從醫(yī)療行為概念看醫(yī)療損害賠償法律性質(zhì)定位

1、從醫(yī)療行為概念看醫(yī)療損害賠償法律性質(zhì)定位引言：隨著我國社會經(jīng)濟(jì) 的高速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的日新月異，醫(yī)療技術(shù)和醫(yī)療水平也大幅提高。但與此同時，醫(yī)療糾紛也在急劇增加。據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會統(tǒng)計(jì)，1996年至1998年三年間， 直接收到有關(guān)醫(yī)療糾紛的書面投訴總計(jì)328件，1996年收到的醫(yī)療投訴每月平均 2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前4個月猛升到22.5件。在3年多時間內(nèi)，這一數(shù)字增 長幅度接近10倍。1許多醫(yī)療投訴最終演變?yōu)獒t(yī)療糾紛，最終成訟于人民法院。由于目前立法的缺失和此種糾紛高度的專業(yè)性，此種案件的審理也成為人民法院民事審判的一個難點(diǎn)。本文筆者力圖從醫(yī)療行

2、為入手，對醫(yī)療損害賠償糾紛法律性質(zhì)進(jìn)行初步的探討。、醫(yī)療行為的概念界定醫(yī)療損害賠償問題源于醫(yī)療行為，沒有醫(yī)療行為也就無所謂醫(yī)療損害賠償問題。因此， 有必要首先對醫(yī)療行為做一個概念的界定。目前我國法律體系中尚無醫(yī)療行為的概念。只有執(zhí)業(yè)醫(yī)師法中有一個所謂“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”這樣一個語焉不詳?shù)母拍?。該法將醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動界定為“防病、 治病，救死扶傷”。但問題在于是否能將“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”等同于“醫(yī) 療行為”。是否凡是“防病、治病， 救死扶傷”的活動均可以認(rèn)定為醫(yī)療行為。筆者對此難 以茍同。這是因?yàn)?，一些特殊的醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動難以界定為醫(yī)療行為。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)概念下的治病救人的醫(yī)療概念已日益受到挑戰(zhàn)

3、。醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動也不在限于醫(yī)院和診所。一些特殊的醫(yī)療活動的出現(xiàn)促使我們不得不重新審視醫(yī)療行為的概念內(nèi)涵。筆者以為， 下列一些行為是需要重新審視的醫(yī)療活動：1、強(qiáng)制性醫(yī)療行為。隨著突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例的頒布，“非典”、禽流感等可能大規(guī)模流行的急 性傳染病的預(yù)防和治療被納入法律軌道。 但隨之帶來的法律問題也日益凸現(xiàn)出來。根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例 的39條規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對因突發(fā)事件致病的人員提供醫(yī) 療救護(hù)和現(xiàn)場救援，就診病人必須接受治療。而在此種情況下患者患有的是可能“造成社會 公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病、疫情、群體性不明原因疾病”。在此種情況下醫(yī)師與患者之間并不存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系

4、，相反在此種情況下醫(yī)師負(fù)有強(qiáng)制對患者診療的義務(wù)，患者則也負(fù)有強(qiáng)制接受治療的義務(wù)。在此種情況下，醫(yī)患關(guān)系顯然已不屬于民法領(lǐng)域內(nèi)平等主體 之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。醫(yī)師在此種情況下出現(xiàn)的醫(yī)療糾紛筆者以為應(yīng)由國家賠償法調(diào)整，不應(yīng)屬于本文所稱民法領(lǐng)域的醫(yī)療行為。2、非治療性醫(yī)療行為隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，許多醫(yī)療項(xiàng)目已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越傳統(tǒng)的治病救人的目的。為滿足特定人群的身體需要而進(jìn)行的整容、隆胸、變性手術(shù)，其本身的醫(yī)療活動的客體并非人體存在的某種疾病，進(jìn)行醫(yī)療活動的目的也不是治愈疾病，而在于通過醫(yī)療活動滿足某種特殊需要。因此，這類醫(yī)療活動顯然不應(yīng)適用以治療疾病為目的的醫(yī)療活動所適用的法 律規(guī)定。3、醫(yī)

5、療實(shí)驗(yàn)行為。醫(yī)療活動中為了試驗(yàn)新型藥物或新型治療方法往往需要在進(jìn)行相應(yīng)的動物試驗(yàn)之后還 需要進(jìn)行人體試驗(yàn)，這種試驗(yàn)無疑具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。假如在此種試驗(yàn)中被進(jìn)行試驗(yàn)的人員因?yàn)榇朔N試驗(yàn)行為造成某種損害后果，則此種賠償又應(yīng)如何解決。 顯然，這個問題也不能同普通醫(yī)療糾紛等量齊觀。4、后醫(yī)療侵害問題。醫(yī)療行為和醫(yī)療行為所使用的藥物對人體具有某種侵害性已為普通民眾所周知。俗語云“是藥三分毒”。許多在醫(yī)療行為實(shí)施時基于人類的認(rèn)識水平尚未發(fā)現(xiàn)的損害在日后隨著人 們醫(yī)學(xué)認(rèn)識水平的提高而為人們所發(fā)現(xiàn)。這種損害在治療行為實(shí)施時顯然是不可能為人們所 預(yù)見的，但日后其在患者身體或精神上產(chǎn)生的損害后果卻是無法回避的。筆者

6、將這種醫(yī)療糾紛稱之為后醫(yī)療侵害問題。美國法律發(fā)展史上的辛博特訴阿伯特化工廠案就是這種問題的一 個表現(xiàn)。筆者以為，上述四種特殊情況的醫(yī)療活動很顯然同一般意義的醫(yī)療活動有所區(qū)別。因此，筆者在本文中將醫(yī)療行為界定為具有醫(yī)師資格的醫(yī)務(wù)工作者與患有一定疾病的患者之間基 于自愿原則進(jìn)行的以治療疾病為目的的診斷治療行為。上述四種特殊醫(yī)療活動所造成的損害賠償問題的法律性質(zhì)，本文暫不予涉及。二、兩大法系主要國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償問題的法律性質(zhì)的定位在解決了醫(yī)療行為這一概念的內(nèi)涵問題后，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂醫(yī)療損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)只有在此時才僅限于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種情況。長久以來，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是我國民法理

7、論研究中學(xué)者們最熱衷于爭論的一 個問題，它不僅出現(xiàn)在產(chǎn)品責(zé)任糾紛的研究之中，也出現(xiàn)在醫(yī)療損害糾紛的研究之中。對醫(yī)療損害糾紛中責(zé)任競合問題的通常表述是，“當(dāng)醫(yī)患之間存在醫(yī)療契約時，醫(yī)療損害行為既因?yàn)闆]有適當(dāng)?shù)芈男?債務(wù)而構(gòu)成債務(wù)不履行，也因?yàn)榍趾α嘶颊叩纳鼨?quán)、身體權(quán)和健康權(quán)而構(gòu)成了侵權(quán)行為。因此，在追究醫(yī)師的損害賠償責(zé)任時，既可以侵權(quán)行為作為原因，也可以債務(wù)不履行為原因提起損害賠償?shù)恼埱蟆薄?很顯然，究竟是依據(jù) 合同法追究醫(yī)療者的違約責(zé)任，還是依據(jù)侵權(quán)行為法追究醫(yī)療者的侵權(quán)責(zé)任，成為醫(yī)療損害糾紛中首先必須解決的問題。在這個問題上，筆者以為我們應(yīng)在立足于我國國情的基礎(chǔ)上合理借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，

8、作出我們自己的選擇。這里筆者現(xiàn)介紹兩大法系主要國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償問題的法律性質(zhì) 的定位。在英美法系的美國早期將醫(yī)療損害訴訟建立在違約責(zé)任的基礎(chǔ)上。但到了19世紀(jì)早期，當(dāng)過失侵權(quán)被作為一種獨(dú)立的侵權(quán)類型獲得了法院的明確肯定以后，醫(yī)生擁有并運(yùn)用適當(dāng)?shù)膶I(yè)技能及審慎注意的義務(wù)，就建立在醫(yī)生負(fù)有不能對病人有過失的侵權(quán)法義務(wù)的基礎(chǔ)上， 醫(yī)生個人負(fù)有對病人盡適當(dāng)注意的義務(wù)?？傊诿绹S著過失侵權(quán)作為一項(xiàng)侵權(quán)之訴的基礎(chǔ)的發(fā)展，醫(yī)療損害的受害人享有兩個獨(dú)立的訴訟基礎(chǔ)，即默示合同責(zé)任與過失侵權(quán)責(zé)任， 他們可以從中加以選擇。在美國，現(xiàn)在幾乎所有的醫(yī)療損害糾紛案件都被認(rèn)為是過失侵權(quán)，并以過失侵權(quán)作為訴因。而且，

9、所有的法院也都將“過失”看作是醫(yī)療損害案件的要旨，根本不去考慮當(dāng)事人訴請中詞匯的準(zhǔn)確含義，即便過失侵權(quán)之訴與合同法有某種聯(lián)系也是如此。 因此過失侵權(quán)已經(jīng) 居于現(xiàn)代美國醫(yī)療損害訴訟的核心地位。在醫(yī)療損害的訴訟實(shí)踐中，當(dāng)事人之所以大都依據(jù)“過失侵權(quán)責(zé)任”對醫(yī)生提起訴訟，其原因主要有：1、過失侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在賠償范圍上存在的兩點(diǎn)差異，一是在美國大 多數(shù)州，違約責(zé)任之訴不能要求懲罰性損害賠償，而在過失侵權(quán)責(zé)任中則可以要求懲罰性損害賠償，二是違約損害是將受害人置于如果合同得到完全的履行時的境地，而補(bǔ)償性侵權(quán)損害賠償則力圖補(bǔ)償受害人因加害人的侵權(quán)行為遭受的全部損失，這樣在過失侵權(quán)之訴中受害人可以要求加

10、害人就自己遭受的痛苦、傷痛等精神損害予以補(bǔ)償。2、侵權(quán)的訴訟時效期間的起算點(diǎn)比違約的起算點(diǎn)晚，違約責(zé)任訴訟時效的起算點(diǎn)是違約行為發(fā)生之時，而侵權(quán)的起算點(diǎn)是損害發(fā)生之時。無論基于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在訴訟的實(shí)際效果上存在多大的差異，它們在要求醫(yī)生負(fù)有的注意義務(wù)上都是相同的， 即醫(yī)生負(fù)有運(yùn)用合理的技能以及盡審慎注意的義務(wù)。美國法院在處理醫(yī)療損害民事責(zé)任案件時，非常注意的是醫(yī)生與患者之間的關(guān)系，而非醫(yī)生與患者之間有無合同關(guān)系，因?yàn)闊o論是合同責(zé)任抑或過失侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任產(chǎn)生的前提都是醫(yī)生違反了具有合理的技能以及盡到審慎注意的義務(wù)，而這種義務(wù)是從醫(yī)生與患者之間的關(guān)系中發(fā)展出來的。無論在針對醫(yī)生的合同之訴還是

11、侵權(quán)之訴中，明確醫(yī)生所負(fù)有的合理技能與適當(dāng)注意義務(wù)的性質(zhì)及其程度才是問題的關(guān)鍵所在。在大陸法系的德國，追究醫(yī)生等專家民事?lián)p害賠償責(zé)任的一般的 法律構(gòu)成，也是民法上 的契約責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任， 不存在特別法。德國法認(rèn)為在契約責(zé)任上， 成為債務(wù)人的醫(yī)生 由于違反醫(yī)療契約的義務(wù)， 則將被追究債務(wù)不履行責(zé)任。 而在侵權(quán)行為責(zé)任上， 作為加害人 的醫(yī)生違反專業(yè)注意義務(wù)則將被追究其過失責(zé)任。在德國法上，同樣存在美國法上的情況， 即醫(yī)療損害的受害人考慮到自己訴訟的實(shí)際情況，在發(fā)生以人身損害為中心的醫(yī)生與有契約關(guān)系的患者之間的損害賠償責(zé)任問題時，大半依據(jù)侵權(quán)行為責(zé)任處理。3三、我國醫(yī)療損害賠償問題法律性質(zhì)的定

12、位經(jīng)過考察國外兩大法系主要國家的規(guī)定， 我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代醫(yī)療損害賠償問題法律性質(zhì) 的定位的主流是定位為民事侵權(quán)責(zé)任糾紛。 筆者以為，我國對醫(yī)療損害賠償問題法律性質(zhì)的 定位亦應(yīng)定位為民事侵權(quán)責(zé)任糾紛。理由如下：（一）醫(yī)療損害賠償糾紛不具有嚴(yán)格意義上的合同責(zé)任的特征。首先，我國合同法適用的是無過錯責(zé)任原則，即只要有違約行為，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。具體到醫(yī)療活動中， 患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合意是祛病除痛、挽救生命。患者就醫(yī)的目的在于治愈自己的疾病，而醫(yī)院的目的也在于此。 但問題在于，醫(yī)療行為高度的專業(yè)性和科學(xué)性決定疾病能否治愈并不以 醫(yī)患雙方的主觀意志為轉(zhuǎn)移。換句話說，即使醫(yī)方已完全履行了自己的義務(wù)，

13、疾病仍有可能無法治愈。如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，人民法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務(wù)人員是否盡了法定的義務(wù)，只要醫(yī)療行為未能達(dá)到治療效 果，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。允許患者以違約提起訴訟對醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說是不公平的。其次，違約的損害賠償僅限于財(cái)產(chǎn)方面的損失，而且只在締約方能夠合理預(yù)見到的損失，對 于精神損害方面并不考慮。但現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中， 因醫(yī)院的醫(yī)療行為的不當(dāng)造成患者傷殘、死亡而給患者本人或死亡患者的家屬帶來的巨大精神損害是無法回避的問題。事實(shí)上，幾乎所有醫(yī)療損害賠償糾紛案件均是由于不當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為給患者造成極其嚴(yán)重后果方才成訟于人 民法院的。反觀侵權(quán)損害賠

14、償則較之合同賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償； 因此，從這一點(diǎn)上，適用侵權(quán)更有利于保護(hù)病人的利益。再次，所謂醫(yī)療合同根本不符合合同法意義上的合同的基本特征。 從我國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定看， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有治療疾病的義務(wù)， 因此醫(yī)患關(guān)系不是合同法意義上的完全意思自治的關(guān)系，既然醫(yī)患雙方在訂立所謂醫(yī)療合同時不能做到意思自治，又何談所謂醫(yī)療合同的存在呢？醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人 的絕對權(quán)而非相對權(quán)， 這是一種真正意義上的侵權(quán)。醫(yī)療關(guān)系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關(guān)系。由于醫(yī)學(xué)倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則

15、相矛盾。（二）醫(yī)療損害賠償糾紛符合侵權(quán)責(zé)任的特征。所謂民事侵權(quán)責(zé)任的定義和構(gòu)成要件不是本文要說明的重點(diǎn)，醫(yī)療損害賠償糾紛具民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件， 作為公認(rèn)的事實(shí)，筆者亦不想重復(fù)。這里筆者力圖從責(zé)任后果、舉證責(zé)任、時效三方面具體說明將醫(yī)療損害賠償糾紛定位為民事侵權(quán)責(zé)任較之定位為合同責(zé)任更為 準(zhǔn)確。首先，從責(zé)任后果的角度看， 要審查賠償法律關(guān)系發(fā)生之前雙方當(dāng)事人之間有無特定的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如侵權(quán)損害賠償發(fā)生在前，雙方當(dāng)事人之間沒有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受害人在此之前的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利都是對世權(quán)，其義務(wù)人并非特定的個人。違約損害賠償發(fā) 生之前，雙方當(dāng)事人存在著特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人的權(quán)利是對人

16、權(quán)， 其債務(wù)人就是特定的合同的一方當(dāng)事人。合同的義務(wù)內(nèi)容是根據(jù)合同當(dāng)事人的意志和利益關(guān)系確定的。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據(jù)侵權(quán)法已經(jīng)構(gòu)成違法。但依據(jù)合同法卻可能尚未達(dá)到違法 的程度，如果當(dāng)事人提起合同之訴，將不能依法受償。作為醫(yī)療損害賠償糾紛案件，正如筆者前面所指出的，所謂醫(yī)療合同不是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，因此所謂醫(yī)療合同中雙方的約定內(nèi)容是模糊不清的。事實(shí)上在司法實(shí)踐中審理此類案件時也是從侵權(quán)法的角度考慮醫(yī)療機(jī) 構(gòu)民事責(zé)任的承擔(dān)。因?yàn)槿绻麖倪`約角度考慮，我們會發(fā)現(xiàn)根本沒有一個具體明確的合同文 本可供審查，而合同案件中考察合同一方是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任很重要的一點(diǎn)就是看合同一方是否 違反了合同

17、的約定。 現(xiàn)實(shí)生活中，因?yàn)獒t(yī)療活動中不同患者、不同病情具有高度的復(fù)雜性和很大的區(qū)別，這決定了醫(yī)師針對不同患者必須采取不同的治療方法，醫(yī)師在制定診療方案及決定用藥時不可能事事都要同患者達(dá)成合同法意義上的合意后再實(shí)施。因此，醫(yī)療行為的特性決定了醫(yī)療損害賠償案件只能認(rèn)定為民事侵權(quán)責(zé)任。其次，從舉證責(zé)任上看，根據(jù)大多數(shù)國家的民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負(fù)舉證責(zé)任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人 通常不負(fù)舉證責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。但并非所有侵權(quán)案件中都由受害人舉證。關(guān)于醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實(shí)踐中，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)具備專業(yè)知識和技術(shù)手段，掌握相關(guān)的證

18、據(jù)材料，具有較強(qiáng)的證據(jù)能力， 患者則處于相對的弱勢地位，依據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應(yīng)的賠償。例如重大疾病人手術(shù)之前， 醫(yī)院總要家屬在手術(shù)通知單上簽字，承諾一旦手術(shù)失敗，致病人死亡等，醫(yī)院不承擔(dān)賠償責(zé)任，并列出若干免責(zé)條款，這是否意味著病人家屬放棄了侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)？尤其是病人莫名其妙死亡 后，家屬對醫(yī)院的過錯責(zé)任難以舉證，常常導(dǎo)致訴訟失敗。為平衡當(dāng)事人的利益，更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法保護(hù)受害人的立法宗旨，對于醫(yī)療事故引起的侵權(quán)訴訟，我國確立了舉證責(zé)任倒置的分配原則4.綜合以上分析，筆者以為，廣義的醫(yī)療損害賠償問題十分復(fù)雜，只有在對醫(yī)療行為作出一個準(zhǔn)確定義之后才能針對不同醫(yī)療活動的法律性質(zhì)作出認(rèn)定，從而解決關(guān)于責(zé)任性質(zhì)、