《物權(quán)法》考點精析

1、司法考試物權(quán)法考點精析抵押的財產(chǎn)范圍一、考點說明 物權(quán)法 首次規(guī)定了未來財產(chǎn)抵押制度，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生 產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品抵押。二、理論分析 抵押權(quán)是對于債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。抵押權(quán)是抵 押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人。其目的在于擔保債的履行，而不在于對物的使用和收 益。抵押權(quán)的標的物是債務人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)。 抵押權(quán)的設定不要求移轉(zhuǎn)標的物的占有。抵押合同中，若抵押的財產(chǎn)不可抵押，則該合同無效。一般不可抵押的財產(chǎn)主要有以下幾種：1、土地所有權(quán)；2、耕地

2、、宅基地、 自留地、 自留山等集體所有的土地使用權(quán)， 但法律規(guī)定可以抵押的除外；3、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設 施；4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的 建設用地使用權(quán)一并抵押；7、法律、 行政法 規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。三、例題解析 例題 某中學為修繕教育設施向銀行借款，銀行要求該學校提供擔保，學校以自有財產(chǎn)向銀行設立抵押，以下 哪些財產(chǎn)可以抵押？（ ）A. 該學校的辦公樓B. 該學校的操場C

3、. 該學校的小汽車D. 與臨校存在權(quán)屬爭議的財產(chǎn) 答案 C 解析本題是關(guān)于抵押權(quán)的標的即抵押物的問題。擔保法 第 34、37 條分別對可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)作出了比較詳細的規(guī)定。依據(jù)法律，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療 衛(wèi)生設施和其他社會公益設施不得設定抵押。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)也不得抵押。 注意 在了解擔保法規(guī)定的同時，應當掌握擔保法解釋的特殊規(guī)定。第 47 條規(guī)定：“以依法獲準尚 未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 當事人辦理了抵押物登記， 人民法 院可以認定抵押有效。 第 48 條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建

4、筑物抵押的，抵押無效。”第 50 條規(guī)定：“以擔保法第三十四 條第 1 款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應當以登記的財產(chǎn)為準。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確 定。”第 52條規(guī)定： “當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的， 土地使用權(quán)部分的抵押無效。 第 53 條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其 他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！彼痉荚囄餀?quán)法考點精析（二）抵押登記的效力一、考點說明 物權(quán)法 對 擔保法 第 41 條、 42 條進行了修正，這兩條作廢。、理論分析抵押權(quán)登記是

5、導致抵押權(quán)獲取公信力的必要途徑。它對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護抵押財產(chǎn)關(guān)系 人和第三人的利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。對抵押權(quán)之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當事人 之間存在抵押合同外，還必須進行登記，否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力；登記對抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當 事人間達成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力，若要對抗善意第三人，可以進行抵押權(quán)登記。我國采取了以 登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的原則。（ 1）以建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權(quán)；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、

6、荒溝、荒 丘、荒灘等土地承包經(jīng)營權(quán)；正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力。（ 2）以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；交通運輸工具或者正在建造的船舶、飛行器抵押的，抵押權(quán)自抵 押合同生效時發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（ 3）企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品進行動產(chǎn)抵 押的，應當向動產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對抗 善意第三人，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。三、例題解析 例題 甲因向乙借款而將自己的房屋抵押給乙，雙方簽訂了抵押

7、合同，并且甲將該房屋的產(chǎn)權(quán)證交付于乙，但 因當?shù)氐怯洸块T的原因而未登記。后甲又以該產(chǎn)權(quán)證的復印件與丙簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記。后甲逾期 未償還債務。下列說法正確的是？（ ）A. 乙對甲的房屋享有抵押權(quán)B. 丙優(yōu)先于乙對甲的房屋享有優(yōu)先權(quán)C. 乙優(yōu)先于丙對甲的房屋行使抵押權(quán)D. 丙對甲的房屋享有抵押權(quán) 答案 ABD 解析 本題涉及抵押登記問題。 分析甲乙的抵押關(guān)系：甲乙簽訂抵押合同，甲將房產(chǎn)證交付于乙，但因登記部門的原因未辦理登記。依照擔 保法解釋第 59 條的規(guī)定，當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押登記，抵押人 向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的， 可以認定債權(quán)人對該財

8、產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)， 但是， 未辦理抵押物登記的， 不得對抗第三人。 甲丙的抵押關(guān)系：雙方簽訂抵押合同，且在登記部門進行了登記，由于甲乙之間的抵押不得對抗第三人，甲丙抵押 有效。 注意 擔保法對抵押登記進行了規(guī)定。擔保法第 42 條規(guī)定，需要經(jīng)過登記才能生效的抵押權(quán)包括： 土地使用權(quán)抵押權(quán)，房屋或鄉(xiāng)鎮(zhèn)廠房等建筑物抵押權(quán)，林木抵押權(quán)，交通運輸工具抵押權(quán)，機器設備抵押權(quán)。抵押 合同自登記之日起生效，未辦理登記的，抵押權(quán)不成立，抵押合同也不生效。但是有兩條例外：一是因登記部門的 原因致使無法辦理登記。抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可認定債權(quán)人對財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；二是尚未辦理權(quán) 屬證書的財產(chǎn)抵押，在二審

9、法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)屬證書或補辦抵押登記的，可認定抵押有效。但未辦理抵押 物登記的，不得對抗第三人。抵押登記的內(nèi)容與抵押內(nèi)容不一致的，應以登記記載的內(nèi)容為準。本題還涉及到抵押權(quán)的位次問題。依據(jù)擔保法第 54 條，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣 抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按 照債權(quán)比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述規(guī)定清償；未登記的，按照合同生 效時間的先后順序清償，順序相同的，按債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。應注意的是，擔保 法解釋第 76 條對擔保法第 54

10、條所作的修正： 同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的， 當事人未辦理抵押物登記， 實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。司法考試物權(quán)法考點精析（三）抵押權(quán)一、抵押權(quán)的概念（一）概念抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務人或第三人不轉(zhuǎn)移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔保，在債權(quán)未受清償時得處分該 財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（二）抵押權(quán)的特征1. 抵押權(quán)的標的物主要是債務人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)2. 抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標的物占有 標的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權(quán)最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使 用、收益，另一方面又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被

11、作為擔保之王。3. 抵押權(quán)原則上是意定擔保物權(quán)二、抵押權(quán)的設立1. 抵押合同抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔保合同要求書面要式。2. 流質(zhì)禁止條款 當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債 權(quán)人所有。注意：流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。3. 登記（ 1）登記作為生效要件，不登記不生效。a. 不動產(chǎn)b. 航空器、船舶、機動車輛c. 企業(yè)的機器設備及其他動產(chǎn)。（ 2）登記作為對抗要件。除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物進行抵押的，是否登記當事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。（ 3）登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的，以

12、登記為準。三、不得用以抵押的財產(chǎn) 是否能夠進行抵押的標準是，該項財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此 原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。根據(jù) 擔保法 的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：1. 土地所有權(quán)。（不可流通）2. 耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外。（集體土地使 用權(quán)不可流通）集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：（1）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押；（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房

13、等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時抵押，但在未來仍不能改變土 地使用權(quán)的性質(zhì)。3. 學校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、 醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意，擔保法解釋第 53 條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為 目的的事業(yè)單位、 社會團體， 以其教育設施、 醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的， 人 民法 院可以認定抵押有效。”4. 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺）5. 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處分權(quán)）6. 以

14、法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。7. 當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。 但農(nóng)作物抵押有效。四、抵押權(quán)的效力（一）擔保的范圍有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的 費用。（二）對標的物的效力1. 抵押效力及于從物擔保法解釋第 63 條規(guī)定：“抵押權(quán)設定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押 物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！?. 對孳息的效力債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由

15、抵押物分離的天然孳 息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。3. 對添附物的效力對于添附物，依據(jù)擔保法解釋 62 條規(guī)定可以分如下情形對待：（ 1）添附物歸第三人時適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。（ 2）添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。抵押物所有人為附合物、 混合物或者加工物的所有人的， 抵押權(quán)的效力及于附合物、 混合物或者加工物。（ 3）共有時及于抵押人的份額。第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物

16、享有的份 額。（三）對抵押人的效力抵押人的權(quán)利1. 占有、使用、收益的權(quán)利抵押人在其財產(chǎn)設定抵押后，仍享有對抵押物的使用、收益和處分權(quán)。2. 處分權(quán)（ 1）轉(zhuǎn)讓標的物的權(quán)利 標的物抵押后抵押人仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。但是在我國，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，受到如下之限制：a. 應通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉(zhuǎn)讓的效力，即轉(zhuǎn)讓仍然有 效。b. 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人 所有，不足部分由債務人清償。c. 抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人基于物權(quán)的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權(quán)。當然，若債務人已 經(jīng)清償

17、了其債務的，抵押權(quán)消滅。（ 2）就標的物再次設定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等擔保物權(quán)。（ 3）就抵押物為他人設定用益物權(quán)。（四）對抵押權(quán)人的效力抵押權(quán)人的權(quán)利1. 抵押權(quán)的保全在抵押權(quán)人因抵押物受到損害而遭受損失時， 抵押權(quán)人基于其抵押權(quán)可以行使如下權(quán)利， 保全其抵押權(quán)：（ 2）抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復抵押物的，或提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押?對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。抵押物價值減少 的部分，仍作為債權(quán)的擔保。2. 處分抵押物的權(quán)利 在債權(quán)到清償期而未受到清償時，債權(quán)人有權(quán)將標的物進行處分，以受償。3. 優(yōu)先受償權(quán)五、抵

18、押權(quán)的實現(xiàn)（一）抵押權(quán)實現(xiàn)的要件抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須具備以下要件：1. 須抵押權(quán)有效存在。2. 須債務已屆清償期。3. 須債務人未清償債務。（二）抵押權(quán)的實現(xiàn)方法抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有三種，分別是折價、拍賣、變賣。（三）抵押權(quán)的實現(xiàn)與訴訟時效 抵押權(quán)作為物權(quán)，不受訴訟時效的限制。但是抵押權(quán)有除斥期間，抵押權(quán)擔保的債權(quán)的訴訟時效屆滿后，擔保 物權(quán)人可以在訴訟時效屆滿后的兩年內(nèi)行使擔保物權(quán)。六、最高額抵押1. 概念 最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議以標的物在最高債權(quán)額限度內(nèi)對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)進行擔保。2. 特征（ 1）最高額抵押是為將來發(fā)生的債權(quán)作擔保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。（ 2

19、）最高額抵押擔保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。（ 3）擔保債權(quán)的數(shù)額是不特定的。（ 4）擔保的債權(quán)具有最高限額。3. 最高額抵押的特別規(guī)定（ 1）最高額抵押所擔保的主債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。（ 2）當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更不得對抗順序在后的抵押權(quán)人。（ 3）抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分 不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ蝗绻麑嶋H發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限，對抵押物優(yōu)先受 償。（ 4）最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破 產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。 例

20、（2006 年國家 司法考試 單項選擇題） 9.5 月 10日，甲以自有房屋 1 套為債權(quán)人乙設定抵押并辦理抵押登 記。6月 10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。 9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓 給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的？A. 乙可對該房屋行使抵押權(quán)B. 甲與丙之間的抵押合同已生效C. 甲與丁之間轉(zhuǎn)讓房屋的合同無效D. 丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失答案及解析： B 擔保法第 41 條的規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登 記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒有辦理抵押物登記，故沒有生效。丙

21、可 基于締約過失責任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項是錯誤的，D項是正確的。對于 A、C兩項，擔保法第49 條規(guī)定， 抵押期間， 抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的， 應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況； 抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。擔保法解釋第67 條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得 抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。 故A項、C項正確。司法考試物權(quán)法考點精析（四）地役權(quán)一、考點說明 物權(quán)法 首次規(guī)

22、定了取得地役權(quán)應當采取書面形式訂立地役權(quán)合同及地役權(quán)登記效力。當事人要求登記的， 可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。二、理論分析地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。（一）設立地役權(quán)的形式：應當采取書面形式訂立地役權(quán)合同。（二）地役權(quán)登記效力：當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三 人。（三）地役權(quán)的期限：地役權(quán)的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)等用益物權(quán) 剩余的期限。（四）土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負擔地役權(quán)的，設立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時，該土地承包經(jīng)營 權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負

23、擔已設立的地役權(quán)。（五）地役權(quán)的效力1、地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設立。2、土地上已設立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)上述用益物權(quán)人同意，土 地所有權(quán)人不得設立地役權(quán)。3、地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但 合同另有約定的除外。（六）地役權(quán)的抵押：地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時， 地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。（七）地役權(quán)的變動：1、需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役 權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)。2、供役地以及供役地上的土地

24、承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役 權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力。三、例題解析 例題 李甲購買了一套臨河三層高檔別墅， 為了能夠保證欣賞到遠處的風景， 與相鄰土地的使用權(quán)人張乙約定： 張乙保證該塊土地上不會修建高于三層的建筑，作為補償，李甲每年向張乙支付5000元。雙方簽訂了書面協(xié)議，李甲如約給付了當年的款項。半年后，張乙因工作調(diào)動，將自有房屋和該塊土地使用權(quán)出售給王丙，因怕影響出售 價格故并未告知其與李甲的協(xié)議。王丙隨后在該塊土地上建造了一幢七層大樓，不僅完全遮擋了李甲眺望河濱的角 度，甚至妨礙了李甲房屋的正常采光。 李甲要求王丙給予補償， 請問李甲的以下

25、主張， 哪些是不能得到支持的？ （ ）A. 李甲對該塊土地享有地役權(quán)B. 根據(jù)李甲與張乙設定的地役權(quán)，該塊土地上不能修建高于三層的建筑，該地役權(quán)設定在先，王丙的所有權(quán)也 要受其限制C. 根據(jù)地役權(quán)的內(nèi)容，王丙影響李甲的“眺望風景權(quán)”，應當予以補償D. 根據(jù)相鄰關(guān)系的原則，王丙影響李甲房屋正常采光應當予以補償 答案 ABC 解析 該題主要考查地役權(quán)與相鄰關(guān)系兩個概念各自的定義、特征與關(guān)系，關(guān)鍵要對地役權(quán)的內(nèi)容和我國現(xiàn)有 法律規(guī)定加以理解。地役權(quán)，是大陸法系物權(quán)法中一項重要的他物權(quán)，指土地所有人、土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、 宅基地使用權(quán)人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)與

26、相鄰關(guān)系的區(qū)別主要在于：（1）產(chǎn)生基礎不同，相鄰關(guān)系為了方便所有權(quán)的行為，由法律規(guī)定的對他人所有權(quán)的限制，地役權(quán)是依據(jù)雙方自愿達成的供役 和需役的協(xié)議所產(chǎn)生的；（ 2）是否有償，相鄰關(guān)系作為法律規(guī)定的所有權(quán)人應當承受的負擔，不存在補償?shù)膯栴}， 而地役權(quán)作為當事人意思自治的產(chǎn)物，可以是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?；?）對抗效力不同。相鄰關(guān)系產(chǎn)生于不動產(chǎn)位置上的相鄰，不管不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，新的所有權(quán)人都要受相鄰關(guān)系規(guī)則的約束，而約定的地役權(quán)如果 未向登記機關(guān)申請登記，不得對抗善意第三人。需要注意的是，我國法律只規(guī)定了相鄰關(guān)系，并未規(guī)定地役權(quán)，因此，本案中李甲和張乙的約定只能適用 合 同法 的規(guī)定。

27、根據(jù)債權(quán)的相對性原理，李甲和張乙簽訂的合同不能對抗善意不知情的王丙，李甲無權(quán)向王丙主張 自己與張乙簽訂的合同中的權(quán)利。故選項A、B、C 均錯誤，不能得到法律的支持。不過，李甲的房屋與王丙土地相鄰， 民法通則第 83 條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、 方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造 成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失?！惫释醣屠罴字g雖然沒有合同法律關(guān)系，但由于二 者不動產(chǎn)的相鄰，王丙在進行房屋建設時應當考慮到鄰居李甲的采光問題，對于已經(jīng)給李甲造成的損失，如要求排 除妨礙代價過大，應當給予適當補

28、償，選項 D 正確。需要注意的是，李甲只能就采光受影響的部分向王丙主張賠償損失，關(guān)于張乙違反約定導致不能眺望風景，則 只能依據(jù)合同向張乙追究其違約責任。 注意 （ 1）我國現(xiàn)行法律中無地役權(quán)相關(guān)規(guī)定，依據(jù)物權(quán)法定原則，當事人自行約定的地役權(quán)只能視為合同 法律關(guān)系，不能對抗第三人。（ 2）相鄰關(guān)系不是一種獨立的所有權(quán)、用益物權(quán)或擔保物權(quán)制度，而是相鄰各方在 對各自所有或使用的不動產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時，相互間應當依法給予方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系。 對此我國 民法通則 僅有一條規(guī)定，民通意見第 98 條至 l03 條對相鄰關(guān)系作了進一步的細化和明確，具體 判斷標準應結(jié)合具體案例情況加以分

29、析。司法考試物權(quán)法考點精析（五）留置權(quán)一、考點說明物權(quán)法 首次規(guī)定了企業(yè)之間留置的不要求留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，擴大了企業(yè)的留置 權(quán)范圍。二、理論分析留置權(quán)是債權(quán)人按照合同約定占有債務人的財產(chǎn)，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產(chǎn)并就該財產(chǎn)優(yōu)先 受償?shù)臋?quán)利。留置的條件：1、債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。如承攬合同、貨運合同、保 管合同、倉儲合同、行紀合同的債權(quán)人享有留置權(quán)。2、法律規(guī)定不得留置的，依照規(guī)定。當事人約定不得留置的，按照約定。三、例題解析 例題 l999 年 5 月甲因電視機出現(xiàn)故障送至乙處修理。由于甲逾期未支付修理費，乙將電

30、視機留置，并通知甲 應在 30 日內(nèi)支付其應付的費用， 但甲仍未能按期交付， 乙遂將該電視機變價受償。 下列表述正確的是？ （ ）A. 乙通知甲支付費用的期限符合法律規(guī)定B. 乙對該電視機有留置權(quán)C. 甲應承擔違約責任D. 甲乙之間成立承攬合同 答案 BCD解析本題主要涉及留置權(quán)取得的要件和效力問題。依 合同法第 252、107條的規(guī)定，承攬合同時承攬人 按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同；當事人一方不履行合同義務或者履行合同義 務不符合約定的，應當承擔違約責任。乙修理甲的電視機應屬于承攬合同。留置權(quán)適用于加工承攬合同中發(fā)生的債 權(quán)， 擔保法 第 82、87 條規(guī)定，

31、因承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。債權(quán)人留置 債務人財產(chǎn)后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內(nèi)履行債務。 注意 留置權(quán)作為法定擔保物權(quán)，是債權(quán)人按照合同的約定占有債務人的財產(chǎn)，在債務人逾期不履行債務時， 有留置該財產(chǎn)并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 僅適用于保管合同、 運輸合同、 加工承攬合同和行紀合同中發(fā)生的債權(quán)。 其取得須滿足積極要件和消極要件。積極要件有：須債權(quán)人合法占有債務人的動產(chǎn)；須債權(quán)已屆清償期；債權(quán)的發(fā) 生與該動產(chǎn)有牽連關(guān)系，“牽連關(guān)系”指債權(quán)的發(fā)生與留置物占有取得是基于同一合同關(guān)系或同一生活關(guān)系。消極 要件有：對動產(chǎn)的占有不是因侵權(quán)行為取得，該占有

32、必須是合法占有；對動產(chǎn)的留置不違反公共利益或善良風俗； 對動產(chǎn)的留置不得與債權(quán)人的義務相抵觸。留置權(quán)的效力主要在于掌握留置權(quán)人享有：留置財產(chǎn)的占有權(quán)、留置物 的孳息收取權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。司法考試物權(quán)法考點精析（六）權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的一、考點說明 物權(quán)法 首次規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的基金份額和應收賬款也可以成為權(quán)利質(zhì)押的標的。二、理論分析權(quán)利質(zhì)權(quán)是為了擔保債權(quán)清償，就債務人或第三人所享有的權(quán)利設定的質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)是一種準質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì) 權(quán)的標的是權(quán)利。在性質(zhì)上說其特點主要有：（ 1）必須是財產(chǎn)權(quán)；（ 2）必須是可以讓與的財產(chǎn)權(quán)；若該權(quán)利不能 讓與，不僅不能就該權(quán)利的變賣價金受償，也不能由質(zhì)權(quán)人取得權(quán)利。（3）必須

33、是不違背質(zhì)權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)。質(zhì)權(quán)是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不動產(chǎn)原則上不能設定質(zhì)權(quán)。債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以質(zhì)押：（ 1）匯票、支票、本票；（ 2）債券、存款單；（ 3）倉單、提單；（ 4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（ 5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（ 6）應收賬款；（ 7）法律、 行政法 規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。三、例題解析 例題 周某以公司債券出質(zhì)，債券上未進行任何記載。周某按約定將債券交付給質(zhì)權(quán)人。下列說法哪項是正確 的？（ ）A. 質(zhì)押合同成立但不生效B. 質(zhì)押合同不成立C. 質(zhì)押合同生效，但不具有對抗效力D. 質(zhì)押合同生效且具有對抗效力 答案

34、C 解析 本題涉及權(quán)利質(zhì)押問題。根據(jù) 擔保法 第 76 條的規(guī)定，以債券出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之 日起生效，因此，本質(zhì)押合同已經(jīng)生效。同時根據(jù)擔保法解釋第99 條的規(guī)定，以公司債券出質(zhì)的，如果沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，不能以質(zhì)權(quán)對抗公司和第三人。注意應當掌握每種權(quán)利進行質(zhì)押不同的質(zhì)押生效條件。擔保法第75 條規(guī)定可以質(zhì)押的權(quán)利有：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著 作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。第76 條規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人

35、。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第77 條規(guī)定，以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，匯票、支票、本票、債券、存款 單、倉單、提單兌現(xiàn)或者提貨日期先于債務履行期的，質(zhì)權(quán)人可以在債務履行期屆滿前兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人 協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權(quán)或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。第78 條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自 登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款 應當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者

36、向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用 公司 法 股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。 質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)， 專利權(quán)、 著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之 日起生效。司法考試物權(quán)法考點精析（七）善意取得一、考點說明物權(quán)法 規(guī)定動產(chǎn)、不動產(chǎn)、其他物權(quán)（如質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）都可以善意取得，打破了善意取得制度僅適用于 動產(chǎn)所有權(quán)的取得的觀念。二、理論分析善意取得又稱即時取得， 是指原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人 （即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人） 時，善意第三人一般可取得

37、原物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。1、條件：（ 1）無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人；（ 2）受讓人受讓該財產(chǎn)時是善意的；（ 3）以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓；（ 4）轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊训怯洠恍枰怯浀囊呀桓督o受讓人；（ 5）不違反法律的禁止性規(guī)定。如被盜、被搶的財物、遺失物不適用善意取得制度。 2、適用范圍：動產(chǎn)、不動產(chǎn)、其他物權(quán)都可以善意取得；3、效力：善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權(quán) 利的除外。三、例題解析 例題 甲因出國留學，將一古玩委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該古玩擺放在自己家中欣賞，來他家的

38、 人也以為這幅古玩是乙的，后來乙因急需錢，便將該幅古玩以 5 萬元的價格賣給丙。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的古玩在 丙家中， 詢問情況后， 向法院起訴。 下列有關(guān)該案中相關(guān)法律關(guān)系的描述哪些是正確的？（ ）A. 乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同B. 乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同c. 甲對該古玩享有所有權(quán)D. 丙對該古玩享有所有權(quán) 答案 BD 解析 本題考查的主要是效力待定合同與善意取得。善意取得制度是動產(chǎn)物權(quán)中的一項重要的制度，動產(chǎn)善意 取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人將其有權(quán)占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善 意，則取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人

39、返還原物。善意取得制度的意義在于阻卻所有權(quán)人的 追及，允許善意的買受人取得受讓物的所有權(quán)，保護讓與人與受讓人之間已經(jīng)完成的交易，穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)。在本案中，乙的行為屬于無權(quán)處分，根據(jù) 合同法 第 51 條的規(guī)定，該合同效力待定。對此甲不進行追認，甲本可以依據(jù)自己對古玩享有的物上請求權(quán)和物權(quán)的追及力請求丙予以返還，但由于標的 物已經(jīng)交付， 在認定丙為善意的情況下， 丙可以基于善意取得制度取得標的物的所有權(quán)， 從而阻卻了甲的追及。 注意 對于善意取得制度還應注意善意取得制度的構(gòu)成要件，以及幾種典型的不適用情況，從而準確判斷在一 個具體案件是否滿足適用善意取得制度的要求。一般來說，善意取得的適用應滿足以

40、下幾個條件：（ 1）受讓人須為善意?！吧埔狻毕抵傅谌瞬恢阑虿粦勒加腥耍ㄞD(zhuǎn)讓人）為非法轉(zhuǎn)讓確定受讓人是否 具有善意，應考慮當事人從事交易時的客觀情況。如果根據(jù)受讓財產(chǎn)的性質(zhì)、有償或無償、價格的高低、讓與人的 狀況以及受讓人的經(jīng)驗等可以知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓，則不能認為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產(chǎn)時必須 是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權(quán)。（ 2）受讓人須通過有償?shù)姆尚袨槎〉盟袡?quán)。善意取得制度的適用還應以受讓人有償取得動產(chǎn)為前提。 若無償轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，在許多情況下，本身就表明該動產(chǎn)的來源可能是不正當?shù)模藭r一個善意的受讓人是不應受讓這 樣的動產(chǎn)的；同時，受讓人返還這

41、樣的動產(chǎn)并不會給其造成大的損失，受讓人應返還該動產(chǎn)。（ 3）受讓人須實際占有由讓與人轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)。（ 4）客體物須為（以交付為物權(quán)的公示方法的）動產(chǎn)。不動產(chǎn)不能善意取得。（ 5）讓與人須為無處分權(quán)人。無處分權(quán)人，是指沒有處分財產(chǎn)的權(quán)利而處分財產(chǎn)的人。若讓與人為有處分權(quán) 人，則其轉(zhuǎn)讓為有權(quán)行為，不欠缺法律依據(jù)，自然無法適用善意取得制度。無權(quán)處分是善意取得的前提，而善意取 得則主要適用于無權(quán)處分行為。當真正的權(quán)利人拒絕追認時，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權(quán)處分的 合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權(quán)。（ 6）讓與人須為動產(chǎn)的占有人。善意取得中，因受讓人為善意受讓占

42、有，故須有讓與人占有可資信賴，始有 善意之可言，讓與人若非動產(chǎn)占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產(chǎn)有現(xiàn)實的管領力即可，而不以 對動產(chǎn)的直接占有為必要。司法考試物權(quán)法考點精析（八）拾得遺失物或漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物一、考點說明物權(quán)法 首次規(guī)定了所有人對第三人的追及權(quán)的 2 年除斥期間和不當?shù)美?20日內(nèi)妥善處理義務。二、理論分析遺失物指非基于所有人或占有人的意志而暫時喪失占有的物。埋藏物指包藏于他物之中，不易從外部發(fā)現(xiàn)的物。隱藏物指放置于隱蔽的場所，不易被發(fā)現(xiàn)的物。遺失物、失 散的飼養(yǎng)動物、漂流物、埋藏物、隱藏物都不是無主財產(chǎn)，一般都要歸還原所有人。重點注意以下問題：（一）遺失

43、物與埋藏物的區(qū)別標準是：發(fā)現(xiàn)的時候，是否是處于被埋藏與他物之狀態(tài)。拾得遺失物或漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏與先占的區(qū)別：前者的物為有主物，后者的客體是無主物。（二）遺失物的所有權(quán)人的救濟：1、所有權(quán)人等權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。2、該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，所有權(quán)人等權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應 當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物 的，所有權(quán)人等權(quán)利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。3、所有權(quán)人等權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償（三）拾得遺失物的處理：1、拾得遺失物，應當返還權(quán)利人。

44、拾得人應當自拾得遺失物之日起二十日內(nèi)通知所有權(quán)人等權(quán)利人領取，或 者送交公安等有關(guān)部門。2、有關(guān)部門收到遺失物，知道所有權(quán)人等權(quán)利人的，應當及時通知其領?。徊恢赖?，應當及時發(fā)布招領公 告。3、遺失物自發(fā)布招領公告之日起六個月內(nèi)無人認領的，歸國家所有。三、例題解析 例題 1 甲有一天然木雕，不慎丟失。乙誤以為無主物撿回家，配以基座，陳列于客廳。乙的朋友丙十分喜歡， 乙遂以之相贈。后甲發(fā)現(xiàn)，向丙追索。下列選項錯誤的有？（ ）A. 木雕屬遺失物，乙應返還給甲B. 木雕屬無主物，乙取得其所有權(quán)C. 乙因加工行為取得木雕的所有權(quán)D. 丙因善意取得木雕的所有權(quán) 答案 BCD 解析 本題考查動產(chǎn)所有權(quán)（拾

45、得遺失物）、物的分類（有主物與無主物）。 根據(jù)物在一定期限內(nèi)是否有所有人，可以把物分為有主物與無主物。一般情況下，遺失物不屬于無主物，而是 有主物，只是由于所有人的不慎導致物與其暫時分離。遺失物在具備一定條件時可以轉(zhuǎn)化為無主物，拾得遺失物是 動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式之一。 / 法 律教育 網(wǎng)/實踐中，如果拾得人不知道失主的，應當將遺失物送交公安機關(guān)或有 關(guān)單位，遺失物經(jīng)公告招領期滿無人認領的，收歸國有。根據(jù) 民法 通則及其司法解釋的規(guī)定，拾得遺失物、漂 流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應當歸還失主，因此，而支出的費用由失主償還。拾得物滅失、毀損，拾得人沒有故意 的，不承擔民事責任。拾得人將拾得物據(jù)為己有，

46、拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理。返還拾得物，不是 道德上的義務，而是法定的強制性義務。關(guān)于無主物的歸屬，根據(jù) 民法通則 的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱 藏物，歸國家所有。本案中，木雕屬于遺失物，乙應將其返還給甲，并不能取得所有權(quán)。 注意 在本案中還涉及加工后的物權(quán)歸屬問題，我國目前對加工行為取得動產(chǎn)所有權(quán)沒有規(guī)定，實踐中，未經(jīng) 他人的同意在他人的財產(chǎn)上進行加工的，應當恢復原狀，造成損失的應予賠償。當事人沒有約定的，加工物一般歸 原物所有人所有，并給加工人以補償。但加工物遠遠大于原物的，加工物可以歸加工人所有，但應給原物的所有人 以補償。因此，本題 C 的表述是錯誤的，乙配的底座遠不及木

47、雕本身的價值。另外， 本題也不適用善意取得， 因為該遺失物不是第三人 （本題中的丙） 從出賣同類物品的公共市場上買得的， 并且木雕是乙贈與丙的，丙無償取得并沒有付出對價，因此，也不能適用善意取得。對于善意取得的適用應當滿足 的條件，可以參照對考點“動產(chǎn)的善意取得”的解析。 例題 2 甲在蓋房挖地基時，發(fā)現(xiàn)一個瓦罐，內(nèi)有100 個銀錠及一塊棉布，上面寫著“為防日寇搜查，特埋此。乙， l938 年 7月 5日?！币覟楸臓敔敚?l938 年 7月 8日被日寇殺害。該 100 個銀錠的所有權(quán)歸屬，下列說法錯 誤的是：（ ）A. 應歸甲所有，因為是他發(fā)現(xiàn)的，適用先占原則B. 應歸丙所有C. 應由甲與丙

48、平分D. 屬無主財產(chǎn)，應上繳國家 答案 ACD 解析 本題考查的是埋藏物的歸屬。民法通則第79 條第 l 款規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有?！钡裢ㄒ庖姷?93 條對此作了變通補充規(guī)定：“公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物， 如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應當予以保護。”因此，本案中，可以確 定銀錠本屬于乙所有，丙作為乙的繼承人應依法取得這些銀錠的所有權(quán)。 注意 本題中的銀錠不論是無主物還是埋藏物，因其的所有人是可以判定的，所以不應上繳國家。另外，還應注意埋藏物與遺失物的區(qū)別。埋藏物必須藏于他物之中，而遺失物則不以藏于他物為必要，通?？?

49、以知其所有人或所有人所在不明。另外，對遺失物，遺失人喪失對它的占有，系非基于占有人的意思；而對于埋藏 物，埋藏人喪失對它的占有則大多出于有意。司法考試物權(quán)法考點精析（九）物權(quán)變動原則及公示方法一、考點說明物權(quán)法 首次規(guī)定了異議登記、預告登記制度，強調(diào)了動產(chǎn)交付的方式。二、理論分析物權(quán)變動的原則：（一）公示原則，是指物權(quán)在變動時，必須將物權(quán)變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人 知道物權(quán)變動的情況，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。（二）公信原則，是指一旦當事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物 權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的

50、人，法律仍然承認其具有與真實的物權(quán)存在相 同的法律效果，以保護交易安全。公示原則在于使人“知”，公信原則在于使人“信”。公示方法，以登記和交付分別作為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。同時，登記和交付分別作為動產(chǎn)和不動 產(chǎn)物權(quán)變動的要件。三、例題解析 例題 1 張先生夫婦擁有一套四合院，院內(nèi)有 6 間房屋。 l996 年，張先生以自已名義為 6 間房屋辦理了房屋產(chǎn) 權(quán)證。 1 年后，經(jīng)公證處公證，張先生夫婦自愿將 l 間南房贈與了女兒張平。但張平?jīng)]有實際占有使用此房，也沒 有到國家有關(guān)房屋管理機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。 1998 年，張先生的妻子病故。此后不久，張先生將四合院內(nèi)的所有 房屋，包括曾經(jīng)

51、公證贈與女兒的南房，全部贈與了兒子張豐的女兒張小小，此事經(jīng)過了公證，張豐還以女兒的名義 辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。自此，張先生與張豐一家在四合院內(nèi)居住。 2002 年，張先生的女兒張平將張先生、張豐告至 法院，要求確認南房歸自己所有，二人騰退房屋。關(guān)于本案下列說法正確的是（ ）。A. 張平主張南房歸自己所有的訴訟請求不能得到支持，因其雖接受贈與，但沒有辦理過戶登記B. 張先生將6間房屋全都贈與給張小小的行為是部分有效的c. 張平可以請求張某返還自己繼承母親遺產(chǎn)所應得的房屋D. 張先生將 6 間房屋全都贈與張小小的行為有效，并且及時辦理了房產(chǎn)的過戶手續(xù)，所以張小小應取得全部房 屋的所有權(quán) 答案 ABC

52、 解析 本題主要考查的是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法、 公示的效力， 以及贈與合同是實踐合同的性質(zhì)。 物權(quán)的變動， 必須以一種可以公開的、能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動的方式予以展示并進而決定物權(quán)變動的效力，法學上稱為物權(quán)公示 原則。動產(chǎn)物權(quán)的公示方式為交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式為不動產(chǎn)登記。因此，不動產(chǎn)物權(quán)變動只能在登記時生 效，未登記是不發(fā)生物權(quán)變動法律效果的。另外根據(jù)我國 合同法 第 l85 條的規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己 的財產(chǎn)無償給予受贈人， 受贈人表示接受贈與的合同。 ”第 l87 條規(guī)定： “贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的， 應當辦理有關(guān)手續(xù)?！笨梢姡浥c合同是單務、無償合同，同時也是實踐

53、合同，即必須實際給付贈與物，贈與才生 效。本案中， 張先生對張平、張豐女兒的贈與合同都經(jīng)過公證，這兩個贈與合同都符合贈與合同成立的要素，所以， 兩個合同在形式上都成立。但合同的成立與生效是兩個不同的法律概念。贈與合同的生效要以實際給付為要件。不 動產(chǎn)的給付是法律規(guī)定的要式行為，即必須到國家有關(guān)機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，否則，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，贈 與合同不生效。張先生夫婦自愿將南房贈與張平，張平也表示接受贈與并辦理了公證，所以，公證成立，但張平?jīng)] 有依法辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，也沒有實際占有、使用房屋，因此，贈與合同沒有實際生效，房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn) 移，南房仍是張先生夫婦的共有財產(chǎn)，張平要求張先生

54、和張豐返還南房的訴訟請求并不能得到支持。 注意 本案除涉及到上述兩個問題以外還涉及到遺產(chǎn)繼承和無權(quán)處分。雖然張先生對張小小的贈與是生效的， 但不能及于全部房產(chǎn)。 1997年，張先生的妻子病故后， 6 間房屋作為張先生夫婦的夫妻共同財產(chǎn)，其中的 3 間應為 張先生妻子的遺產(chǎn)，張先生、張平、張豐依照法定繼承，可以各自分得l 間。但 3 人沒有對四臺院內(nèi)的房屋，包括南房進行財產(chǎn)繼承，所有房屋，包括南房都處于共有狀態(tài)，張先生只能處分自己的財產(chǎn)，而無權(quán)處分其妻的遺產(chǎn)。 張先生將全部房屋贈與張小小是擅自處分共有財產(chǎn)的行為，其對自己應繼承妻子遺產(chǎn)部分的贈與是有效的合法處 分，對其他人應繼承妻子遺產(chǎn)部分的贈與

55、是無效的無權(quán)處分。所以，張先生自行處分共有財產(chǎn)的行為是部分有效、 部分無效的民事行為。 對此，張平可以張先生無權(quán)處分自己應繼承的母親遺產(chǎn)份額為由， 起訴要求繼承母親的遺產(chǎn)， 取得自己應當繼承的其中 1 間房屋，維護自己的合法權(quán)益。但張平現(xiàn)在起訴要求確認南房歸自己所有，沒有法律依 據(jù)，無法得到法院的支持。 例題 2甲公司于 l992 年向城西危房辦購買了胡家梅園商辦樓一、二、六層，共支付房款180萬元。 1993年 8月，甲公司與乙公司商定，以 110 萬元的價格將商辦樓一、二層賣給乙公司。乙公司于 l993 年 9月至 l995 年 12 月分四次將購房款全部付清。 法 律教 育網(wǎng) 1993

56、年 11月 30日，城西危房辦開出購房時間為l993 年 9月 25日、購房單位為乙公司的第 04號房屋銷售發(fā)票。 l994 年 5 月 6日，甲公司以第 04號房屋銷售發(fā)票遺失為由，要求城西 危房辦重新開出第 07號發(fā)票，將購房單位改為甲公司。1994年10月12日，甲公司借此銷售發(fā)票取得N市房管局核發(fā)的胡家梅園商辦樓一、二、六層的房屋所有權(quán)證。1996年1月15日，甲公司因經(jīng)營需要，向中國銀行N市分行借款169萬元人民幣，甲公司以其胡家梅園商辦樓第一、二、六層設定抵押，并到N市房產(chǎn)管理局產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處辦理了房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。后因甲公司在借款到期后未能歸還本息，N市中行遂以借款合同糾紛為由向法院

57、提起訴訟，要求法院判令仁發(fā)公司歸還借款本息， 并主張對胡家梅園商辦樓一、 二、六層行使抵押權(quán)。 乙公司知悉上述情況后， 向法院提起民事訴訟，要求確認胡家梅園商辦樓一、二層的房屋所有權(quán)歸其所有。對甲公司與銀行簽訂的抵押合同 的效力，下列說法正確的是（ ）。A. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同無效B. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同有效C. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同效力待定D. 甲公司與銀行簽訂的抵押合同為可撤銷合同 答案 B 解析 處理本案的關(guān)鍵在于物權(quán)制度的基本原則公示、公信原則以及保護善意第三人的基本理念。公示原 則。是指物權(quán)變動行為須以法定公示方法進行才能生效的原則。公示原則要求當事人依法定方式向社會