用身份證冒領(lǐng)巨款案引發(fā)的刑法思考

1、“用身份證冒領(lǐng)巨款案”引發(fā)的刑法思考內(nèi)容摘要本文通過(guò)引入犯罪的二次性違法理論， 認(rèn)為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人基于 自己的瑕疵行為將錢(qián)款存入他人的存折，他方在知情的情況下不當(dāng)占有該款項(xiàng)， 我們?cè)趯?duì)這種不道德的行為進(jìn)行譴責(zé)的同時(shí)， 可以采用民法的不當(dāng)?shù)美磉M(jìn)行 調(diào)整，使得遭受破壞的財(cái)產(chǎn)關(guān)系得以恢復(fù)和平衡， 而沒(méi)有必要納入到刑法的領(lǐng)域 進(jìn)行評(píng)價(jià)。因?yàn)樾谭ǖ诙我?guī)范的性質(zhì)決定了刑法是一種保障法，是社會(huì)利益最后的守護(hù)神。對(duì)任何案件的定性，司法實(shí)踐者都應(yīng)該從這樣的邏輯起點(diǎn)出發(fā)， 否 則，將會(huì)成為法治現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程中的無(wú)形桎梏。關(guān)鍵詞二次性違法，二次規(guī)范性，保障法，不當(dāng)?shù)美唬幽趁駹I(yíng)公司總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某在去外

2、地辦事途中，借用司機(jī)王某身份 證，在銀行存入人民幣30萬(wàn)元，存單由劉某保管。王某估計(jì)劉某與張某可能以 自己的名義在銀行存錢(qián)，一周后，王某到該銀行分理處，稱自己某日在該銀行分 理處所存錢(qián)款的存單遺失，辦理了掛失手續(xù)。隨后王某以自己的身份證為證明將 30萬(wàn)元領(lǐng)走。在處理本案的過(guò)程中，究竟應(yīng)對(duì)本案如何定性，意見(jiàn)分歧較大。第一種意見(jiàn) 認(rèn)為，王某的行為應(yīng)定盜竊罪。理由是王某在自認(rèn)為不被張某， 劉某知悉的情況 下，秘密的從銀行提走30萬(wàn)元巨款，符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。第二種意見(jiàn)認(rèn) 為，王某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是王某佯裝遺失了存單，用自己的身份證向銀 行進(jìn)行掛失。可見(jiàn)，王某采用了虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方式，

3、使銀行產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn) 識(shí)，自愿的將巨款交給了王某，即王某取得巨款所直接采用的手段是“虛構(gòu)和蒙 騙”，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為根本就不構(gòu)成犯罪， 理由是王某的行為并沒(méi)有超出民法的評(píng)價(jià)范疇，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?。我們認(rèn)為，本案暴露的問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是在整個(gè)法律體系中， 刑法究竟處于什么 樣的地位？什么樣的行為才能納入到刑法的視野之中？司法實(shí)踐中對(duì)案件定性 時(shí)，思維的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該在何處？二，法理評(píng)析面對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的這類(lèi)案件和可能出現(xiàn)的更多類(lèi)似案件， 在通過(guò)用規(guī)范的犯罪 構(gòu)成去分析某一類(lèi)案件行為時(shí)，我們必須考慮，這些規(guī)范背后的依據(jù)是什么？脫 離了這些刑法規(guī)范去分析認(rèn)定這些案件行為是否構(gòu)成犯

4、罪，實(shí)際上是在過(guò)分放大 刑法的社會(huì)作用，會(huì)混淆刑法與其他法律之間的界限， 在今天日益強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng) 調(diào)法律的不同調(diào)整領(lǐng)域界限的條件下， 面對(duì)一些跨數(shù)個(gè)部門(mén)法的法律事實(shí)， 我們 必須采用多種法律交叉研究的方法， 站在理論高度作深層的思考，才能找到解決 問(wèn)題的答案。我們認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)在評(píng)價(jià)王某的行為構(gòu)成犯罪時(shí)， 既缺乏明確 的法律依據(jù)，也無(wú)充分的理論依據(jù)，同時(shí)，這種對(duì)案件定性的邏輯思維方式將給 今后的司法實(shí)踐和我國(guó)的法治進(jìn)程造成難以克服的困難。（一）王某的行為以犯罪論處沒(méi)有明確的法律依據(jù)本案的分歧達(dá)三種之多，涉及到罪與非罪，此罪與彼罪的不同認(rèn)識(shí)。我們認(rèn) 為，無(wú)論王某的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，都

5、必須以王某的行為事實(shí)為依據(jù)， 以現(xiàn)有的法律規(guī)定為準(zhǔn)繩。我們認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)涉及的罪名都是與財(cái)產(chǎn)犯罪有 關(guān)，而這兩種觀點(diǎn)在評(píng)價(jià)王某的行為時(shí)均會(huì)遇到技術(shù)障礙問(wèn)題，因此我們有必要逐項(xiàng)加以分析?！氨I竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額交大的公私財(cái)物或者多次 竊取公私財(cái)物的行為?！?（ P145“盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。”2（P766）此外，盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取，如果不是秘密竊取而是使用其他手段取得公私財(cái)物，就不應(yīng)定為盜竊罪?！八^秘密竊取，是指行為人主觀上自認(rèn)為采用的是不使被害 人發(fā)覺(jué)的方法取得并且占有公私財(cái)物的行為。”3（ P530但同

6、時(shí)也應(yīng)明確， 劉某應(yīng)該認(rèn)識(shí)到將巨款以王某名義存入銀行的法律后果。我國(guó)1992年12月發(fā)布的儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例第5條規(guī)定，國(guó)家保護(hù)個(gè)人合法儲(chǔ)蓄存款的所有權(quán)。因此可 以認(rèn)為，劉某將30萬(wàn)元以王某名義存入銀行時(shí)，該款項(xiàng)的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn) 移，對(duì)銀行來(lái)說(shuō)，該款項(xiàng)的所有人是王某而不是劉某。 即使劉某持有該巨款的存 折，在存折到期之前，他仍然無(wú)法恢復(fù)到巨款的占有狀態(tài)。 在王某已經(jīng)進(jìn)行掛失 的情況下，劉某不通過(guò)王某仍然無(wú)法取得這一巨款的占有。 而王某到銀行提取這 一巨款，并未采取秘密竊取的手段，不具備秘密性的特征。因而根本不符合刑法 有關(guān)盜竊罪的規(guī)定，不能認(rèn)定為盜竊罪。刑法上的詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)

7、事實(shí)或隱瞞真相的方法騙取 數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，即靠欺騙的方法使被害人受騙上當(dāng)， 信以為真并仿 佛自愿交出財(cái)物。在本案中，該款項(xiàng)是以王某的名義存入銀行的，對(duì)銀行來(lái)說(shuō)， 王某就是該款項(xiàng)的所有人。4（ P15- 16）雖然王某對(duì)銀行確有虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞 真相的行為，但銀行確認(rèn)王某是該款項(xiàng)的所有人， 并非上當(dāng)受騙，而是按照相關(guān) 法律規(guī)定，銀行有充足理由確信王某是該款項(xiàng)的真正所有人。 銀行按王某出示了 身份證和本人的臉相后，銀行沒(méi)有權(quán)利拒絕支付該存款，將該筆款項(xiàng)交給王某， 無(wú)可非議。所以不論是否達(dá)到數(shù)額較大的程度，王某的行為均不構(gòu)成詐騙罪。司法實(shí)踐時(shí)時(shí)向我們提出各種各樣的疑難案例，刑法理論和司法實(shí)踐

8、也經(jīng)常 為這類(lèi)案件是否構(gòu)成犯罪爭(zhēng)論不休，孰是孰非，往往是公說(shuō)公理，婆說(shuō)婆理，卻 往往沒(méi)有結(jié)果。我們始終不能忽視，公說(shuō)公理，婆說(shuō)婆理，都必須以現(xiàn)有的法律 為根據(jù)。并且做出的任何結(jié)論都是需要做出解釋?zhuān)?解釋必須是有依據(jù)的，依據(jù)必 須是符合規(guī)范的。從以上分析便知，對(duì)王某的行為以犯罪論處，顯然是缺乏明確 的法律依據(jù)的。(二) 王某的行為以犯罪論處沒(méi)有充分的理論依據(jù)一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法之 中，進(jìn)而觸犯了刑罰的規(guī)定，因此任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征。 王某 一案以及類(lèi)似“王某”一類(lèi)的案件究竟應(yīng)該如何評(píng)價(jià)，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾慰创屠斫庠擃?lèi)行為所涉及的刑法背后的其

9、他前置性的法律，并從中得出“王某”的行為是否已經(jīng)超出了其他前置性法律的結(jié)論。 也就是說(shuō)，在我們?cè)u(píng)價(jià)這類(lèi)案件的時(shí) 候，應(yīng)當(dāng)引入二次性違法的理論，先從其他前置性的法律方面著手。 如果王某的 行為不符合其他法律的調(diào)整范圍，才有用刑法加以評(píng)價(jià)的必要。為了弄清犯罪的兩次違法性特征，我們有必要結(jié)合刑法的第二次規(guī)范的特性 來(lái)加以分析。刑法是第二次規(guī)范，其實(shí)就是指出刑法是一種保障法。“只有在其他法律的保護(hù)不充分時(shí)，才能允許刑法進(jìn)行法益保護(hù)，這樣的關(guān)系叫做刑法的第 二次性質(zhì)或者補(bǔ)充性質(zhì)，刑法的適用必須慎重并且謙虛。刑法不應(yīng)以一切違法行 為、一切有責(zé)行為看為當(dāng)然對(duì)象，刑罰只應(yīng)在不得已的范圍內(nèi)適用?！?( P5-7

10、)正如日本學(xué)者大塚仁所說(shuō)的，刑法具有第二次的性質(zhì)。6(P14)在刑法的規(guī)制社會(huì)關(guān)系的限度方面，刑法的第二次規(guī)范的特性意味著刑法必須解決好與 其他法律的關(guān)系。1，刑法與其他部門(mén)法的關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)存在著多方面、多層次的法律規(guī) 范，它們有機(jī)地組成了一個(gè)完整的法律體系。 但是在這個(gè)完整的法律體系中存在 著一種嚴(yán)格的階梯關(guān)系。即刑法是保證各種法律規(guī)范得以實(shí)施貫徹執(zhí)行的最后一 道屏障，他始終處于保障法的地位?！凹粗挥挟?dāng)一般部門(mén)法不能充分保護(hù)某種合 法權(quán)益時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門(mén)法還不足以抑制某種危害行為時(shí)，才能適用刑法”。7( P18)“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別法，還不如說(shuō)是其 他一切法律的

11、制裁力量。”8(P63)即使是違反了社會(huì)倫理規(guī)范、需要通過(guò) 法律進(jìn)行規(guī)制的行為，如果通過(guò)民法或其他法律的調(diào)整就已充分的話，大可沒(méi)有 必要用刑法加以調(diào)整。申言之，刑法的強(qiáng)制方法主要是刑罰，而“刑罰如雙刃劍，用之不得其當(dāng)， 則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！?(P127)“故刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維護(hù)法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段（ultima ratio ）。能夠不適用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活 秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則勿必放棄刑罰的手段。”10（ P128） 否則會(huì)形成“刑事法規(guī)之肥大癥”， 此即邁耶（）教授所擔(dān)憂的“無(wú)可忍受的刑 法上

12、之通貨膨脹”。11（ P127- 128）在刑事司法中，應(yīng)當(dāng)確立“慎刑”理念， 慎防刑罰之濫用。亦即樹(shù)立刑法謙抑思想。2,通過(guò)對(duì)刑法第二次規(guī)范性這一刑法基本理念的解釋?zhuān)覀兺瑯涌蓪⑦@一 原理運(yùn)用到 “王某”一案當(dāng)中去。王某向銀行出示臉相取走錢(qián)款這一事實(shí)，顯 然是帶有欲取得不易之財(cái)之主觀惡意的， 是不道德的行為，但這里我們不可忽視 的是王某只是利用張某、劉某提供的“便利”，而非有預(yù)謀的主動(dòng)為之，其主觀 上所體現(xiàn)的惡性，以及其行為上的非主動(dòng)性并不具有侵犯社會(huì)法益的極端性，王某的行為并未超出民法調(diào)整，道德評(píng)價(jià)的范疇。如果將王某道德低下的行為簡(jiǎn)單 的納入刑法加以調(diào)整，輕易的動(dòng)用刑法來(lái)調(diào)整，一方面會(huì)造成

13、司法資源的浪費(fèi)， 在有失公平的同時(shí)，功效甚低。另一方面，將導(dǎo)致一種社會(huì)道德只能靠強(qiáng)制力規(guī) 制，無(wú)法提升的悲慘境地。但王某的行為畢竟打破了與張某、劉某財(cái)產(chǎn)關(guān)系的平 衡，要使這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到初始狀態(tài)， 滿足社會(huì)公眾期待的公平正義，必須靠 社會(huì)規(guī)范對(duì)其加以控制和調(diào)整。但調(diào)整的手段并非是單一的，而應(yīng)該是復(fù)雜多樣 的，不是刑法至上的，而應(yīng)該是建立在充分發(fā)揮民法等其他社會(huì)控制手段功用的 基礎(chǔ)上的。（三）王某的行為構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美麩o(wú)疑，認(rèn)定王某的行為構(gòu)成犯罪，其中一個(gè)重要的理由在于王某在主觀上具 有非法占有的目的，在客觀上實(shí)施了非法的占有行為。但是這種觀點(diǎn)卻忽視了一 個(gè)核心問(wèn)題一一這個(gè)非法的“法”的真

14、正含義是什么？實(shí)際上這個(gè)“法”應(yīng)當(dāng) 是指民法，脫離了民法的規(guī)定，我們是無(wú)法判斷本案王某的行為是否構(gòu)成犯罪。 刑法中所有財(cái)產(chǎn)性的犯罪是以民法的規(guī)定作為立法基礎(chǔ)的。我們認(rèn)為本案是否構(gòu)成犯罪，我們必須從民法的層面先加以分析，只有當(dāng)這種行為已經(jīng)超越了民法的 范圍，才有可能進(jìn)入刑法的領(lǐng)域。王某的行為并沒(méi)有超出民法的調(diào)整范圍，我們沒(méi)有必要通過(guò)刑法加以評(píng)價(jià)， 以至于需要運(yùn)用刑罰來(lái)加以懲罰。 王某的行為完全符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件， 應(yīng) 納入民法的調(diào)整范圍。我國(guó)民法通則第九十二條規(guī)定：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不 當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失的人。”由此可見(jiàn)， 不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成前提條件有以下兩

15、點(diǎn)：1,沒(méi)有合法根據(jù)，是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)要件。就本案而言王某取得了巨 款的所有權(quán)，不是其主動(dòng)實(shí)施了巨款所有權(quán)的轉(zhuǎn)移， 而是基于劉某、張某的存款 行為產(chǎn)生的事實(shí)狀態(tài)，在巨款從劉某、張某控制轉(zhuǎn)為王某所有的過(guò)程中，并沒(méi)有 什么錢(qián)款的非法轉(zhuǎn)移。王某擁有巨款所有權(quán)的過(guò)程是合法的，但由于巨款原本屬 于公司所有，只是基于劉某，張某疏忽的瑕疵行為才造成了王某取得巨款所有權(quán) 的結(jié)果，而實(shí)際上王某并不是這筆巨款的真正所有人， 所以王某繼續(xù)享有巨款的 利益是欠缺法律依據(jù)的，因而王某對(duì)該巨款利益的取得無(wú)法律根據(jù)。2,行為人非積極主動(dòng)的實(shí)施違法行為得利的同時(shí)造成他人的損失。王某得 到利益的同時(shí)使得張某，劉某遭受了較大

16、的經(jīng)濟(jì)損失，但他們所遭受的經(jīng)濟(jì)損失 并不是由于王某積極主動(dòng)地實(shí)施秘密竊取， 詐騙等非法手段所致，而恰恰是由于 劉某和張某的瑕疵行為所致，在劉某和張某將30萬(wàn)元以王某的名義存入銀行時(shí)， 該民營(yíng)公司已經(jīng)遭受了 30萬(wàn)元的損失。王某后來(lái)的行為當(dāng)然違反了民法的誠(chéng)實(shí) 信用原則，將沒(méi)有法律依據(jù)的30萬(wàn)元從銀行提取，其主觀上具有致使張某，劉 某利益受損的目的，屬于惡意受益，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件?；谄渲饔^目的 的惡意性，其返還責(zé)任應(yīng)該較善意受益人有所加重。因此王某除應(yīng)將巨款返還給 張某、劉某外，還應(yīng)支付存折掛失后到到期之前這段時(shí)間的利息，如果返還仍不能填補(bǔ)劉某、張某遭受的損失，還要進(jìn)行損害賠償。三，余論今

17、天我們已經(jīng)在憲法中明確提出了要建立社會(huì)主義的法治，我們也已建立起眾多法律組成的一個(gè)完整的法律體系。違法的行為從低到高的社會(huì)危害性的表 現(xiàn)，它們就分門(mén)別類(lèi)地進(jìn)入到不同的法律領(lǐng)域。 中國(guó)古代依靠不斷地放大刑法威 力的做法在今天應(yīng)當(dāng)受到理論的批判和法治的置疑。刑法作為第二次規(guī)范的性 質(zhì)，是其他法律的保障法，對(duì)社會(huì)的控制是有限的，只能調(diào)整個(gè)體侵犯社會(huì)利益 及其嚴(yán)重的行為，而不能滲入屬于私法領(lǐng)地的公民的自由和權(quán)益的范圍。對(duì)任何行為的刑法規(guī)制，必須是在動(dòng)用了其他社會(huì)規(guī)范、其他的法律手段仍然不能奏效 時(shí)的最后手段。動(dòng)輒使用刑法，后果是非常嚴(yán)重的，會(huì)使我們對(duì)刑法過(guò)分迷戀， 并使我們不能正確對(duì)待犯罪的形成原因及其功能，錯(cuò)失對(duì)社會(huì)問(wèn)題的正確認(rèn)識(shí)與 理性解決的良好時(shí)機(jī)。因此，我們有理由對(duì)那些介于刑法與其他法律之間的違法 行為，應(yīng)當(dāng)要通過(guò)犯罪的二次性理論加以深入分析， 不要超越民法或者其他法律， 直接運(yùn)用刑法作跳躍式的分析認(rèn)定。不然對(duì)我們今天的法治建設(shè)有害無(wú)利。參考文獻(xiàn)：1趙秉志：侵犯財(cái)產(chǎn)罪，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社20XX年1月版。2張明楷：刑