴諸法院的行政糾紛為數(shù)甚少，以結(jié)案數(shù)最多的1999年為例，全國各級(jí)法院審結(jié)一審行政（含賠償）案件共10萬余件，而現(xiàn)有行政法官1.2萬余名，15年均每位法官審結(jié)案8余件。有些公民與行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛后，常常投訴無門、合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)，起訴難主要表現(xiàn)在：一是有的公民起訴時(shí)受到法院無理的限制，或被拒之門外，如計(jì)劃生育行政處罰案；二是有的公民訴權(quán)受到行政機(jī)關(guān)的限制，即行政機(jī)關(guān)在處理時(shí)采取“不作為”的手段增加公民起訴的難度，如將公民送勞教不作勞教決定書，或者在處罰決定書、通知書里不告知訴權(quán)和訴訟時(shí)效等。16不僅如此，德國

20、學(xué)者何意志指出，許多行政機(jī)關(guān)害怕當(dāng)被告，因而在行政執(zhí)法時(shí)，盡量避免作出書面決定而采取“議價(jià)行政”17.應(yīng)當(dāng)指出，上述現(xiàn)象反映了或?qū)е铝诵姓V訟保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益目的之難以實(shí)現(xiàn)。 那么，行政訴訟制度的運(yùn)作為什么不能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的？ 首先，行政立法方面的原因。目前，我國的立法尤其是行政立法相當(dāng)混亂，立法中不協(xié)調(diào)和沖突現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重：一些機(jī)關(guān)越權(quán)制定法規(guī)規(guī)章，或沒有規(guī)章制定權(quán)也制定強(qiáng)制性規(guī)范；一些法規(guī)、規(guī)章同法律相重疊、相抵觸，或法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間相矛盾、相沖突；一些部門制定法規(guī)、規(guī)章時(shí)不顧及公民權(quán)益而為本部門、地方爭局部利益。18法制的不協(xié)調(diào)乃至惡法的大量存在必將導(dǎo)致行政訴訟的不知所措，因

21、為法院無權(quán)對(duì)違法的行政立法作出裁判，相應(yīng)地對(duì)依違法的法律依據(jù)作出的具體行政行為也就無能為力了。要切實(shí)實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民法人和其他社會(huì)組織的訴訟目的，從根本上即應(yīng)保證大量行政立法的良法化和統(tǒng)一化；當(dāng)然，這是一項(xiàng)規(guī)模浩大同時(shí)意義重大的法治系統(tǒng)工程了。 其次，行政訴訟法本身亦有局限。其一，行政訴訟的受案范圍過窄。我國行政訴訟法規(guī)定的受案范圍僅限于部分具體行政行為，將抽象行政行為、法定最終裁決行為以及內(nèi)部行政行為等均排斥在受案范圍之外，顯然與行政訴訟的目的不完全一致；而且，法院審查原則上不涉及行政行為合理性，但隨著行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，大量合法但不合理的行政行為嚴(yán)重威脅著公民、法人及其他社會(huì)組織的合法權(quán)

22、益，現(xiàn)行規(guī)定顯然不利于行政訴訟目的之實(shí)現(xiàn)。其二，訴訟當(dāng)事人和參加人方面，法律對(duì)原被告資格規(guī)定不夠具體、明確，造成有些地方、有些法院有意將某些行政爭議排斥在行政訴訟之外。其三，在起訴受理方面，法律關(guān)于起訴時(shí)效為三個(gè)月的規(guī)定顯屬過短，原告的訴權(quán)得不到真正保障；法律對(duì)一審法院既不受理、又無書面裁定的是否允許當(dāng)事人上訴、是否屬于檢察院監(jiān)督范圍等也無明確規(guī)定，一定程度上也影響了原告的起訴權(quán)利，不利于訴訟目的之實(shí)現(xiàn)。其四，法律規(guī)定的執(zhí)行條款不夠嚴(yán)厲，被告行政機(jī)關(guān)不應(yīng)訴、不出庭、法院判決后拒不執(zhí)行十分嚴(yán)重，對(duì)行政訴訟法有抵觸情緒的行政機(jī)關(guān)首長還很多，某些地方政府借可能影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)或行政致效率為名、千方萬計(jì)阻

23、止法院判決的執(zhí)行。 再次，人們的訴訟意識(shí)較為淡泊，老百姓不知告官、不敢告官、不會(huì)告官、告后怕報(bào)復(fù)的心態(tài)普遍存在。據(jù)調(diào)查，假設(shè)受到政府侵權(quán)時(shí)，約有70%的人表示會(huì)選擇正當(dāng)途徑和方式主張權(quán)利19；但是，根據(jù)實(shí)際情況的調(diào)查又顯示，受到行政處罰的人，不服處罰的人數(shù)要高出通過正當(dāng)途徑提出救濟(jì)的人數(shù)10倍以上20.行政訴訟的目的雖然在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，但是長期受儒文化影響的國人自身缺乏強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)，而又對(duì)司法權(quán)威缺乏足夠的信心，此種情形下行政訴訟的保護(hù)目的就很難實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，從行政機(jī)關(guān)和法院的角度來看，行政機(jī)關(guān)工作人員的“官本位”意識(shí)、法官的依附心理也是不容忽視的制度外原因21.解決問

24、題的根子在于強(qiáng)化法制教育、提高法律意識(shí)、訓(xùn)練為權(quán)利而斗爭的勇氣，同時(shí)通過制度的改造和制度運(yùn)作的展示增強(qiáng)民眾對(duì)行政訴訟的信心，使民要爭權(quán)利、官不敢濫用權(quán)力。 最后，我國司法體制、行政管理體制中存在的許多問題，以及日益嚴(yán)重的法外干預(yù)現(xiàn)象，根本上阻礙了行政訴訟法的正確實(shí)施和訴訟目的的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。具體來說，雖然法律明確規(guī)定法院獨(dú)立行使行政審判權(quán)，但實(shí)際上法官會(huì)受到多方面的干預(yù)和影響，如上級(jí)單位或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批條子、打招呼、施加壓力，使得法院審理難、執(zhí)行難；現(xiàn)行法院的依附性，實(shí)際上降低了法院獨(dú)立審判的膽量和能力，從而影響法院的獨(dú)立公正審理。一旦法院不中立、不獨(dú)立就難以做到公正，弱小的個(gè)人在面對(duì)強(qiáng)大的政府又何能

25、期待其合法權(quán)益得到保護(hù)、訴訟目的又何能實(shí)現(xiàn)呢？培根在幾百年前曾說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源破壞了?！?2 三、行政訴訟目的與撤訴 我國行政訴訟法實(shí)施十余年來，撤訴率居高不下，行政案件的撤訴結(jié)案率逐年上升，已成為行政案件結(jié)案的主要方式。1998年以后，行政案件的撤訴率略有回落，但在撤訴案件絕對(duì)數(shù)上仍屬較多。全國1996年撤訴率超過了一半；在某些地方上，情況更為嚴(yán)重，黑龍江省某市1995年撤訴率甚至高達(dá)總結(jié)案數(shù)的81.7%23，這些不能不引起我們對(duì)于撤訴問題的關(guān)注。 撤訴是法院受理案件后，宣告判決前，原告撤回其起訴，

26、不要求法院審理的訴訟行為；撤訴權(quán)與起訴權(quán)相適應(yīng)，原告在享有起訴權(quán)的同時(shí)也享有撤訴權(quán)。按照現(xiàn)代司法的一般原理，法院應(yīng)是中立的、被動(dòng)的裁判者，當(dāng)事人在訴訟中享有充分的處分自由；原告原則上可以自由撤訴，除為防止其濫用訴權(quán)、侵害被告的正當(dāng)利益，法院不對(duì)原告的撤訴申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，申請撤訴必須符合自愿和合法兩個(gè)條件，任何情形下都不存在絕對(duì)的撤訴自由，須經(jīng)法院的審查并作出相應(yīng)裁定。近年來傳統(tǒng)理論已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，有學(xué)者主張“取消對(duì)撤訴的許可制度，法院對(duì)當(dāng)事人的撤訴行為應(yīng)無條件予以確認(rèn)?！?4 由于我國行政訴訟制度一度依附于民事訴訟制制度，在撤訴問題上具有一定相似性，目前在行政訴訟程序中的

27、撤訴包括三種情形：原告主動(dòng)申請撤訴；被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴；經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭，視為申請撤訴。此三種撤訴都應(yīng)經(jīng)人民法院審查，人民法院在原告撤訴等問題上具有最終決定權(quán)，法院對(duì)原告撤訴申訴進(jìn)行程序和實(shí)體的雙重審查，可以認(rèn)為在我國行政訴訟中存在著具有濃重職權(quán)主義色彩的限制撤訴制度。有學(xué)者認(rèn)為，我國的限制撤訴制度是“用心良苦的法律規(guī)定”；原告在行政訴訟中勢單力薄，一旦受脅迫而撤訴，行政訴訟就無法進(jìn)行，行政訴訟關(guān)于保護(hù)原告權(quán)利、監(jiān)督行政行為的立法宗旨就無從談起。為此，需要通過第三方（法院）的干預(yù)來平衡原、被告實(shí)力差距，從而保障行政訴訟進(jìn)行下去。所以，

28、限制撤訴的目的應(yīng)當(dāng)理解為保護(hù)原告利益，25實(shí)現(xiàn)行政訴訟之目的。 然而，現(xiàn)實(shí)中行政訴訟案件撤訴率過高，也就看不出“用心良苦的法律規(guī)定”起到了什么實(shí)際效用，據(jù)了解，行政訴訟法施行至今，幾乎很少有法院在審查撤訴申請后作出不準(zhǔn)許撤訴的裁定，這與行政訴訟保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的唯一目的明顯背道而馳。撤訴可分為正常撤訴和非正常撤訴，所謂“非正常撤訴”，其共同特點(diǎn)是：原告對(duì)被訴具體行政行為并非沒有異議；原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時(shí)原告權(quán)益未得到保護(hù)；法院對(duì)原告的撤訴申請“綠燈”放行。26有學(xué)者指出，“從實(shí)質(zhì)上說，非正常撤訴是行政訴權(quán)受阻的具體表現(xiàn)?！?7司法實(shí)踐中出現(xiàn)的撤訴有的屬于被告變更具體行

29、政行為后撤訴，也有的是原告明知自己理虧而撤訴，更多屬于非正常撤訴。對(duì)此，法院既然具有審查撤訴自由的最終決定權(quán)，就應(yīng)審慎對(duì)待，從行政訴訟真正目的出發(fā)，在衡量原告和國家公共的合法利益均不受損害的前提下決定是否允許撤訴，以求解決行政訴訟司法實(shí)踐中撤訴率過高的問題。 高撤訴率的背后實(shí)際上隱藏著許多有背于行政訴訟目的的東西。行政訴訟法試圖通過法院對(duì)行政行為合法性的裁決，促進(jìn)依法行政，但是很多行政案件“往往不是以法院的判決而告終，而是隨著原告的撤訴而消解。非正常撤訴不但使原告的合法利益未能得到保護(hù)，訴訟個(gè)案對(duì)推動(dòng)行政法治進(jìn)程可能的貢獻(xiàn)也因此化為烏有。撤訴審查制度在中國的現(xiàn)實(shí)中遭到的挫敗，反映了整個(gè)行政訴訟

30、制度面臨的整體困境。”28追究高撤訴率出現(xiàn)的原因，主要由以下幾個(gè)： 首先，相對(duì)人不能不敢很好地行使自己的控訴權(quán)，一個(gè)極為重要的因素就是行政機(jī)關(guān)及其工作人員方面的干涉，有的行政機(jī)關(guān)工作人員甚至對(duì)敢于求助司法救濟(jì)的當(dāng)事人（甚至是撤訴了的原告）進(jìn)行威脅、刁難和打擊報(bào)復(fù)，從而使相對(duì)人不能起訴，起訴了也被迫撤訴，少數(shù)不信邪的人“鋌而走險(xiǎn)”，勝訴了卻比敗訴還慘。29 第二，我國行政訴訟制度的運(yùn)行尚未形成良性循環(huán)，相對(duì)人對(duì)訴訟結(jié)果的公正性缺乏信心，縱使在法院勝訴了還存在一個(gè)執(zhí)行難的問題，所以從訴訟成本和訴訟收益的角度，不少相對(duì)人退縮了，或主動(dòng)申請撤訴或干脆不出庭。 第三，由于司法獨(dú)立不到位，受理行政案件干擾

31、大，一方面法院怕得罪行政機(jī)關(guān)，不愿受理行政案件，即便受理了也往往做原告工作，動(dòng)員其撤訴或偏袒被告，此種情形相對(duì)人一般會(huì)選擇撤訴；另一方面，作為被告的行政機(jī)關(guān)也輕視法院，以至于出現(xiàn)被告公開刁難報(bào)復(fù)法院、約束法官自由等現(xiàn)象，甚至在訴訟過程中出現(xiàn)被告公安機(jī)關(guān)當(dāng)庭將原告抓走的荒唐事30，原告方不撤訴都不行。 第四，在許多具體原因的背后，其實(shí)歸根結(jié)底還是一個(gè)法律意識(shí)淡泊的原因，行政主體一方有著特權(quán)觀念和官本位思想障礙，敢于濫用特權(quán)、打擊報(bào)復(fù)；相對(duì)人一方有著權(quán)威主義障礙，公民逐漸養(yǎng)成了畏權(quán)威如神、甘愿服從權(quán)威的心態(tài)，31不懂法、不會(huì)告、不敢告，自我保護(hù)意識(shí)淡；法院一方也未必敢于公正司法，綜合起來，這是造成

32、行政訴訟現(xiàn)狀、導(dǎo)致撤訴率過高的一個(gè)深層的重要原因。 當(dāng)然，也不排除部分相對(duì)人覺得自己理虧或自認(rèn)錯(cuò)告而申請撤訴或被視為撤訴的，但我們認(rèn)為這畢竟是少數(shù)，因?yàn)樵谥袊?dāng)下這種環(huán)境下民告官已經(jīng)需要相當(dāng)大的勇氣了。 總之，撤訴率過高折射出公民、法人或其他組織的合法權(quán)益大肆受到威脅、侵害甚至踐踏而忍氣吞聲的社會(huì)氣象，撤訴率過高反映了我國行政訴訟目的不是很好地實(shí)現(xiàn)了而是離切實(shí)實(shí)現(xiàn)還很遙遠(yuǎn)。怎么辦？我們認(rèn)為，首先應(yīng)為公民提起行政訴訟提供安全保障，規(guī)定更完備的訴訟權(quán)利并切實(shí)確保其實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)防被告的打擊報(bào)復(fù)，讓民敢與官斗；其次，進(jìn)一步監(jiān)督和制約行政機(jī)關(guān)及其行政權(quán)力，使其不易被濫用；再者，改變法院形象和司法大環(huán)境，使司

33、法公正可以預(yù)期；最后，著力于各方良好的法律意識(shí)的培養(yǎng)。經(jīng)歷上述改革，行政訴訟的保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的目的才有可能實(shí)現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)才會(huì)有一個(gè)良好的前景。 四、行政訴訟目的與司法變更權(quán)問題 行政審判中的司法變更權(quán)，立法過程中曾經(jīng)是一個(gè)極有爭議的問題，行政訴訟法實(shí)施以后，又引發(fā)一系列有關(guān)它的實(shí)際運(yùn)用問題的爭論。所謂司法變更權(quán)是法官在適用法律上的自由裁量權(quán)，行政訴訟中的司法變更權(quán)是指人民法院在審理行政訴訟案件時(shí)，依照法律、法規(guī)變更行政機(jī)關(guān)作出的行政處理決定的權(quán)力。在我國，法院對(duì)行政合法性的審查權(quán)除了可以撤銷外，對(duì)于顯失公正的行政處罰還可以變更，行政訴訟法第54條第四項(xiàng)規(guī)定：“行政處罰顯失公正的

34、，可以判決變更?！边@種司法變更權(quán)是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的最明顯干預(yù)，也是司法裁量權(quán)的最突出表現(xiàn)32；在行政審判中，法官通過行使這樣的自由裁量權(quán)，可以對(duì)司法審查監(jiān)督范圍的內(nèi)涵和外延予以豐富和發(fā)展，從而更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟私權(quán)保護(hù)的目的。 （一）行政訴訟中設(shè)立司法變更權(quán)的必要性 在行政訴訟中，人民法院應(yīng)否擁有司法變更權(quán)？對(duì)此，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直存在爭論，持反對(duì)意見的人認(rèn)為，如果賦予人民法院司法變更權(quán)，就會(huì)侵犯行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，破壞現(xiàn)代國家機(jī)關(guān)職能的分工，甚至可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。持贊同意見的人認(rèn)為，人民法院在行政訴訟過程中變更行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤決定，是對(duì)行政職權(quán)的一種有效監(jiān)督和制約，旨在促進(jìn)依法行

35、政；同時(shí)，作為事后救濟(jì)方式的行政訴訟是對(duì)違法行政的一種補(bǔ)救，性質(zhì)上是糾正行政決定的錯(cuò)誤，而非代替行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。我國行政訴訟立法確立了法院在行政審判中的有限的司法變更權(quán)，為了有利司法變更權(quán)的行使，今天進(jìn)一步澄清觀點(diǎn)、以正視聽是很有必要的。我們認(rèn)為，確立法院享有一定的司法變更權(quán)的理由主要如下： 我國行政訴訟的目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，而非維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。目的總要通過一定的機(jī)制運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)，確認(rèn)法院在行政訴訟中可以行使司法變更權(quán)是對(duì)行政權(quán)的一種深刻的制衡。“立法者不是可以預(yù)見一切可能發(fā)生的情節(jié)，并且據(jù)此為人們設(shè)定行為方式的超人，盡管他竭盡全力，仍會(huì)在法律中留下星羅棋布的疏漏和

36、盲區(qū)”，33我國目前法律對(duì)行政處罰的幅度規(guī)定得過寬泛，立法的局限性使得行政的自由裁量成為必要。然而，行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)很可能產(chǎn)生畸輕畸重的情況，確認(rèn)法院對(duì)行政案件的司法變更權(quán)可以為私權(quán)保護(hù)增設(shè)一道防線，有利于彌補(bǔ)立法缺陷，有利于防止行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，從而根本上有利于行政訴訟目的之實(shí)現(xiàn)。 若人民法院在審理行政案件時(shí)無權(quán)變更行政機(jī)關(guān)做出的錯(cuò)誤決定，將會(huì)導(dǎo)致兩種不良后果，阻礙行政訴訟目的之實(shí)現(xiàn)。其一，法院對(duì)錯(cuò)誤的行政決定只能判決撤銷，那么行政機(jī)關(guān)可能不再做出新的行政決定，或者不按法院的意向作出新的決定。在不再作出新的行政處罰決定的情況下，行政機(jī)關(guān)可能放縱了違法，根本上保護(hù)的不是相對(duì)人的“合

37、法”權(quán)益；在不按法院意圖作出新的行政處罰的情形，可能任意加重或減輕，會(huì)造成新的顯失公正，仍然達(dá)不到保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的。其二，法院對(duì)錯(cuò)誤的行政決定予以維持。由于我國目前一部分行政法律、法規(guī)規(guī)定的處罰幅度過寬或根本無處罰幅度，對(duì)行政執(zhí)法中畸重畸輕的情形，沒有變更權(quán)的法院就可能因缺少撤銷的法律依據(jù)而只能予以維持，這顯然不符合行政訴訟的目的和要求。34 從效益的角度來看，法院享有一定司法變更權(quán)能加快滿足相對(duì)人的訴訟利益和要求，從而更好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的。對(duì)于合法但不適當(dāng)?shù)男姓Q定，法院若只能判決撤銷，撤銷后由于種種原因，行政機(jī)關(guān)可能在合法的幅度內(nèi)再次作出與原決定相差無幾的新決定，易于

38、導(dǎo)致撤了再裁、裁了再訴、訴了又撤等循環(huán)往復(fù)的訴訟局面。這樣不僅難以保障行政訴訟及時(shí)性，更是給當(dāng)事人增加了訴訟成本，延緩了對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。 司法變更權(quán)的行使并未破壞行政和司法之間的職能分工，不會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)或兩者合流，龔祥瑞教授曾指出，“權(quán)力，尤其是自由裁量的權(quán)力，必須受牽制，不能不受控制，”35我國現(xiàn)行的司法變更權(quán)正是著眼于對(duì)行政裁量權(quán)的適度控制。司法變更權(quán)是在行政職權(quán)已經(jīng)實(shí)行終了之后通過司法程序而施加的一種制約，它不是干涉行政管理權(quán)，也不是取代行政管理權(quán)，而是通過司法程序進(jìn)行事后監(jiān)督的必然結(jié)果。并且，由于我國目前的司法變更權(quán)針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)的“顯失公正”并糾正之，

39、所以司法機(jī)關(guān)的終局裁決雖然直接影響相對(duì)人權(quán)益，但不會(huì)導(dǎo)致司法與行政的合流，合于保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的訴訟目的。 此外，從國外行政訴訟或司法審查的經(jīng)驗(yàn)來看，為了更好實(shí)現(xiàn)各自國家行政訴訟的目的，越來越多的國家承認(rèn)法院對(duì)一定范圍內(nèi)的行政決定擁有司法變更權(quán)，傾自于用變更方式糾正既有錯(cuò)誤因素又有正確因素的行政決定，及時(shí)有效地保護(hù)私權(quán)?？傊?，為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，我國行政訴訟制度確定一定的司法變更權(quán)是非常重要的；并且，從實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的的長遠(yuǎn)角度來看，這種司法變更權(quán)不是多了，而是少了。 （二）改良：顯失公正行政處罰的司法變更 在刑事訴訟和民事訴訟中，法院擁有完整的全面的司法變更權(quán)；而我國行

40、政訴訟制度規(guī)定，人民法院只能對(duì)具體行政行為中的極小部分可以行使司法變更權(quán)，因而這種司法變更權(quán)是有限的司法變更權(quán)。目前，從更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的的角度出發(fā)，顯失公正行政處罰的司法變更應(yīng)予以適度改良： 首先，設(shè)立司法變更不加重對(duì)原告處罰的原則，切實(shí)保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益。在行政審判的過程中，有時(shí)會(huì)遇到行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人處罰明顯過輕的情況，法院對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)作出判決予以變更，加重對(duì)該相對(duì)人的處罰呢？我們認(rèn)為，從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確立司法變更不加重對(duì)原告處罰的原則，對(duì)行政訴訟中的司法變更權(quán)作適度改良：在行政審判中，即便有行政處罰畸輕的情況，一般也不宜加重對(duì)原告方的處罰。36第一，行政訴訟法的立

41、法宗旨主要是為那些合法權(quán)益受到具體行政行為不法侵害的公民、法人和其他組織提供司法救濟(jì)，行政訴訟本身是為了凸顯對(duì)原告合法權(quán)益的保護(hù)，行政訴訟法賦予法院司法變更權(quán)也是為保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益提供特殊的法律保障，因此，司法變更加重對(duì)原告方的處罰不合行政訴訟目的。第二，對(duì)于相對(duì)人畸輕的行政處罰可以通過行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督途徑來解決，從而達(dá)到保護(hù)相對(duì)人“合法”權(quán)益的目的，而不必通過加重的司法變更造成司法是行政的附庸這樣的社會(huì)形象，況且法院在有第三人參加訴訟的可以適度加重。第三，“民不敢告官”、“民怕告官”的傳統(tǒng)觀念至今仍然是開展行政訴訟的嚴(yán)重障礙；若法院采取加重處罰的變更判決，一部分相對(duì)人就會(huì)有顧慮，不敢或不

42、愿提起行政訴訟，行政訴訟就會(huì)流于形式，不利于保護(hù)相對(duì)人的訴訟權(quán)利，司法救濟(jì)就會(huì)落空。司法加重變更會(huì)加劇行政審判工作的這種困境，從政策傾斜上不應(yīng)采取此種作法，當(dāng)我國行政訴訟有了很好的大環(huán)境，從客觀上更利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的。第四，從我國程序立法來看，刑事訴訟法上有“上訴不加刑”的原則，盡管行政訴訟法未有相關(guān)規(guī)定，但應(yīng)認(rèn)為，“變更不加重”原則是符合程序法的立法精神的。而且，世界上其他國家和地區(qū)的立法慣例和經(jīng)驗(yàn)告訴我們，變更處罰不加重很有必要和可行性。37 其次，應(yīng)當(dāng)明確法院對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)可以適用司法變更權(quán)。目前的行政訴訟實(shí)踐中，法院在審理不服勞動(dòng)教養(yǎng)決定案件時(shí)，將勞動(dòng)教養(yǎng)大多列入行政強(qiáng)制措施范疇，只能

43、維持或撤銷，不能判決變更。勞動(dòng)教養(yǎng)作為對(duì)具有嚴(yán)重違反治安管理或有輕微違法犯罪行為、但尚不夠刑罰處罰且又有勞動(dòng)能力的人所實(shí)施的一種強(qiáng)制改造措施，名義上雖然是行政強(qiáng)制措施，但實(shí)際上是限制人身自由的各種行政處罰中最嚴(yán)重的一種處罰方式，將其排除在司法變更的審查范圍之外是很不妥當(dāng)?shù)?。盡管目前有關(guān)法規(guī)中，未將勞動(dòng)教養(yǎng)明確規(guī)定為行政處罰的措施，但是為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民合法權(quán)益的行政訴訟目的，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)一切從實(shí)際出發(fā)，在有關(guān)司法變更權(quán)的行政訴訟制度改良中明確規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)法院可作變更判決，并且推動(dòng)在今后的行政審判實(shí)踐中，允許法院對(duì)不服勞動(dòng)教養(yǎng)的行政案件依不同的具體情況適用司法變更權(quán)。 （三）突破：擴(kuò)展行政訴訟

44、中司法變更權(quán)的適用范圍 從理論上講，人民法院的司法變更權(quán)可以分為兩大類，一類是顯性變更或直接變更，我國行政訴訟中法院對(duì)于顯失公正行政處罰的變更判決即屬此種；另一類是隱性變更或稱間接變更，即法院在判決中不直接宣告變更被訴具體行政行為的內(nèi)容，只是在判決撤銷被訴具體行政行為的同時(shí)，判令行政主體重新作出某種具體行政行為。38行政訴訟的判決有一種特殊的判決形式-重作判決，行政訴訟法第54條第二項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為?！边@種重作判決即可視為隱性變更或間接變更。 我們知道，我國行政訴訟的目的在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，各種

45、判決形式也是圍繞實(shí)現(xiàn)訴訟目的來設(shè)置的。重作判決的這種隱性司法變更方式的優(yōu)點(diǎn)在協(xié)調(diào)法院和行政主體關(guān)系的情況下達(dá)到監(jiān)督行政主體依法行政的職能，其不足之處也十分明顯，法院雖可判決被告重新作出具體行政行為，但是被告行政機(jī)關(guān)未必會(huì)按司法建議作出一定的行為?；谛姓V訟的目的是保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，這種隱性變更的方式偏于軟弱，不利于實(shí)現(xiàn)此目的。我們已在對(duì)顯失公正的行政處罰進(jìn)行司法變更方面開始了有益的實(shí)踐，那么是否可以更進(jìn)一步，以重作判決的行政爭議為審查對(duì)象擴(kuò)大司法變更權(quán)的適用范圍呢？ 站在實(shí)現(xiàn)行政訴訟保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的目的高度，我們認(rèn)為我國目前將司法變更權(quán)僅限于顯失公正的行政處罰是保守的，39應(yīng)

46、將其適度擴(kuò)展，變更范圍擴(kuò)至其他形式的行政處罰、擴(kuò)大至行政處罰以外的具體行政行為。學(xué)界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)作了一些有益探討，有人認(rèn)為，原告對(duì)行政機(jī)關(guān)居間裁決不服起訴時(shí)，也有同時(shí)解決民事爭議的要求，為徹底解決這類爭議，應(yīng)允許人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤的裁決行為予以變更；40行政處理（多數(shù)是行政機(jī)關(guān)設(shè)定權(quán)利的行為）在違反法律或顯失公正的情況下，行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的部分案件，也應(yīng)適用判決變更41，這些都是我們擴(kuò)大行政訴訟司法變更權(quán)的適用范圍可資借鑒的。 隨著司法權(quán)威的逐步樹立，強(qiáng)調(diào)司法對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約是必要和可行的，擴(kuò)展行政訴訟中司法變更權(quán)的直接適用范圍顯然有助于行政訴訟目的之實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，司法判決的基本

47、功能在于徹底解決所針對(duì)的法律爭議，西方有學(xué)者曾說：“倘若人們求助法律程序來解決爭議，那么爭執(zhí)須在某一階段上最終解決，否則法律程序就毫無意義。”42在行政訴訟中，司法審查的有限原則一定程度上制約了司法判決的徹底性，但也不宜過分拘泥于這種特殊性，畢竟徹底解決法律爭議才是司法的常態(tài)或發(fā)展方向。在技術(shù)上，擴(kuò)大司法變更的適用范圍可以從將重作判決的隱性變更逐步作為司法的直接變更，將司法建議上升為變更判決，這種漸進(jìn)式的改革應(yīng)當(dāng)不至于遭到太大阻力，雖然它在制度上作了很大的突破。當(dāng)司法權(quán)在保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益方面發(fā)揮更大作用時(shí)，中國行政訴訟目的之最終實(shí)現(xiàn)也就是可以期待的事了。 五。推動(dòng)目的實(shí)現(xiàn)：行政訴訟法的“作為

48、” 行政訴訟目的在行政訴訟制度建構(gòu)以及改造過程中具有極為重要的意義，如果視行政訴訟制度為金字塔狀，行政訴訟目的就是塔尖-整個(gè)制度的支撐點(diǎn)，沒有它則整個(gè)制度轟然倒塌。從行政訴訟法是程序法的角度來看，行政訴訟法中的各項(xiàng)程序無不圍繞著行政訴訟目的建立，各項(xiàng)程序的設(shè)置無不體現(xiàn)著行政訴訟目的。以行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任為例，考慮到行政訴訟被告行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)具有一定優(yōu)勢，能夠掌握和控制更多的證據(jù)，而且“先取證，后裁決”是行政行為的正當(dāng)程序，行政訴訟法為達(dá)保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的，規(guī)定了被告對(duì)具體行政行為合法性負(fù)舉證責(zé)任的原則，這種程序設(shè)置對(duì)于達(dá)到行政訴訟目的具有重要作用。什么樣的目的決定什么

49、樣的程序，相反，如果我國的行政訴訟目的是維護(hù)和保障行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，那么法律就應(yīng)規(guī)定原告對(duì)行政行為的不合法負(fù)舉證責(zé)任了。 行政訴訟的目的也決定了法院審理案件時(shí)必須遵循的原則和具體的審查對(duì)象。審查對(duì)象是從法院審判的角度引發(fā)的一個(gè)實(shí)踐問題，旨在明確法院在訴訟中的地位、職權(quán)和工作的重點(diǎn)，實(shí)踐中，一些法官便不顧行政訴訟自身的特殊性，仍然沿用舊的習(xí)慣，像理民事案件一樣去審理行政案件，有的法官以原告的行為為審理對(duì)象，只要原告的行為違法就推論出被告的行政行為不應(yīng)撤銷的結(jié)論，以致于在法庭上形成法官和被告共同審原告的現(xiàn)象，治安行政案件在這方面尤為突出。結(jié)果，違法的行政行為被違法的審判行為所放縱，以至行政審判難以

50、實(shí)現(xiàn)其保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的，在社會(huì)上造成了不良的后果。43既然行政訴訟的目的在于維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)以行政管理相對(duì)方的行為是否合法為審查對(duì)象，此點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)。 在行政訴訟法的程序設(shè)置問題上，我們首先探討受案范圍問題。當(dāng)我們將視角放得遠(yuǎn)些，“本質(zhì)上說，確定行政訴訟受案范圍不是一個(gè)法律性問題，而是一個(gè)政策性問題，但它不能偏離行政訴訟的立法目的，它應(yīng)當(dāng)是通過政策性的平衡使行政訴訟的受案范圍更有助于實(shí)現(xiàn)行政訴訟的立法目的?！?4從行政訴訟的目的在于糾正違法行政行為從而保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益來看，目前的受案范圍顯得太窄，因?yàn)閺哪康某霭l(fā)按照邏輯推演，所有行政行為均應(yīng)該進(jìn)入行政訴訟

51、的范圍，換言之，法院應(yīng)當(dāng)受理相對(duì)人對(duì)所有行政行為提起的訴訟。有學(xué)者指出，“為了確保相對(duì)人的合法權(quán)益不受侵犯，應(yīng)當(dāng)從立法論的角度擴(kuò)大受案范圍，至少應(yīng)從解釋論的角度對(duì)其予以盡量寬泛的解釋。導(dǎo)致行政上的法律糾紛不僅限于具體行政行為，關(guān)于其他行政活動(dòng)，只要侵害了相對(duì)人的權(quán)益，就應(yīng)該確保其訴訟的途徑?！?5我們認(rèn)為，除了極個(gè)別的案件法院不宜受理外，絕大多數(shù)行政爭議都應(yīng)納入行政訴訟的范圍，建議將抽象行政行為和部分諸如行政委托，行政追償?shù)葍?nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍，建議將行政行為的合理性納入司法審查范圍，建議將除人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的憲法賦予的其他全部私權(quán)利納入行政訴訟的受案范圍，這由行政訴訟目的決定

52、，也是時(shí)代發(fā)展的需要。 其次，當(dāng)事人資格（尤其原告資格）的認(rèn)定和受案范圍有著非常緊密的聯(lián)系，所訴行政行為須在行政訴訟法規(guī)定的受案范圍內(nèi)。我國法律對(duì)于行政訴訟原告資格的規(guī)定比較籠統(tǒng)，“司法解釋應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，不能過于嚴(yán)格地限定原告資格的范圍，也不能在法律之外再增加其他條件”46.然而，這種“應(yīng)當(dāng)”并不必然在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐中有些地方、有些法院作縮小的解釋，將受到具體行政行為侵害的間接承擔(dān)人、利害相關(guān)人、被違法取消法人資格的法人或其他組織等都視為不具備原告資格，不能起訴。其實(shí)行政訴訟目的與行政訴訟原告資格有著密切的聯(lián)系，有學(xué)者指出，“控權(quán)說目的論指導(dǎo)下的原告資格設(shè)定相

53、對(duì)比較寬泛，以便更多的公民或組織對(duì)行政行為提起申訴”47，這里的控權(quán)說目的論和我們所說的保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的唯一目的的含義實(shí)際上是一致的。在進(jìn)一步明確行政訴訟的唯一目的是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的今天，我們應(yīng)當(dāng)看到現(xiàn)行法律對(duì)于原告資格的設(shè)定顯得太窄，通過立法明確擴(kuò)大原告范圍十分必要。考察國外行政訴訟制度，在確認(rèn)行政訴訟原告資格問題上一般有“受害人訴訟、利害關(guān)系人訴訟、民眾訴訟”這三種做法，實(shí)踐中，“各國在行政訴訟的原告資格問題上，是從嚴(yán)格限制到逐步擴(kuò)大到幾乎沒有限制，使行政訴訟制度保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的功能得到充分發(fā)揮”48，這是值得我們借鑒的。 其實(shí)被告資格的規(guī)

54、定也有問題，行政訴訟法及相應(yīng)解釋未能區(qū)分委托與授權(quán)的界限，造成規(guī)章授權(quán)的組織能否作被告、規(guī)章以下規(guī)范性文件授權(quán)的企事業(yè)單位、其他組織能否作被告均不明確，實(shí)踐中較為混亂；行政訴訟法及相應(yīng)解釋對(duì)行政機(jī)關(guān)自行設(shè)立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)、聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)等做出具體行政行為的，由誰作被告也無明確規(guī)定，造成實(shí)踐中難以把握。49另外，行政訴訟法及相應(yīng)解釋對(duì)訴訟第三人的地位也缺乏明確規(guī)定。這些問題怎么解決？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益目的之原則對(duì)訴訟當(dāng)事人及參加人和規(guī)定進(jìn)一步明確化、具體化，盡量對(duì)原被告資格作擴(kuò)大、寬泛的解釋，有利于原告方起訴、防止被告方推諉責(zé)任，最終達(dá)到更好地保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)

55、益的目的。 此外，在起訴受理方面問題的解決途徑在于將起訴時(shí)效延長，對(duì)一些可能影響原告訴權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形作合理明確的規(guī)定。執(zhí)行不力的對(duì)策在于規(guī)定更嚴(yán)格、更具體的執(zhí)行措施，將責(zé)任落實(shí)到相應(yīng)行政機(jī)關(guān)首長個(gè)人，使原告來之不易的合法權(quán)益最終得到保障，從而在根本上實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的。 注釋： *中國政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 *中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)2000級(jí)碩士研究生 1美E.博登海默：法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁。 2下文行政訴訟目的的第1-4種觀點(diǎn)參見林莉紅：我國行政訴訟法學(xué)的研究狀況及其發(fā)展趨勢（載法學(xué)評(píng)論1998年第3期）。原文還提到一種觀點(diǎn)：行政訴訟目

56、的是支持和維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，是行政執(zhí)法的司法保障；應(yīng)當(dāng)指出這種觀點(diǎn)近年已很少提及，或者已融進(jìn)雙重目的說之中了。 3參見胡肖華：行政訴訟基本理論問題研究，湖南人民出版社1999年版，第31-34頁。 4涂懷瑩：行政法原理，五南圖書出版公司印行，第645頁。 5引自姜明安：行政訴訟法學(xué)，北京大學(xué)出版社1993年版，第32頁。 6姜明安：行政訴訟法學(xué)，北京大學(xué)出版社1993年版，第3738頁。 7參考了張樹義：沖突與選擇-行政訴訟的理論與實(shí)踐第一章中“行政訴訟目的”部分，時(shí)事出版社1992年版。 8參考了張樹義：沖突與選擇-行政訴訟的理論與實(shí)踐第一章中“行政訴訟目的”部分，時(shí)事出版社1992年版。 9參見王學(xué)輝：行政訴訟目的新論，載于律師世界1998年第2期。 10參見1999年3月19日人民法院報(bào)。 11參見王學(xué)輝：行政訴訟目的新論，載于律師世界1998年第2期。 12未加注的數(shù)據(jù)來自中國法律年鑒中“統(tǒng)計(jì)資料”。 13參見浙江省高級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)資料。 14參見王振峰、陳有西：法官談行政訴訟的現(xiàn)狀與思考，載中外法學(xué)1994年第1期。