行政規(guī)范性文件的行為屬性分析論文

1、行政規(guī)范性文件的行為屬性分析論文一、行政規(guī)范性文件之界定 行政規(guī)范性文件是個理論上的概念,在我國行政法學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的定義,不同的學(xué)者有不同的界定。如“行政規(guī)范性文件是指國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章,對社會實施管理,依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。”1(p177)“本書所說的規(guī)范性文件是指除法規(guī)、規(guī)章以外的由行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件?！?(p154)“規(guī)范性文件即行政規(guī)范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達(dá)貫徹黨和國家的方針、政策,發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章,請示和答復(fù)問題、指導(dǎo)、布置和商洽工作,報告情況和交流經(jīng)驗而作的具

2、有法定效力和規(guī)范體式的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為”3(p168)雖然學(xué)界對行政規(guī)范性文件的定義沒有達(dá)成一致,但大多學(xué)者傾向于把行政法規(guī)、行政規(guī)章排除在行政規(guī)范性文件之外另行討論。本人認(rèn)為,行政法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件都是由行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)制定的,屬性上應(yīng)當(dāng)是相同的,都屬于行政規(guī)范性文件的下位概念,只是位階不同,一個有名,一個無名而已。正如有的學(xué)者所說,“就行政規(guī)范性文件這一概念而言,雖然限定于行政法領(lǐng)域之內(nèi)的規(guī)范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機(jī)關(guān)依法制定的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)和行政規(guī)章在內(nèi)?！薄靶姓?guī)范是與行政法規(guī)、行政規(guī)章相并列的

3、、模式化的概念,一并位于其上位概念行政規(guī)范性文件之下?！绷硗?從我國的立法實踐來看,行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟標(biāo)的只能是行政主體的具體行政行為,而在學(xué)理上與具體行政行為相對應(yīng)的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即行政訴訟法第12條第2項所列的“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第3條則進(jìn)一步明確規(guī)定:“行政訴訟法第12條第2項所規(guī)定的具有普遍約束力的決定、命令,是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件?！笨梢?我國行政訴訟法也是把行政

4、法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件歸為一類的。 所以本文把行政法規(guī)、行政規(guī)章置于行政規(guī)范性文件概念之下,將行政規(guī)范性文件概念界定為各級各類國家行政機(jī)關(guān)為貫徹執(zhí)行法律,實施社會管理,規(guī)范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、公告、命令、通知、批復(fù)、指示、決定等等在內(nèi)。 二、行政規(guī)范性文件制定行為之屬性分析 當(dāng)前我國不少學(xué)者之所以反對對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查,一個重要理由是,行政規(guī)范性文件,特別是國務(wù)院行政法規(guī)的制定在本質(zhì)上屬于立法行為。根據(jù)我國議行合一的政治體制,司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)之下,共同對立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作,司法機(jī)關(guān)

5、對立法行為只能執(zhí)行,而不能質(zhì)疑,所以對行政規(guī)范性文件不能進(jìn)行司法審查。那么制定行政規(guī)范性文件的行為究竟是不是立法行為呢? 目前我國學(xué)術(shù)界對“立法”這一概念有各種各樣的定義,概括起來可分為三種:一種是泛立法主義,認(rèn)為凡制定抽象的規(guī)范性文件的行為都是立法,不僅制定規(guī)章的行為是立法,而且各級政府包括鄉(xiāng)政府發(fā)布文件的行為也是立法;另一種是廣義立法主義,認(rèn)為制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的行為都是立法,制定其他規(guī)范性文件的行為不是立法;再一種是狹義立法主義或稱為憲政主義,認(rèn)為只有權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律和地方性法規(guī)的行為才是立法,其他都不是立法。4(p160)筆者贊同狹義立法主義的觀點,只有民選的代表民意

6、的各級人大及其常委會制定規(guī)范性文件的行為才是立法。立法最本質(zhì)的東西是創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù),通過對公民權(quán)利義務(wù)的影響達(dá)到對社會的調(diào)控。而按照人民民主和社會契約的政治理論,人民是國家主權(quán)的享有者,對人民的權(quán)利義務(wù)施加任何影響就必須經(jīng)過人民的同意,所以,在代議制之下,立法權(quán)應(yīng)由民選的立法機(jī)關(guān)來行使,而不能由行政機(jī)關(guān)來行使,這是民主、法治的根本要求?！霸谝粋€自由的國家里,每個人都被認(rèn)為具有自由的精神,都應(yīng)該由自己來統(tǒng)治自己,所以立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有。”“如果立法權(quán)和行政權(quán)集合在同一個人或同一官吏團(tuán)體的時候,自由不能存在。因為人們擔(dān)心同一君主或立法機(jī)關(guān)制定專制法律,而以暴虐的方式執(zhí)行?！?(p158)“

7、立法權(quán),從它的理性原則來看,只能屬于人民的意志,因為一切權(quán)利都應(yīng)該從這個權(quán)力中產(chǎn)生,它的法律必須對任何人不能有不公正的做法?！?(p140)我國憲法第58條規(guī)定,全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。也充分證實了這一點。 而行政規(guī)范性文件也是權(quán)利義務(wù)規(guī)范,也能對人民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,為什么制定行政規(guī)范性文件的行為又不是立法行為。原因在于行政規(guī)范性文件只是對法律的細(xì)化和貫徹落實,是執(zhí)行性的,它不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是行政行為而非立法行為。 第一,國家行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行性質(zhì)在我國憲法中已有明確規(guī)定,“中華人民共和國國務(wù)院,即中央人民政府,是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行

8、機(jī)關(guān),是最高國家行政機(jī)關(guān)”;“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān),是地方各級國家行政機(jī)關(guān)”。正因為行政機(jī)關(guān)并非權(quán)力機(jī)關(guān),所以行政機(jī)關(guān)頒制的規(guī)范性文件,即抽象行政行為的產(chǎn)物并不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù),否則,將偏離執(zhí)行性的行政本義。另一方面,抽象行政行為作為行政行為的重要組成部分或表現(xiàn)形式,其“抽象”性質(zhì)實質(zhì)上同樣是具體而個別的,只是在行政行為這個范圍內(nèi)的,是相對于其他具體行政行為的。相對于憲法意義上的制定法律的行為來講,它是具體的。換言之,抽象行政行為這種基于法律之實施而制定規(guī)范性文件的行為,依然體現(xiàn)著行政權(quán)的執(zhí)行性、具體性。因此,行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不能與立法機(jī)關(guān)的立法行為相提并論

9、。 第二,在我國,行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件是以“根據(jù)”為原則的。憲法第89條第一項規(guī)定:國務(wù)院根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令;憲法第90條第2款規(guī)定:各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限內(nèi),發(fā)布命令、指示和制定規(guī)章;地方組織法第60條第1款規(guī)定:省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī),制定規(guī)章,報國務(wù)院和本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市級人民政府,可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)制定規(guī)章,報國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府

10、以及本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。可以說,行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件,追根溯源,最終都必須以權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律為根據(jù)。所謂“根據(jù)”,現(xiàn)代漢語詞典的解釋是:“把某種事物作為結(jié)論的前提或語言行動的基礎(chǔ)?！奔热皇乔疤岷突A(chǔ),我們可以推斷,在沒有法律這個前提和基礎(chǔ)的情況下,是不能先行制定行政規(guī)范性文件的;在有法律這個前提和基礎(chǔ)的情況下,制定行政規(guī)范性文件也必須忠實于法律,不得隨意篡改和變更,特別是對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的規(guī)定,更是不能隨意增加、改變或取消,否則就違背了“根據(jù)”原則。而對于另外一種情形,授權(quán)立法,行政機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)雖然可以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù),但這并不是沒有限制的,它必須根據(jù)授權(quán)機(jī)關(guān)的

11、授權(quán),不得違背授權(quán)的范圍和授權(quán)目的,所以,從一定意義上說,根據(jù)授權(quán)立法所制定的行政規(guī)范性文件仍是執(zhí)行性的,只是它所執(zhí)行的不是權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律,而是權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)罷了。 第三,制定行政規(guī)范性文件雖然在形式上具有立法行為的特征和規(guī)律,但與權(quán)力機(jī)關(guān)的立法還是有本質(zhì)差別的。行政機(jī)關(guān)實行首長負(fù)責(zé)制,其規(guī)范性文件的頒行遵循的是效率優(yōu)先的行政程序,而不是“合議”的立法程序,故而抽象行政行為先天地缺乏充分反映民意的制度基礎(chǔ),使得其法律效力處于有爭議的待定狀態(tài)。之所以這樣說,是因為法律之成為法律,其“所絕對必需的條件,即社會的同意”(洛克語)。故而行政規(guī)范性文件的制定行為先天地缺乏充分反映民意的制度基礎(chǔ),它只

12、是套用了“立法”的名稱,使不少人把它與議會的立法行為混同起來。實際上,憲法和法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以制定行政規(guī)范性文件,只是一種規(guī)范制定權(quán),是為了行政管理的需要,實現(xiàn)從個別管理到批量管理的轉(zhuǎn)換,是管理數(shù)量上的變化,性質(zhì)上并沒有改變,仍是對法律的執(zhí)行,屬于行政權(quán),是行政權(quán)的下位范疇。正如行政法學(xué)者孫笑俠所言,“行政權(quán)又可分為規(guī)范制定權(quán)、命令權(quán)、組織權(quán)、證明權(quán)、審批權(quán)、檢查權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、調(diào)處權(quán)、裁決權(quán)、監(jiān)督權(quán)、許可權(quán)等等,從而構(gòu)成行政權(quán)力體系。”7(p198)另一位學(xué)者姜明安也認(rèn)為,“廣義的行政規(guī)范性文件包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件,其形式有決議、決定、規(guī)定、規(guī)程、公告、通

13、告、布告、命令、辦法等。行政法規(guī)、規(guī)章相對于法律來說是執(zhí)行性的,是為執(zhí)行法律而將法律的原則性條款具體化。因此,制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為屬于廣義執(zhí)法的范疇?！?(p148)“行政立法的性質(zhì):行政立法屬于行政行為?！?(p143)美國聯(lián)邦行政程序法第551節(jié)第13款規(guī)定:行政行為包括行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、裁定、許可證、制裁、救濟(jì)的全部或一部分,或者和上述各項相當(dāng)或否定的行為或不作為。這也說明了行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件屬于行政行為,而非立法行為。 另外,雖然立法法對我國行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為作出了規(guī)定,但這一規(guī)定是基于行政法規(guī)和規(guī)章的制定具有一定的立法特征和規(guī)律而作出的,而并不意味著它們在行使

14、著國家立法權(quán),也不意味著它們和立法權(quán)有相同的性質(zhì)和地位。特別是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定應(yīng)否納入立法法的調(diào)整范圍,曾經(jīng)有過激烈的爭論,將它們在立法法中作出統(tǒng)一規(guī)定,一個重要目的就是對這一行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范,而不是說制定規(guī)章的活動本身就是立法。 還要說明的一點是關(guān)于國務(wù)院自主行政立法權(quán)的問題。憲法第89條第一項規(guī)定:國務(wù)院根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令。目前國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為根據(jù)該項規(guī)定,國務(wù)院可以在沒有上位法,沒有授權(quán)的情況下直接依據(jù)憲法自主立法,確立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而使國務(wù)院分享了全國人大及其常委會的立法權(quán)。對此觀點本人不敢茍同,照這個說法,“根據(jù)憲法和法律

15、”的“和”字就等于“或者”了,當(dāng)法律空缺時,就變成了“根據(jù)憲法,在與法律不抵觸的前提下”。這樣理解并非憲法的本意,畢竟“和”與“或者”是有很大差別的。更何況讓國務(wù)院分享全國人大及其常委會的立法權(quán)與法律必須征得社會同意理論相違背。雖然在我國實踐中的確存在國務(wù)院在沒有上位法,沒有授權(quán)的情況下自主立法的事實,如國務(wù)院關(guān)于新聞出版、宗教自由、社團(tuán)管理等方面的行政法規(guī)就是如此。但現(xiàn)存的不一定就是合理正確的,出現(xiàn)這種情況是在當(dāng)時特定的歷史條件下,由于新中國剛剛成立,百廢待興,立法任務(wù)又繁重,而立法機(jī)關(guān)又較弱,行政權(quán)力相對較強(qiáng),為滿足現(xiàn)實行政管理的法律需要而順勢分享了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán),這只能是權(quán)宜之計。如今

16、條件成熟了,必須把它糾正和理順過來,由立法機(jī)關(guān)把這些行政法規(guī)上升為法律,填補(bǔ)法律空白。如這兩年全國人民代表大會及其常務(wù)委員會就把國務(wù)院頒布的公務(wù)員管理暫行條例和治安管理處罰條例上升為公務(wù)員法和治安管理處罰法。 國務(wù)院作為權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān),必須嚴(yán)格根據(jù)法律制定行政法規(guī)、規(guī)章,對沒有相應(yīng)的上位法律,立法機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)技術(shù)力量,現(xiàn)實又需要制定的行政法規(guī),必須由權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)國務(wù)院制定,國務(wù)院不應(yīng)享有自主行政立法權(quán)。這樣,在權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系上,既堅持了“人大”(國會)至上制度,保證立法權(quán)始終掌握在由人民選舉產(chǎn)生的、能直接反映公共意志和要求的國家權(quán)力機(jī)關(guān)手中,以保證立法的民主性;又能提高國家的管理

17、效率,保證國家行政機(jī)關(guān)有足夠的權(quán)力對社會進(jìn)行有效管理,以實現(xiàn)立法的靈活性、能動性。正如學(xué)者所言:議會立法至上,無法律即無行政,行政之準(zhǔn)據(jù)唯制定法是也,立法務(wù)求細(xì)密,避免概括條款,習(xí)慣法、法理及司法判例、行政解釋均不得為行政法之法淵源,行政規(guī)章命令不得為拘束人民之規(guī)范成為近代立法國之基本信條。10(p67) 從以上分析得知,行政規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)的制定行為在本質(zhì)上屬于行政行為,而非立法行為。那么,司法機(jī)關(guān)作為與行政機(jī)關(guān)并列平行的機(jī)關(guān),作為專司判斷的司法機(jī)關(guān),肩負(fù)監(jiān)督全國人大及其常委會制定的法律貫徹落實的重大職責(zé),完全有能力也有必要對行政規(guī)范性文件是否違反全國人大及其常委會制定的法律進(jìn)行司法

18、審查,這是權(quán)力分工制約的體現(xiàn),也是保障公民的合法權(quán)益,促使行政機(jī)關(guān)依法行政的現(xiàn)實需要。 【參考文獻(xiàn)】 1羅豪才.行政法學(xué)M.中國政法大學(xué)出版社,1997. 29王連昌.行政法學(xué)M.中國政法大學(xué)出版社,1997. 3葉必豐.行政法學(xué)M.武漢大學(xué)出版社,1996. 4陳斯喜.適度分權(quán):中央與地方立法權(quán)限劃分再思考J.中國當(dāng)代憲政與人權(quán)熱點M.昆侖出版社,2001. 5(法)孟德斯鳩.論法的精神(上冊)M.張雁深譯.商務(wù)印書館,1982. 6(德)康德.法的形而上學(xué)原理M.沈叔平譯.林遠(yuǎn)榮校訂.商務(wù)印書館,1991. 7孫笑俠.法律對行政的控制M.山東人民出版社,1999. 8姜明安.行政執(zhí)法的功能

19、與作用J.憲法與行政法治評論(創(chuàng)刊號),人民大學(xué)出版社,2004. 10城仲模.論依法行政原理J.行政法之基本理論C.臺灣三民書局,1994. 注釋 司法審查包括違法審查和違憲審查,在此僅指違法審查。 除了以上幾個學(xué)者之外,還有姜明安.行政法與行政訴訟法M.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,1999.171;高若敏.談行政規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的效力J.法學(xué)研究,1993,(3),都對行政規(guī)范性文件的概念作了相應(yīng)的解釋。 所謂行政規(guī)范,是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策,在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱。葉必豐,周佑勇.行政規(guī)范研究M

20、.法律出版社,2002.32-33. 論文關(guān)鍵詞:行政規(guī)范性文件行為屬性行政行為 論文摘要:行政規(guī)范性文件違法在我國當(dāng)前是一個越來越嚴(yán)重的問題,由法院對各種行政規(guī)范性文件是否違法進(jìn)行審查已受到社會各界的重視。對行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為屬性進(jìn)行分析,可以看出其行政性、執(zhí)行性的特征,本質(zhì)上屬于行政行為,而非立法行為,這是我國法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的理論前提。7 1、最靈夢想是一個天真的詞，實現(xiàn)夢想是個殘酷的詞。21.2.72.7.202110:4910:49:302月-2110:492、只有收獲，才能檢驗耕耘的好處；只有貢獻(xiàn)，方可衡量人生的價值。二二一二二一年二月七日2021年2月7

21、日星期日3、不要放棄，你要配的上自己的野心，也不要辜負(fù)了所受的苦難。10:492.7.202110:492.7.202110:4910:49:302.7.202110:492.7.20214、找一個理由，否認(rèn)憂傷，笑容就會燦爛到無所不在。2.7.20212.7.202110:4910:4910:49:3010:49:305、成功與不成功之間有時距離很短只要后者再向前幾步。二月 21星期日, 二月 7, 20212/7/20216、只要努力抬起你的雙腳，勝利將屬于你。10時49分10時49分7-2月-212.7.20217、青春如此華美，卻在煙火在散場。21.2.721.2.721.2.7。2021年2月7日星期日二二一二二一年二月七日8、真正沒有資格談明天的人，是那個不懂得珍惜今日的人。10:4910:49:302.7.2021星期日, 二月 7, 20211、你始終不屬于我，屬于我的只是我自己。21.2.72.7.202110:4910:49:302月-2110:492、一份信心，一份努力，一份成功；十分信心，十分努力，十分成功。二二一二二一年二月七日2021年2月7日星期日3、你是唯一的，你是十分獨特的，你就是你生命中的第一名。10:492.7.202110:492.7.202110:4910:49:302.7.202