刑事證據的形式合法化反思(下)

1、刑事證據的形式合法化反思(下) （三）定案證據取證程序的合法化在證據理論界，許多學者沖破了傳統(tǒng)刑訴法關于證據作用限于控訴和辯護職能的界限，擴展到控訴、辯護與定案三種職能，相應劃分了控訴、辯護和定案三種證據。“定案證據”是法院經庭審質證和辯論整合雙方舉證甄別采信從而實現(xiàn)客觀真實和法律真實的證據，其獨立意義就在于實現(xiàn)裁判的客觀性和證據形式的合法性。定案證據是用來證明被告人行為是否構成犯罪，并據此作出有罪判決或無罪判決的證據。從取證主體看，只能由法院為之；從取證方式看，法官審案應為消極仲裁，憑借其法律技術對經過質證和辯論的控辯證據指向的案件事實和量刑情節(jié)進行裁判；從取證條件看，法官只有進入庭審最后評

2、議階段才可援引定案證據，此前的證據職責只能是聽證并在證據有疑問時調查核實。1、在取證方式中，需闡明的是法官的庭外證據調查權，這是一個仍未引起足夠重視的問題。我國刑訴法第158條規(guī)定了這一權力：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結?！笨梢娤鄬τ谝约皶r獲取證據、查明案情為目的的偵查權而言，法官庭外證據調查權作為一種只是核實證據材料的權力，具有很強的限制性，如啟動時間只能在案件庭審中發(fā)現(xiàn)疑問，調查手段不能超越六種法定方式，核實的證據來源只能由控辯雙方提供而不是為自行發(fā)現(xiàn)新事實而取證，是一種限制性的權

3、力。同時相對于庭審調查，庭外調查是一種補充性權力，不應積極主動更不應在有罪推定的思維模式下進行。賦予法官庭外調查權，有助于防止獲取片面信息，排除因庭審需查事實過多而受到的控辯雙方辯論技巧影響，消除因控辯力量失衡的不利因素，提高審判質量和訴訟效益。但值得注意的是這種由庭上延伸至庭外的擴大化了的審判權，極易導致司法實踐中出現(xiàn)較大的不當操作空間，因此完善和規(guī)范我國的庭外證據調查權制度就迫在眉捷，筆者提出幾項庭外證據調查權的限制條件：其一是庭外證據調查權的啟動應采取申請原則，只有在控辯雙方向人民法院申請采集他自己沒有考慮要納入程序的證據，這項權力方能啟動，且法院只有在法定情況下才允許拒絕，甚至這些法定

4、情況也不宜規(guī)定過多。這樣就賦予了訴訟雙方的主導權，使審判者處于一個中立者的地位，符合現(xiàn)代訴訟文明精神。其二是這項權力的調查對象即有“疑問”的證據范圍應如何把握，主要應指合議庭在法庭審理過程中，認為公訴人、辯護人提出的主要證據是清楚充分的，但某個證據或證據的某一個方面存在不足或相互矛盾，如對同一事實，公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或鑒定結論等證據。其三是庭外調查的證據在庭上出示問題，筆者認為應由法官真實出示，而不是交給申請人出示，因為庭外證據調查權指向的對象僅限于對控辯雙方所出示的疑問證據，這種行為究其本質是法官的認證行為而絕不是舉證行為。法官直接出示而不交給申請方出示可避免兩種情

5、況：一是庭外調查所取得的證據有可能并非完全符合申請方所愿，甚至會與申請方的意愿完全悖背而使其不愿出示；二是所獲證據交申請方出示，將造成一種假象，即處于中立、公正的審判機關在直接幫助控方或辯方，使法官無法徹底擺脫舉證之嫌。2、在取證條件中，熱點是證人作證義務的完善問題。證人證言在我國刑事證據體系中居于十分重要的地位，它與書證和物證相比有一個重要特點，即必須是具有證人適格性的人如實地向公安司法陳述自己所知道的情況時，才能成為有效證據。我國刑訴法第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并經查實以后，才能作為定案證據?！币来俗C人應當出庭作證

6、，接受控辯雙方的質證和法官的詢問，確認證言的證明力。目前我國刑訴法雖規(guī)定有證人必須出庭作證，但并沒有設立責任條款，結果導致證人普遍缺乏法律義務感，既不履行自己應盡的義務，也不承擔任何責任，并且公安司法機關及其工作人員對此也束手無策。鑒于此，筆者認為應完善證人作證義務規(guī)定。一方面，應明確規(guī)定證人拒絕作證的強制性措施和不利的法律后果，規(guī)定證人對拒證而造成的費用損失承擔賠償責任，并規(guī)定其行政責任和刑事強制性措施，還可以拘傳方式強制其到庭作證。這樣，可以使條文更加嚴密和科學，更具可操作性。但值得注意的是，有的學者主張對證人拒證情節(jié)特別嚴重或造成嚴重后果的以拒證罪使其承擔刑事責任，筆者對此持不同態(tài)度，因

7、為證人不盡作證義務，其性質只是一種違法行為，尚未達到應受刑罰懲罰的程度，因之規(guī)定拘傳、罰款、拘留等法律責任較為合適，若規(guī)定罰金、拘役、徒刑等刑事責任則過重了，特別是在目的我國對證人作證缺乏切實有效保護的前提下，對拒證行為入人以罪和科處刑罰，更是有失公正。三、證據存在方式的合法性證據存在方式的合法性，是指證據的表現(xiàn)形式符合證據規(guī)則要求，從而具有證據資格。首先，證據存在方式的合法性是指個證表現(xiàn)形式符合證據規(guī)則。刑訴法42條規(guī)定七種個證形式，刑訴理論界已有較為詳盡的闡述，下面筆者將就刑事證據存在方式合法性中的一些熱點問題作一述評。（一）單位作證的效力對于單位作證的效力問題，學界有兩種截然不同的觀點：

8、大部分學者否定單位可以在刑事訴訟中作為證人，認為證人能力屬于自然人的人身權的一種，單位不可以享有。證人必須能夠獨立地借助其感覺器官對案件事實進行感知，證言即是證人親自接觸的案件事實的表述，而單位只是一定自然人某種形式的結合，它對于外界的感知也須借助特定自然人的生理機能，并不能形成所謂單位對案件的印象和感受，它最終仍要通過特定自然人來實現(xiàn)，證人證言的基本特征決定了單位不能成為證人。與之對立，也有相當一部分學者認為單位可以作證，這種觀點主要從現(xiàn)代訴訟多元主體的基本特性出發(fā)，認為單位資格與其成員相對獨立，并可以自己的名義從事活動。單位在其獨立活動過程中通過成員形成的單位意思與其成員個體的意思是相區(qū)別

9、的，并由法律將其效果歸屬于單位，單位須以自己的名義從事活動并承擔相應法律責任，因此單位應當具有證人能力。筆者同意第二種觀點，單位在訴訟中是否具有證人資格，訴訟立法雖沒有明確規(guī)定，但在日益繁雜的司法實踐中，常有單位提供（有時甚至必須由法人提供）證據材料的情況，而且新刑法已明文規(guī)定法人犯罪。這些都對法人證言不能作為證據使用的傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)，立法肯定單位證言效力至少有這樣幾條理由：一是從單位的證明能力看，單位與外界主體交往體現(xiàn)的是單位意思表示，而單位意思是單位組織中諸多個體的整體意志的結果，其證言效力較那些只能分別提供零散、片面的甚至是主觀臆斷材料的個體證言更能客觀、全面地再現(xiàn)案件事實；二是代表

10、單位出示證言的個體，相較以個人證人身份作證的個體，不僅可減輕其作證心理負擔，還可預防罪犯對個人的強制、引誘和威嚇；三是從立法上肯定單位證人地位，并規(guī)定對作偽證的法人科以處罰，可以擺脫現(xiàn)行立法真空帶來的司法實踐中法人作偽證卻無從科刑的尷尬境遇，促使法人如實作證。對于單位作證的種類歸屬，也有不同觀點。一種觀點認為單位作為一種特定自然人的組合，其主要的證明形式應該屬于書面證言。單位證明并不是伴隨著案件的發(fā)生而產生的，其制作過程也與案件事實無關，而是事后應當事人或公安司法機關要求出具的證明案件情況的書面證言。筆者對此持有異議，贊同應視具體情況將單位證明分為書證和證人證言兩類的觀點。從書證形成時間看有三

11、種情況：一是伴隨著案件的發(fā)生而形成，二是形成于訴訟過程中，三是形成于案件發(fā)生前。但對案件本身而言，書證的內容已于案發(fā)前就已形成，是既定的、歷史的，不受書證提供者或偵查人員的收集、保全行為而有所改變，不論其內容的真假；與此不同，盡管作為證明對象的案件事實具有唯一的真實性，但作為案發(fā)后重復過去情景的證人證言因帶有主觀性易受各種因素影響而常常虛假不實。這樣根據案發(fā)時間進行分野，之前確定的單位證明系書證，之后確定的屬于證人證言，前者較后者一般證明力更強。最后認為在建立和完善單位作證制度方面提出兩點建議：一是立法應明確“單位”的內涵和外延。單位一詞系日常用語而非嚴謹的法律用語，建議在立法中統(tǒng)一使用“法人

12、或非法人組織”以保證法律體系的同一性。二是對單位作證的方式應明確規(guī)定。由于單位是特定自然人某種形式的組合，是法律上擬制的主體，不可能在訴訟中直接出庭作證，但可以由其負責人或負責與待證案件事實有關事項的特定成員代表單位出庭作證，因為在某種程度上他們對有關事項最為了解，代表了單位在這些事項上的意思表示。然而這些人畢竟還不是單位本身，仍可能因主觀原因而作出與單位不同的意思表示，因此應在單位代表出庭作證以外，要求單位一般情況下以出具單位證明方式作證，并由有關負責人簽字并加蓋公章。三是與現(xiàn)行刑法關于法人犯罪的原則，明確單位作偽證應承擔偽證罪這一刑事責任，藉此建立單位作偽證的預防機制。（二）證據索鏈的合法化證據形式的合法性在更深層面上體現(xiàn)為證據在自身形式合乎法定前提下，在最終形成的證據索鏈中對案件實體處理產生影響。訴訟證明過程中，有些形式完全合乎規(guī)則的證據，常常因先決條件欠缺而在構筑證明體系過程中失去意義，如我國證據界奉行的“被告人供述不能獨立歸罪制度”，即只有被告人供述而沒有其它證據，不能認定被告人有罪，而沒有被告人供述但客觀存在的證據確實充分，就可以認定被告人有罪。這種規(guī)定向公眾發(fā)出一種告示：被告人供述僅在與其它證據相互印證中才對證明案件具有意義，在其它證