1258.對設立仲裁第三人制度的反思畢業(yè)設計

1、本科畢業(yè)論文（設計）本科畢業(yè)論文（設計）論文題目：論文題目：對設立仲裁第三人制度的反思對設立仲裁第三人制度的反思學學 院：院：法法 學學 院院 專專 業(yè)：業(yè)：法法 學學 班班 級：級： 學學 號：號： 學生姓名：學生姓名： 指導教師：指導教師： 2008 年 月 日誠信責任書誠信責任書本人鄭重聲明：本人所呈交的畢業(yè)論文（設計） ，是在導師的指導下獨立進行研究所完成。畢業(yè)論文（設計）中凡引用他人已經發(fā)表或未發(fā)表的成果、數(shù)據(jù)、觀點等，均已明確注明出處。特此聲明。論文（設計）作者簽名： 日 期： xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 頁目 錄目目 錄錄 .i i摘要摘要 .iiiiabstracta

2、bstract .iiiiii引言引言 .1 1一、仲裁第三人的概念辨析一、仲裁第三人的概念辨析 .2 2二、仲裁中引入第三人制度的理論爭鳴與實踐態(tài)度二、仲裁中引入第三人制度的理論爭鳴與實踐態(tài)度 .3 3（一）理論爭鳴 .3（二）實踐態(tài)度 .41.有關仲裁立法對仲裁第三人的規(guī)定.42.有關仲裁規(guī)則對仲裁第三人的規(guī)定.6三、仲裁中不宜設立第三人制度三、仲裁中不宜設立第三人制度 .9 9（一）設立仲裁第三人制度的理論障礙 .91.仲裁權與民事審判權存在著本質的區(qū)別.92.仲裁權主要來源于仲裁協(xié)議的授權.9（二）設立第三人制度將嚴重背離仲裁的價值取向 .101.設立第三人制度將違背仲裁的效益與公平原

3、則.102.設立第三人制度將可能使仲裁的保密特性喪失.10結論結論 .1111參考文獻參考文獻 .1212致致 謝謝 .1313 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 i 頁摘要摘要近年來，隨著國際爭議的日益增多和日趨復雜，涉及仲裁協(xié)議的當事人以外的第三人的情況客觀存在，理論界對于是否應該設立仲裁第三人制度存在很大分歧，本文闡述了爭議雙方的主要觀點及理由，并列舉了世界上其他國家對仲裁第三人制度的立法及實踐經驗。文章從仲裁第三人概念的辨析著手，對仲裁中引入第三人制度的理論爭鳴與實踐態(tài)度加以比較分析，從仲裁內在的原則出發(fā)，通過比較國際上一些通行的做法，結合我國訴訟和仲裁立法與實踐，認為仲裁中不應存

4、在第三人制度。因為仲裁畢竟不同于訴訟，仲裁中設立第三人制度存在著重大的理論障礙，即仲裁權的來源是仲裁協(xié)議，仲裁權與訴訟權存在著本質區(qū)別，這注定仲裁不能仿效訴訟設立第三人制度。同時，設立第三人制度還將嚴重違背仲裁的效益、公平與保密等價值取向。關鍵詞：仲裁第三人 仲裁協(xié)議 訴訟 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 ii 頁abstractabstractin recent years， with the increasing and the more complex of the international dispute，third party in arbitration which is

5、not involved in the arbitration exists， theorists argue whether the third human of system should exist，this article elaborated the two parties major point and the reason， and enumerated the legislation and the experience in the other countries，throughout the theoretical and practical analysis. the a

6、rticle from arbitrates the third person of concept the discrimination to begin, to arbitrates introduces the third person of systems theory to contend with the practice manner performs the comparative analysis, embarks from the arbitration intrinsic principle, through comparison internationally some

7、 general procedures, unifies our country lawsuit and the arbitration legislates and practices, thought that in the arbitration should not have the third person of system. because arbitrates is different with the lawsuit, in the arbitration sets up the third person of system to have the significant t

8、heory barrier, namely the arbitration powers origin is the arbitral agreement, the arbitration power and the lawsuit power has the essence to distinguish, this is doomed to arbitrate cannot imitate the lawsuit to set up the third person of system. at the same time, will set up the third person of sy

9、stem also seriously to violate the arbitration the benefit, fair and value orientations and so on security.key words：third party in arbitration proceedings；arbitration agreement；lawsuit xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 0 頁引言引言隨著國際商事交往的不斷擴大和國內商事活動的日益繁盛,仲裁作為一種訴訟外糾紛解決機制得到迅速發(fā)展。 “一筆交易,尤其是一筆跨國商事交易往往涉及多方當事人,一旦發(fā)生糾紛,讓有關當事

10、人盡可能參加到同一個糾紛解決程序中來,無疑有助于糾紛的一次性解決” 。但是,仲裁不同于訴訟,訴訟法規(guī)定了第三人參加訴訟的制度；而根據(jù)仲裁法,仲裁只能在仲裁協(xié)議的雙方當事人之間進行。因此,在仲裁中,經常出現(xiàn)第三方為了維護自己的權益,申請參加仲裁程序而被拒之門外的情形。為解決這一矛盾,一些學者提出了設立仲裁第三人制度的設想，由于仲裁第三人制度涉及仲裁協(xié)議這一仲裁制度的基石,目前我國學界對這個問題的看法分歧很大。就世界范圍而言,也還遠未達到理論和實踐上的一致。仲裁第三人的概念應如何界定?仲裁制度中是否有存在第三人的必要?本文擬對這些問題進行分析。 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 1 頁一、仲裁

11、第三人的概念辨析一、仲裁第三人的概念辨析由于傳統(tǒng)觀點歷來恪守“無協(xié)議、無仲裁”的原則，其本身并無第三人制度。而今所謂的仲裁第三人制度溯源于民事訴訟中的第三人制度。在民事訴訟中，第三人是指“對他人爭議的訴訟標的有獨立的請求權，或雖無獨立請求權，但案件審理的結果與其有法律上的厲害關系，而參加到原告、被告之間已經開始的訴訟中進行訴訟的人” 。1相應的，學界通說亦將仲裁第三人定義為：“對當事人之間爭議的標的有獨立請求權或者雖無獨立請求權但是與仲裁結果有法律上的利害關系因而參加到他人之間已經開始的仲裁程序中的人。 ”2有學者在批判這一定義的基礎上認為，仲裁第三人應指：“在已經開始的仲裁程序中，因符合一定

12、的條件而參加或介入到仲裁程序中的、仲裁協(xié)議簽約方以外的人。 ”但無法理解若將“符合一定的條件”置換為“對當事人之間爭議的標的有獨立的請求權或者雖無獨立請求權但是與仲裁結果有法律上的利害關系”之后，這兩個定義之間究竟有何實質區(qū)別？另外，若“對當事人之間爭議的標的有獨立的請求權或者雖無獨立請求權但是與仲裁結果有法律上的利害關系”不能涵蓋“符合一定條件”的所有情況，那么還有其他哪些例外情況？因此，筆者認為這兩個定義間似乎無本質不同。綜上所述，學者們關于直接套用民事訴訟第三人的理解和其他理解方式不適合仲裁法，有偷換概念的嫌疑。筆者認為仲裁第三人是指：對當事人爭議的標的有獨立請求權或雖無獨立請求權，但案

13、件的仲裁結果與之有法律上的利害關系、仲裁協(xié)議簽約方以外的第三人。按照筆者自己的理解，則上述仲裁第三人的觀點就否定了沒有參加仲裁程序的第三人的存在。1常怡主編民事訴訟法學m中國政法大學出版社 1999 年第三版，139.2譚兵主編中國仲裁制度研究m法律出版社 1995，128129. xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 2 頁二二、仲裁中引入第三人制度的理論爭鳴與實踐態(tài)度、仲裁中引入第三人制度的理論爭鳴與實踐態(tài)度（一）理論爭鳴（一）理論爭鳴仲裁第三人的提出無疑借鑒了民事訴訟法上第三人的概念。在理論界，關于仲裁中是否應引入“第三人”的問題存在著較大的分歧，學術界主要分化為兩派。主張設立仲裁第三人

14、制度的學者指出，在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境中，多方當事人糾紛越來越多，尤其是在仲裁最多的三個行業(yè)，即航運業(yè)、國際貨物買賣、國際建筑工程業(yè)中，而民事實體法中有關第三人享有民事實體權利充分說明第三人有參與仲裁的必要，如不設立仲裁第三人制度則有可能導致仲裁事項侵犯第三人權益和矛盾裁決的出現(xiàn)。3 認為在仲裁中設置第三人，有助于解決糾紛，提高程序的效率性和結果的公正性。4另外，這些學者還試圖從當事人意思自治原則的限制、仲裁協(xié)議效力擴張理論、當事人平等原則等尋找設立仲裁第三人的理論基礎。在具體的程序操作上，有學者提出仿照訴訟第三人制度，對有獨立請求權的第三人，仲裁庭應依其申請允許其參加仲裁活動。而對于無獨立請求權的第

15、三人，若其不參與仲裁將無法查清事實或損害他人利益或公共利益，也應允許其參加仲裁活動。5持傳統(tǒng)觀點的學者則反對在仲裁中引入第三人制度。他們認為，至少從目前來看，仲裁的契約性是占了上風。相應地，契約性的仲裁就排斥了第三人參與仲裁的可能性。6而且，仲裁程序的申請人和被申請人在仲裁程序開始時就是確定的，并且自始至終不應改變，所以仲裁程序中不應涉及當事人的追加和變更。7因此，如果允許第三人參加到仲裁程序中，必然使仲裁管轄蒙上訴訟化的色彩，具有非契約性和強制性，從而與仲裁的本質相悖。另外，一旦第三方參3 龐小菊仲裁中應設立第三人制度j廣東行政學院學報，2003，24 齊樹潔、顧佳論仲裁程序中的第三人j.仲

16、裁研究，2005，25 何成兵論仲裁第三人j載湖南公安高等?？茖W校學報 ，2003，16 楊玲仲裁中不宜設立第三人n人民法院報，2004 年 12 月 29 日7 張發(fā)祥論仲裁程序的當事人j現(xiàn)代法學，1996，2 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 3 頁與仲裁則勢必擴大知情人員的范圍，使當事人陷于原本不存在的危險境地從而違背了當事人選擇仲裁程序的初衷。如果允許在仲裁中追加第三人也無疑“會增加官司費用與事件上的延誤”。8這嚴重損害了仲裁程序所具有的保密性和經濟性，使仲裁的優(yōu)點在無形中大打折扣。（二）實踐態(tài)度（二）實踐態(tài)度1.1.有關仲裁立法對仲裁第三人的規(guī)定有關仲裁立法對仲裁第三人的規(guī)定對第

17、三人參加仲裁，目前各國很少有明文規(guī)定。荷蘭是少數(shù)在立法中規(guī)定仲裁第三人的國家之一。根據(jù)荷蘭民事訴訟法典第 1045 條規(guī)定，經與仲裁結果有利害關系的第三人書面申請，仲裁庭可以允許該第三人參加或介入仲裁程序；如果第三人根據(jù)他與仲裁協(xié)議的當事人之間的書面協(xié)議參加仲裁，其參加、介入或聯(lián)合索賠可由仲裁庭在聽取當事人的意見后許可；一旦獲準參與、介入或聯(lián)合索賠，第三人即成為仲裁程序的一方當事人。比利時的仲裁法與荷蘭法有相似的規(guī)定。在美國，由于聯(lián)邦仲裁法未對仲裁第三人的問題明確規(guī)定，各州有權制定此問題的法律。南卡羅納州和猶他州已經通過了有關第三人被動參加仲裁的立法，兩州的法律都沒有規(guī)定第三人主動參加仲裁的問

18、題，而根據(jù)猶他州的上述規(guī)定，該州可能會禁止非合同當事人主動參加仲裁。日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則第 26 則也規(guī)定了第三人加入仲裁的條件：第三人同意；當事人同意；仲裁庭同意。只有同時滿足這三個條件，按照該仲裁協(xié)會的規(guī)則，第三人才可能參與仲裁。在中國，第三人參加仲裁的觀點還沒有獲得立法支持。最高人民法院于2004 年 7 月 22 日發(fā)布的關于適用若干問題的解釋（征求意見稿）中，第一條第三款規(guī)定：第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。從這里可以看出，實際上對仲裁第三人是沒有明確規(guī)定，而且這里的第三人不同于前面我們爭論的仲裁第三人。這里的第三人是已經被具體化的，必

19、須是行使了仲裁協(xié)議一方當事人在仲裁事項中的權利才能對其有效。仲裁第三人不一定要行使仲裁事項中的權利，只要8 楊良宜著國際商務仲裁m中國政法大學出版社，1997，455. xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 4 頁是仲裁結果與之有法律上的利害關系的仲裁協(xié)議外的第三人。雖然后來征求意見稿沒有通過，但是應該看到它給我們提出了不同于理論上爭議的仲裁第三人的概念，這里的第三人已經行使了仲裁協(xié)議一方當事人在仲裁事項中的權利。一般觀點認為這是仲裁協(xié)議效力擴張及于第三人，這種情況下仲裁事項中的權利應當是一種實體權利，即實體權利發(fā)生轉移，仲裁權利也隨之轉移，如當事人死亡、法人合并分立的情況下，權利及于繼承人和

20、分離合并后的法人。其實，在更早之前，最高人民法院通過具體個案方式表明了對仲裁第三人的態(tài)度，即 1998 年江蘇輕紡公司案：江蘇省物資集團輕工紡織總公司與香港裕億集團有限公司和加拿大太子發(fā)展有限公司，分別簽訂了進口舊電機合同，這兩個合同均包括仲裁條款：“凡因本合同所發(fā)生的或與本合同有關的一切爭議，雙方可以通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，根據(jù)該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。 ”當兩合同項下的貨物運抵目的港后，輕紡公司發(fā)現(xiàn)，兩被告所交付的貨物不是合同中所約定的舊電機，便以兩被告侵權為由，在江蘇省高級人民法院起訴兩被告。兩被告則以合同訂

21、有仲裁協(xié)議為由，對法院的管轄權提出異議。而江蘇省高級人民法院則裁定兩被告有欺詐行為，采取了與上海市高級人民法院對中技公司一案的判決中所作的相同推理。兩被告不服訴至最高人民法院。1998 年 5 月 31 日，最高人民法院在關于此案件上訴案的裁定中明確指出：“本案當事人均應受該合同條款的約束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人責任的情況下，輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行提起訴訟，當事人的合法權益仍然可以得到維護?！弊罡咴翰枚ǔ蜂N江蘇省高級人民法院的上述裁定，認為本案應當通過仲裁解決，人民法院對本案無管轄權。9本案深刻地解釋了我國仲裁法第 15 條關于仲裁協(xié)議獨立存在的規(guī)定，結束

22、了以往有關地方法院就此類案件以當事人就與合同有關的爭議提起侵權行為之訴為由，規(guī)避合同中的仲裁條款的局面。9詳情見中華人民共和國最高人民法院公報j.1998，3 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 5 頁而該案當中輕紡公司正是提出此種答辯，即認為“本案涉及第三人只有人民法院審理此案，才能查清事實，保護當事人的合法權益”。本案的焦點不在于第三人是否能參加仲裁，但是最高人民法院的這個裁定從另一個側面卻表明：仲裁庭在沒有仲裁協(xié)議的情況下不能追究第三人的責任；第三人的利益并不會因為沒有參加仲裁而不能得到保護；因第三人而主張由法院一并審理的抗辯無效。最高人民法院在此處并沒有認為此案可允許第三人參加仲裁，

23、也沒有認為使仲裁協(xié)議的當事人及第三人一起受訴訟的約束從而達到保護當事各方利益的目的。在另一個案件中，最高人民法院也表達了同樣的意思，認為仲裁裁決不能涉及仲裁協(xié)議之外的當事人，10即使第三人是主債務的保證人；仲裁當事人有權以第三人為被告，單獨在法院提起訴訟。從以上案例可以看出，1998 年的最高人民法院公報是旗幟鮮明的反對仲裁第三人制度的建立。隨后 2004 年最高人民法院的征求意見稿中有所改良，規(guī)定承擔仲裁事項權利的是第三人，其他情況的第三人并不被承認。但是可以看出，除了實體權利承擔的情況以外，最高人民法院是反對設立仲裁第三人制度的。2.2.有關仲裁規(guī)則對仲裁第三人的規(guī)定有關仲裁規(guī)則對仲裁第三

24、人的規(guī)定所謂仲裁規(guī)則，亦可稱為仲裁程序規(guī)則，是指仲裁機構、有關組織或團體、仲裁當事人或仲裁庭制定、確定或決定的，調整仲裁活動具體進行的規(guī)則。仲裁規(guī)則主要規(guī)范仲裁的內部運作過程，即主要支配和約束仲裁庭的具體仲裁活動，仲裁第三人屬于仲裁程序運行過程中的一個規(guī)則，理應反映在承認和接受仲裁第三人制度的仲裁規(guī)則之中。（1） 倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則 。根據(jù)倫敦國際仲裁院 1998 年的仲裁規(guī)則，倫敦國際仲裁院明確準許追加第三人，即使現(xiàn)有仲裁當事人一方反對，也可以追加第三人。但它要求被追加的第三人同意參加仲裁。（2） 日內瓦商工會仲裁規(guī)則 。日內瓦商工會 1992 年 1 月 1 日生效的仲裁規(guī)則第 17、

25、18 條對仲裁第三人進行了規(guī)定。在第三人參加仲裁時仲裁庭的組成問題上，當事人可以就仲裁員的指定方式達成協(xié)議。如果沒有這樣的協(xié)議，由商工會考慮當事人的建議另行指定。商工會就第三人參加仲裁的決定不應影10東方國際集團上海對外貿易有限公司與蘭州金城旅游服務（集團）有限責任公司保證合同關系確認糾紛上訴案參見中華人民共和國最高人民法院公報1999，3 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 6 頁響仲裁員對同一問題的決定，不論仲裁員對第三人參加仲裁作何決定，對仲裁庭的組成不能提出反對。（3） 國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則 。國際商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則中并沒有關于第三人的具體規(guī)定，但是在實踐活動中卻存在著追

26、加仲裁協(xié)議之外的當事人加入仲裁程序的判例。在這些案例之中，對于追加的仲裁協(xié)議之外的當事人只有出于自愿的情況下，仲裁庭才可以將其加入仲裁程序，而對于不愿意加入仲裁程序的案外第三人，仲裁庭一般不能強制將其加入已經開始或即將開始的仲裁活動中。（4） 倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則 。倫敦海事仲裁員協(xié)會在 1987 年的仲裁規(guī)則中，允許仲裁庭在特定條件下決定將多方當事人的爭議合并審理，在其后的規(guī)則中，這一規(guī)定得以保留。這表明倫敦海事仲裁員協(xié)會的仲裁規(guī)則也肯定仲裁第三人的存在。（5）中國重慶市仲裁委和貴陽市仲裁委的仲裁暫行規(guī)則 。過去幾年，重慶和貴陽仲裁委在適用的仲裁規(guī)則中加入“第三人”的內容。在現(xiàn)有仲裁法

27、的框架下，以專章具體設計了“第三人參加仲裁程序” 。11仲裁暫行規(guī)則規(guī)定：在仲裁庭組成前，第三人申請參加仲裁，仲裁委應在 5 日內通知三方當事人重新達成仲裁協(xié)議；能夠達成仲裁協(xié)議的，三方共同組庭；不能夠重新達成的，則決定回復原仲裁協(xié)議，讓第三人分類有序參加。 仲裁暫行規(guī)則引入民事訴訟中關于“有獨立請求權的第三人”和“無獨立請求權的第三人”的規(guī)定，在仲裁程序中分別賦予他們不同的權利和義務。 “有獨立請求權的第三人”有主動申請仲裁和主動請求中止原仲裁程序的權利， “無獨立請求權的第三人”只能在仲裁委通知其可以申請參加仲裁以后，被動的申請參加仲裁。采用大數(shù)重合選員組庭的辦法。重慶和貴陽仲裁委規(guī)則的做

28、法都是：由三方當事人各自選 20 名仲裁員，再由仲裁委主任從當事人選定的 60 名仲裁員中，確定 3名相重合的仲裁員組成仲裁庭，并在此三人中確定首席仲裁員。貴陽仲裁委仲裁暫行規(guī)則對第三人制度設計的特點是：以三方當事人完全自愿為原則。 仲裁暫行規(guī)則規(guī)定：第三人參加仲裁由本人自愿申請；11 見貴陽仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則 （2004 年 3 月 5 日起實施）第四章載于貴陽仲裁委員會仲裁守則 ，2004 年 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 7 頁第三人參加仲裁的申請，需取得另兩方當事人的同意；仲裁庭不能僅憑辦案的需要，依職權通知第三人參加仲裁。以重新達成仲裁協(xié)議為前提。三方當事人的完全自愿，應

29、落實在他們能重新達成仲裁協(xié)議的基礎上。新仲裁協(xié)議對仲裁庭的授權，是仲裁庭辦理涉及第三人仲裁案件的基礎與前提。12綜上可以看出，重慶和貴陽仲裁委關于仲裁第三人的制度設計太過套用民事訴訟第三人的做法概念，有偷梁換柱的嫌疑，仲裁不同于和解、協(xié)商、民間調解，也與訴訟有著本質的區(qū)別。就其實質而言，仲裁并非真正意義上的司法行為，也非行政行為，而是一種“準司法”行為。何況第三人加入仲裁還是需要意思自治且重新達成仲裁協(xié)議，如果第三人為逃避應該承擔的法律義務，則不會同意；第三人想參加仲裁，但當事人雙方不同意或一方不同意，依然是無法達到一個仲裁解決所有問題的目的。且個人認為，這個仲裁暫行規(guī)則的規(guī)定不像訴訟那樣，而

30、是相當于要重新設立新仲裁，訴訟第三人參加并不改變原訴訟，而第三人參加并重新達成新協(xié)議，形成新仲裁不能把加入的第三方就像訴訟一樣定位為第三人。新達成的仲裁協(xié)議中明確規(guī)定三方的權利和義務，形成的仲裁與原仲裁不同，三方都是仲裁協(xié)議當事人，就不存在仲裁第三人的問題。通過上述對世界范圍內一些國家的仲裁立法以及有關仲裁機構的仲裁規(guī)則的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前已經有一定數(shù)量的國家以及仲裁機構接受了仲裁第三人制度，這在一定程度上說明了仲裁第三人制度存在的必要性與合理性。當然，由于各國的社會經濟、政治制度、倫理道德、司法實踐以及法學理論的差別，各國國內法和各仲裁機構的仲裁規(guī)則在對仲裁第三人制度的規(guī)定上面存在一定

31、差異。12 鄒淵走出設立仲裁第三人制度的禁區(qū)寫在頒布十周年之際j貴州民族學院學報（哲學社會科學版） ，2005，5 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 8 頁三、仲裁中不宜設立第三人制度三、仲裁中不宜設立第三人制度（一）設立仲裁第三人制度的理論障礙（一）設立仲裁第三人制度的理論障礙1.1.仲裁權與民事審判權存在著本質的區(qū)別仲裁權與民事審判權存在著本質的區(qū)別審判權在本質上是國家司法權，是一種公權力，來源于國家法律的授權，并以國家強制力為后盾。行使審判權的組織是國家機器的組成部分，因而審判權體現(xiàn)的是國家主權的一個方面，而國家主權在領域內是最高權，域內任何組織和個人都必須無條件服從。而仲裁權在本質

32、上是一種契約性與準司法性相結合的權力，其契約性表現(xiàn)為仲裁權主要來源于仲裁協(xié)議雙方當事人的授權，即雙方當事人通過仲裁協(xié)議約定將他們之間的有關民商事糾紛提交仲裁以授予仲裁庭解決他們之間糾紛的權力；其準司法權性表現(xiàn)為，國家出于對私權利的尊重，根據(jù)私法自治原則，在立法上確認仲裁制度，規(guī)范仲裁程序，賦予仲裁協(xié)議和仲裁裁決以法律效力。性質的不同決定了仲裁程序不能照搬訴訟第三人制度。2.2.仲裁權主要來源于仲裁協(xié)議的授權仲裁權主要來源于仲裁協(xié)議的授權所謂仲裁協(xié)議，是指當事各方同意將他們之間的契約性或非契約性的特定法律關系中已經發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。依合同法之原理，協(xié)議是雙方協(xié)商一致的

33、意思表示，是意思自治原則的集中體現(xiàn)，只要主體適格，意思表示真實，不違反強行法的規(guī)定，就具有法律效力。仲裁協(xié)議也不例外，其所具有的法律效力不僅表現(xiàn)為：糾紛發(fā)生后，法院對訂有有效仲裁協(xié)議的雙方當事人的糾紛不能行使管轄權，當事人只能通過仲裁方式，請求仲裁庭通過行使仲裁權給予解決，更為重要的是授予仲裁庭解決當事人之間糾紛的仲裁管轄權。可以說，“仲裁協(xié)議是仲裁庭取得和行使仲裁權，對案件進行審理的基礎和依據(jù)，沒有仲裁協(xié)議就沒有仲裁庭的仲裁管轄權”。13相比之下，法律對仲裁庭的授權卻不那么重要。通過考察仲裁的歷史沿革會發(fā)現(xiàn)，仲裁早在法律確認之前就是民間糾紛的一種解決方式，仲裁得以進行13喬欣：仲裁權研究仲裁

34、程序公正與權利保障m，法律出版社 2001 年版，132. xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 9 頁是基于當事人的同意而非法律的授權。法律確認仲裁為民商事糾紛的解決方式之一，其實質不在于授予仲裁庭仲裁權，而在于賦予仲裁裁決以國家強制力，把當事人對仲裁裁決的自覺履行改變?yōu)樽杂X履行與強制履行相結合，從而使仲裁表現(xiàn)出準司法權性的一面?？梢钥隙?，法律的確認對仲裁制度的發(fā)展意義重大，但不能代替也代替不了仲裁協(xié)議對仲裁庭的授權。（二）設立第三人制度將嚴重背離仲裁的價值取向（二）設立第三人制度將嚴重背離仲裁的價值取向1.1.設立第三人制度將違背仲裁的效益與公平原則設立第三人制度將違背仲裁的效益與公平原則

35、贊同的觀點提議將第三人參加仲裁在仲裁法中予以規(guī)定，將允許第三人加入到仲裁中作為合同當事人選擇仲裁的一個條件，即合同當事人一旦合意選擇仲裁，也就默示同意與合同相關聯(lián)的第三人可以參加到合同當事人之間的仲裁中來。14這種試圖通過立法形式確立仲裁第三人的方式可以說是浪費立法成本。因為社會利益才是立法的生命力所在，在仲裁程序中，爭議主要集中于仲裁的雙方當事人之間，仲裁第三人一般僅在較為復雜的爭議或合同轉讓、法人合并、分立、代理等極少數(shù)情況下才會出現(xiàn)，根據(jù)法經濟學的觀點，把法律過程看作是一個經濟過程，經濟效益和效率是作為取舍法律制度和評判法律制度優(yōu)劣的重要標準。法律如果是建立在多數(shù)人的共識基礎上了，就容易

36、和社會規(guī)范產生互補，法律和社會規(guī)范的執(zhí)行就容易兼容，而如果法律僅僅是建立在少數(shù)人的共識之上的，就可以更容易與社會規(guī)范產生沖突，從而大大增加法律的執(zhí)行成本，違反了效益原則。15肯定論觀點認為不追加仲裁第三人，容易造成對仲裁協(xié)議當事人與第三人的不公平。筆者認為，允許第三人自由選擇是否參加仲裁，而對仲裁雙方當事人則一旦合意選擇仲裁，就得無條件地接受第三人的參與。這種對仲裁意思自治原則選擇適用的作法才真正違背了法的公平性這一基本原則。2.2.設立第三人制度將可能使仲裁的保密特性喪失設立第三人制度將可能使仲裁的保密特性喪失眾所周知，爭議雙方自愿簽署協(xié)議將糾紛提交仲裁庭解決，不僅為了排除14程琳構建仲裁第三人制度的設想j，和田師范專科學校學報（漢文綜合版） ，2005，1，47-48.15曲振濤法經濟學m北京：中國發(fā)展出版社， 2005，5 xxx 大學本科畢業(yè)論文（設計） 第 10 頁法院的管轄，有些涉及商業(yè)秘密、商業(yè)信譽的爭議中，當事人選擇仲裁，也是為了排除其他人的參與。而這種不經仲裁當事人雙方同意便可允許第三人自主選擇參與已經進行的仲裁程序的作法，不僅給一些惡意第三