孟德花-民事訴訟業(yè)務基本技能(一)

1、民事訴訟業(yè)務基本技能我是一個兼職律師，主要從事教學工作，對民事訴訟這一部分，從案 件處理到教學，有我自己的一部分特色。所以應邀到了點睛網現(xiàn)場，和大 家共同探討一下民事訴訟業(yè)務處理過程中的一些基本技能?；炯寄艿娜〉茫且晕覀兦捌谝恍┗A知識的積聚和積累作為前提 條件的。相信各位通過司法考試，通過近一年來的實習，對基礎知識部分應 該是沒有問題的，那么基本技能在我們這一年的實習工作過程中也應該是比較成熟、 比較豐滿的了。所以今天不 是我來搞講座，而是我們相互探討從接待當事人一直到訴訟、執(zhí)行這幾部 分處理過程中的一些經驗。所以我也是來向大家學習的。民事訴訟業(yè)務基本技能，我把它分為四個部分，其中一些部

2、分有可能 和我們的法律知識、法律基礎沒有關系。比如說怎么去接待當事人，怎么 把這個案件拿到手，這是我們能做這個案件的前提基礎。拿到案件以后， 我再去說怎么做到勝訴，維護我方當事人的合法權益。、接待當事人律師代理訴訟，不但要求具有很強的洞察力、應變能力、邏 輯力、 表達力，同時還要具有市場開發(fā)能力。第一項市場開發(fā)能力就是要學會接 待當事人。律師和當事人接觸的信息來源有多種，有的是親戚、朋友、熟人的介 紹，有的是慕名而來，有的是接了當事人的電話等等。我以電話咨詢?yōu)槔?，在咨詢的過程中如何應對當事人，如何接待當事人，在極短的時間內讓當事人認可你、相信你，然后你能夠拿到這個案件，這是我們做律師的第步。我

3、自己的經驗，供大家探討。-）接受當事人的電話咨詢當事人撥打電話咨詢時，律師接通了以后怎么做?1. 首先詢問他要咨詢什么問題，讓他做簡單的敘述。如果當事人敘述漫長，你應該及時地、委婉地、禮貌地打斷 他，運用 你的專業(yè)知識幫助他梳理關系，然后用詢問的口氣向他詢問問題。正確語氣：“您剛才所說的是不是這樣?”你“是不是要表達這樣的意思？ ”避免這樣的語氣：“你聽明白了沒有?”你“明白了沒有？ ”2.當事人認可你以后，你仍然用簡單、專業(yè)的語言迅速回答他的問題。比如：“依據現(xiàn)行的法律規(guī)定，侵權方不僅要承擔賠償責任，同時 還要承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。”忌諱語言：我感覺”我認為”。3.回答簡短問題以

4、后，詢問當事人手頭有沒有書面資料。如果有書面資料，“您能不能抽時間把材料帶到律所？如果 沒有時 間，我也可以找您，我到哪兒聯(lián)系您？ "你一定要記下當事人的聯(lián)系方 式，并且把你的聯(lián)系方式告訴他。約定見面的時間以后，電話咨詢到此結束。給對方留下一個 比較 好的印象，對你產生信任的感覺。經驗表明，從接電話到掛電話，最好把握在5分鐘之內。第,跟他說明白；第二，體現(xiàn)你的職業(yè)素養(yǎng)；第三，留下一個懸 念，讓他 知道你這人不錯，他還得找你。所以，用專業(yè)的語言，在最短的時間內，回答當事人的咨詢，這 樣就會給當事人留下一些良好的印象。另外，電話咨詢也不可能把當事人所有的問題都面面俱到。所以，電話咨詢結束

5、以后，約定面談，詳細聽取客戶的咨詢，認 真查看當 事人的書面材料，這時電話咨詢才達到了一個真正良好的效果。二）會見當事人1 .約好和當事人見面，有一些細節(jié)性的工作需要提前去做:1）選擇會面的地點：選擇一個比較安靜、整潔的辦公場所，最好有一個單間，單獨會談。讓當事人具體談談案件的思路。2）注意著裝、打扮，給當事人展現(xiàn)一個美好的形象。2 .與當事人會見時，首先是簡短的自我介紹，然后輕輕握 手，雙方坐 下詳談。在與客戶寒喧的過程中，不要太冷漠，也不要太急于求成，否則 適得其反。3 .交談的時候，盡量讓當事人坐在左邊，你坐在右邊，這可以讓他更加坦承地向你表述案情，加深你和當事人之間的溝 通。在交談 的

6、過程中，眼睛要看著對方，一是心靈的交流，二是 讓對方感覺你在尊重 他。4 .如果場景和條件允許的話，你可以請內勤替你接待當事 人，給當事 人倒杯水。當當事人接這杯水時，他會感覺你非常有 親和力，非常有能 力。5 .你要細致、耐心地分析當事人的書面資料，盡量做到資料在你面前 多停留一會。6 .案件咨詢完畢以后，有些當事人會主動問你需要收取多少律師 費。有些律師見了面就說：“好，你先到我的律師事務所 辦手續(xù)，辦了 手續(xù)我就給你辦理這個案件。”辦手續(xù)就是交錢。所以有的當事人說：“和律師說話，好象他就是為了錢似的?！甭蓭煘榱隋X是對的，他就是這個職業(yè)，這是他的業(yè)務、他的工作。 但是律師一開始就說先辦手續(xù)

7、再談案件，就類似于病人住院先交錢再治 病。一定要盡量避免當事人產生這樣的印象。三）律師接案技巧1 . 15分鐘內應弄明白的問題第一次會見當事人，一般1 5分鐘左右，應該弄明白以下問題:1）他的經濟條件如何？例：甘肅某律所向一老農收取3000元律師費，嚇退當事人。2）他到底想干什么？案例：夫妻離婚150 m2房產爭議案3）告訴他這件事能不能辦，而不是怎么辦。2 .應具備的能力1 ）怎樣準確把握當事人的心理特點與訴訟請求的能力;2）怎樣恰當表述案件爭議焦點與難點的意見能力；3）如何促使當事人相信律師具有幫助辦好案件實現(xiàn)其訴 訟請求的能力；4）如何依據案件性質、訴訟階段與請求、收費數額與收 費方式，

8、設計不同的合同格式，從而達到順利簽約的目的。3.律師接案八大技巧靜聽審閱敏思善問重記6）慎答7）明示8）擔保四）律師收費策略1 .風險代理收費1）適用范圍：涉及財產關系的民事案件2）收費標準：在按計件 收費方式確定基礎費用外，其余費用由律師事務所與委托人自愿協(xié)商達成。實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合 同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或 比例；實行風險收費的，雙方約定的最高收費金額不得高于收費合同標的額的30%o2 .協(xié)商收費1）適用范圍：各類非訴訟法律事務2）收費標準：由律師事務所與委托人自愿協(xié)商達成。3 .收費方式的選擇法律事務類型計件收費（政府指導

9、計時收費（政府指導價國瓦伽比例收費協(xié)商收費 （政府指導價J風險收費艮事訴訟民事仲:涉及財產不 涉及財產7177卜477J涉及財產V7X行政磁不涉及財 產77X1行政復議刑事訴訟77XX其他非訴訟法律業(yè) 勢涉及財產71V44不涉及財產7T7二、民事訴訟證據（-）民事證據的收集和審查判斷1 .打官司就是打證據。2 .質證是訴訟程序中的核心環(huán)節(jié)，未經質證的證據不能做 為認定案件事實的依據。3 質證是認證的條件和結果；4 質證是檢驗取證效果與訴求能否成立的尺度；5 質證方法的把握與技巧的運用是提升辦案能力的關鍵環(huán)節(jié)；二）特殊侵權訴訟舉證責任2002年出臺最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定使很多疑難

10、問題明朗化。案例：艾滋病女狀告醫(yī)院因輸血感染艾滋病毒案案例：老板手持借據狀告員工借款案還（huan）欠款”還（ha i欠款”爭議根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定，下列侵權訴 訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：1）因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證 責任；2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜

11、落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無 過錯承擔舉證責任；5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；6）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；8）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。三）民事訴訟證據的種類證據的收集，首先要界定收集證據、舉證的目的：讓己方當事人的 訴訟請求得到支持。明白了舉證的目的之后，要印證、說 服法官

12、支持己方 的訴訟請求。案件的基礎事實和法律事實：案件的基礎事實將來不一定都 成為證 據，不一定都會被法院所采信，所以這就界定了案件的基礎事實和法律 事實之間有一個距離。案件的事實在訴訟過程中被 法院認可的話，經過 質證有可能成為法律事實，被法官所采納，支持你的訴訟請求。如果不被 采納，不能成為法官、審判組織所 采納的證據，最后會導致敗訴。所以，收集證據、保留證據的過程，對于我們成為一名優(yōu)秀律師、成就一番事業(yè)是非常重要的。我國規(guī)定了七種證據：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。有人問：鑒定結論是書證還是物證，為什么單列出來？實際上，鑒定結論既不是物證，也不是書證，而是

13、一種獨立的證據形式。1.當事人陳述聽取和審查當事人陳述時，要注意幾個問您:1）當事人陳述與其他人證、物證是否一致。2）當事人陳述的材料是怎么來的，是他自己掌握的一手 材料，還是他聽別人說的，還是別人告訴他的。3）當事人陳述和申辯的思想動機。4）當事人陳述前后是否矛盾。2. 證人證言案例：某借款案證人出庭作證難問題：1）內部原因審判人員受傳統(tǒng)思想的影響，寧愿自己調查收集證據，也不愿意 通知證人出庭作證；怕麻煩，圖省事。案例：五朵金花作者訴曲靖卷煙廠侵權案2）外部原因與當事人有利害關系被當事人收買怕被打擊報復3.視聽資料案例：婚外情欠錢錄音案公共場合安裝的攝像頭攝錄的資料能否作為定案證據？案例：某

14、銀行 利用內部監(jiān)控系統(tǒng)追回27000元案偷拍偷錄的視聽資料有沒有證明力？案例：妻子安裝攝像頭調查丈夫 婚外情案三、民事訴訟技能基本制度：（一）合議制度（二）回避制度案例：長達十年的離婚案最高人民法院關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定：為確保司法公正，根據人民法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、 行政訴訟法和其他法律的有關規(guī)定，現(xiàn)就審判人員執(zhí)行回避制度及有關問題 規(guī)定如下：第一條審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法 定代理人也有權要求他們回避：（一）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血殺及姻親關系的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（三）擔任過本案

15、的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；（五）本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。第二條審判人員具有下列情形之一的，當事人及其法定代理人有權要求回避，但應當提供相關證據材料:（一）未經批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的;（二）為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；（三）接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；（四）接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；（五）向本案當事

16、人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的?！保ㄈ┕_審判制度不公開審理：1.法定不公開1）國家秘密2）個人隱私2,申請不公開1）商業(yè)秘密2）離婚案件四）兩審終審制度今天我遵循的一個順序是，先學會做人，再學會做事，然后再學會做 律師。有很多人在剛剛進入這個行業(yè)、剛剛接觸當事人的時候感覺不一 樣，但絕對是以你的基礎知識、專業(yè)知識作鋪墊的。因為有時候你再和藹 可親，你再表現(xiàn)的比較平易近人，會聽的聽門道，不會聽的聽熱鬧，會感 覺你這個人業(yè)務知識方面有可能不行。所以先學會做人，再學會做事，然后再學會做律師。在講民事訴

17、訟整個過程之前，還有幾個單項的技能需要掌握，由于時間關系，我就把它容在了總的過程里面。我現(xiàn)在要起 定當事人委 托我提出的訴訟請求，然后就是一些文書的制作，進 入了庭前起訴的準備 階段。在這個階段，有大量的工作需要去做。訴了，起訴的時候要做什么？首先界定管轄的法院，再一個要確所以有時候很多律師出庭的時候有這樣一句話：“我現(xiàn)在受XX律師事務所的委派，接受本案XX方當事人的委托，現(xiàn)在擔任本案XX方當事人的代理人，并且在開庭前做了準備工作?！睂τ诿袷录m紛的處理，作為代理民事案件的律師來講，這部分顯得 更為重要。原因是證據是我們收集的，無論是當事人本人的陳述還是其他 的證據，我們在開庭的時候要出示這些證

18、據，然 后以法服人、以理服人， 使我們這一方的觀點、證據能夠得到審判人員的采信，最后作為定案的依 據，這樣才能夠使得我們的訴 訟請求得到支持。就起訴論起訴，就上訴論 上訴。再比如訴前保全和訴中保全。還有上訴內容、申請執(zhí)行需要掌握的 技能和技巧等。由于時間關系，就把那部分內容容在了后 面要講的內容里 面四、離婚案件一）離婚案件的第一審起訴1 .起訴準備與提起步驟1:接待咨詢，了解案件基本情況，接受當事人委托1) 了解雙方當事人的基本情況，判斷是否符合起訴的主體資格2) 了解案件的基本事實和相關法律依據理清案件的基本事實；了解有關證據情況；查明案件的有關法律依據。3)接受當事人委托步驟2：根據規(guī)定

19、，審查訴訟時效和確定管轄法院1) 了解與案件有關的法律規(guī)定，審核訴訟時效2)確定受訴法院步驟3：依據事實，明確法律關系，確定訴訟請求和案由1）明確訴訟請求2）確定案件的案由步驟4：分析材料，代寫民事起訴狀和編制證據清單1）收集證據材料2）審查并編制證據清單步驟5：根據案情，確定是否提起訴前財產保全申請1）依據案件基本情況，審查是否需要申請財產保全2）依據上述審查，決定提出訴前財產保全，并進行財產調查步驟6：根據審查，制作訴前財產保全申請書和擔保書1）制作財產保全申請書與訴訟保全擔保書2）辦理財產保全申請手續(xù)及協(xié)助法院采取財產保全措施3）按照有關規(guī)定繳納申請費用進程步驟7：匯總材料，遞交訴狀等相

20、關材料，并跟蹤法院受理1）向管轄法院提交起訴材料2）關注法院立案受理進程2 .出庭前的準備步驟1：認真審查提交法院的證據材料，了解相關情況步驟2：根據需要，申請訴訟財產保全和證據調查1）審查是否提出訴訟保全申請2）審查是否提出證據調查申請步驟3：整理和提交證據，按時出席證據交換活動1）審查與提出證據交換的申請2）出席證據交換活動3）認真核對筆錄，理清爭議焦點步驟4：查漏補缺，在舉證期限內進一步收集證據材料步驟5：做好充分準備，擬定庭審中的調查提綱1）熟悉案情，明確規(guī)定2）擬定調查提綱3）準備舉證與質證材料步驟6：根據情況，與當事人確定出庭應注意的事項1）離婚案件的原告本人必須出庭2）通知證人出

21、庭3）商議庭審中的注意問題步驟7：綜合案情，認真撰寫代理詞步驟8：依據規(guī)定，必要 時申請延期開庭3 .參與法庭調查和辯論步驟1:認真準備，檢查所應攜帶的全部材料，按時出庭1）檢查有關案件材料2）落實證人出庭情況3）檢查其他相關材料步驟2：依據規(guī)定，審查是否提出異議或回避申請1）針對對方出庭人員的身份提出異議2）提出回避申請步驟3：宣讀起訴狀，闡明具體訴訟請求和理由步驟4：依據庭審次序，逐個進行證據出示和質證1）舉證與質證2）發(fā)問與反對步驟5：認真記錄，突出重點，從容進行陳述和辯論1）依照法庭辯論階段的次序進行辯論2）發(fā)表代理意見應當重事實、講道理3）根據情況，申請恢復法庭 調查步驟6：根據實際

22、情況，參與調解或和解4 .結案與材料歸檔步驟1：簽收文書，告知當事人裁判文書內容的含義1）簽收法律文書2）向當事人解釋文書的內容步驟2：認真研讀，評估裁判結果和提出法律意見步驟3：整理材料，案件材料登記歸檔二）離婚案件的第二審上訴問題：一審沒有判離婚，二審會不會判離婚?如果一審法院判決不準離婚，而離婚僅僅是解決人身關系問題，婚姻 家庭領域除了人身關系之外還有財產關系。既然人身關系沒有給你解除的 話，涉及到的子女歸屬問題、財產分割問題，肯定在一審就沒有處理。如 果二審法院判決離婚，勢必需要解決相應的問題：子女歸誰，撫養(yǎng)費是多 少，財產怎么分割。離不離 婚的問題判了兩回，但是子女的歸屬問題、撫養(yǎng)

23、費的問題、財產 的分割問題只判了一回。案例：夫妻分居8年離婚案一審中沒有處理的問題，如果你上訴了，上訴法院可以給你調解。 調解不成的話，要么發(fā)回重審，要么告訴你另行起訴。由于離婚案件二審的特殊性，如果一審判決沒有判決離婚，二審是不 會判離婚的。如果雙方通過調解達成調解協(xié)議，你再離婚，調解書一旦簽 收，立即發(fā)生法律效力。一審的調解不能上訴，也不能申訴，但如果你有證據證明調解違反了自愿原則、合法原貝IJ,你才能夠發(fā)動另一個程序。1 .起訴準備與提起步驟1:接待咨詢，了解案件基本情況，接受當事人委托1） 了解案件基本情況2）整理上訴的事實與理由，以及訴訟請求3）接受當事人委托步驟2：代寫上訴狀及辦理

24、上訴相關手續(xù)，跟蹤法院受理進1）代寫上訴狀2）到法院辦理上訴手續(xù)3）關注法院立案受理進程2 .出庭前的準備步驟1:到法院查閱案卷，全面了解第一審情況步驟2：做好證據補救工作，收集新證據并提交給法院1）收集新的證據2）在舉證期限內提交證據步驟3：做好充分準備，擬定庭審中的調查提綱步驟4：根據情況，與當事人商議出庭及回答應注意事項步驟5：綜合案情，認真撰寫代理詞3 .參與法庭調查與辯論步驟1：認真準備，檢查所應攜帶的全部材料，按時出庭1）檢查有關案件材料2）落實證人出庭情況3）檢查其他相關材料步驟2：依據規(guī)定，審查是否提出異議或回避申請1）針對對方出庭人員的身份提出異議2）提出回避申請步驟3：陳述

25、上訴的訴訟請求和理由步驟4：依據庭審次序，進行證據出示和質證步驟5：認真記錄，突出重點，從容進行陳述和辯論步驟6：根據實際情況，參與調解或和解4 .結案與材料歸檔步驟1:簽收文書，告知當事人裁判文書內容的含義步驟2：認真研讀，評估裁判結果和提出法律意見步驟3：整理材料，案件材料登記歸檔三）離婚案件的執(zhí)行申請1 .提出執(zhí)行申請步驟1：接待咨詢，了解案件裁判情況，接受當事人委托1） 了解案件基本情況2）接受申請人委托步驟2： 了解被申請人履行義務的情況和財產狀況步驟3：分析材料，代寫執(zhí)行申請書步驟4：匯總材料，向有管轄權的法院提出執(zhí)行申請1）確定執(zhí)行管轄法院2）辦理執(zhí)行申請手續(xù)2 .參與執(zhí)行步驟1

26、：協(xié)助調查被執(zhí)行人的財產情況步驟2：關注執(zhí)行進程，提出實施執(zhí)行措施的建議1）申請法院采取有關執(zhí)行措施2）申請追加執(zhí)行主體3）對執(zhí)行異議提出意見步驟3：參與執(zhí)行和解步驟4：代為領取或告知當事人領取執(zhí)行款物3 .結案與材料歸檔步驟I :簽收法律文書，并告知當事人執(zhí)行情況步驟2：整理材料，書寫結案報告，案件材料登記歸檔四）離婚案件的再審申請我國2007年出臺43條關于再審的司法解釋，從那時開始，再審 立案的難度已經減小。原先把再審叫做申訴，我國叫信訪、上訪，解決不了 的冤假錯案就上訪?，F(xiàn)在法院內部也有信訪制度，但是對于這種申訴已經不 全部把它當做信訪，所以立案的難度減小了，立案的可能性就增加了。但是

27、，二審的改判都不容易，并且現(xiàn)在我作為法官，我就認 為我的判 決沒有錯，問題有可能出在當事人身上。對于生效裁判，為了維護法律的 威嚴，改判的可能性也不大。這就要求當事人如果申請再審，你就得有確 鑿的證據，能夠足以推翻原判決，這樣才能被立案。對于申訴案件，我們律師接案的話一定要慎重。有可能有冤假錯案，也有可能民事判決生效以后有了新的證據，那我可以代理申訴。在刑事領域，1997年刑法修改了以后，申訴的刑事案件 特別多。因為1997年刑法對原來同樣的罪的處罰基本上都減 輕了，所以覺得原來判決太重的人就申訴。案例：1997年以前，某人受賄4000塊錢被判4年。刑事案件再審立案的可能性比民事案件要大，刑事審判監(jiān)督是以國家 機關的權力發(fā)動的。檢察院認為生效的裁判錯誤，可以抗訴，發(fā)動審判監(jiān) 督程序；法院發(fā)現(xiàn)有錯誤，可以啟動審判監(jiān)督 程序；當事人發(fā)現(xiàn)有錯誤，可 以申訴，雖然只占了一小部分。而在民事案件里面，公權力一般不會介入民事案件，除非民事判決 確實違反了法律或者違反了公序良俗的時候，檢察院行庭”才有可能對這 個民事案件抗訴。1.提出再審申請