過失危險行為的犯罪必然性思索

1、過失危險行為的犯罪必然性思索 一、問題的緣起刑法修正案(七)第11條所折射出的立法導(dǎo)向 刑法修正案(七)已于2009年通過，此次修正案共15個條文，涉及20多個罪行規(guī)范，亮點(diǎn)頗多。其中刑法修正案(七)第11條妨害動植物防疫、檢疫罪修改為:“違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定，引起重大動植物疫情的，或者有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”本條對原逃避動植物檢驗(yàn)罪的修改主要表現(xiàn)在以下兩方面:其一，是對該罪行為的擴(kuò)大，即將動植物檢疫擴(kuò)大到動植物防疫和檢疫，“違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定”，引起相應(yīng)后果的行為即可構(gòu)成犯罪。其二，也是對本條修改的最

2、亮點(diǎn)，增加了有關(guān)危險犯的規(guī)定。 該條明確指出，“有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴(yán)重的”，也可構(gòu)成本罪。而關(guān)于本罪的主觀罪過，學(xué)界歷來爭議頗大。有學(xué)者主張為故意;1有學(xué)者主張是過失，同時認(rèn)為行為人違反有關(guān)國家規(guī)定可能是故意;2也有學(xué)者提出有關(guān)“復(fù)合罪過”的概念。3 筆者認(rèn)為，罪過是行為人對自己的行為所引起的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，是實(shí)行行為和危害結(jié)果之間的主觀聯(lián)系。在妨害動植物防疫、檢疫罪中，雖然行為人實(shí)施違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定的行為可能是明知故犯，但對于行為將引起重大動植物疫情，或者有引起情節(jié)嚴(yán)重的重大動植物疫情危險，在主觀上應(yīng)當(dāng)是疏忽大意沒有預(yù)見，或者雖然已經(jīng)預(yù)見，但卻輕信能夠避

3、免的態(tài)度。如果行為人故意以違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定的行為引起重大疫情，則其構(gòu)成的不應(yīng)該是本罪，而是以危險方法危害公共安全罪。妨害動植物防疫、檢疫罪的主觀心態(tài)表現(xiàn)為過失，而有引起情節(jié)嚴(yán)重的重大動植物疫情危險也可構(gòu)成本罪，易言之，因過失行為所引起的嚴(yán)重危險狀態(tài)也被定罪量刑，納入了刑法評價和規(guī)制的范疇。至此，圍繞過失危險犯的有關(guān)爭論又一次被推向了前沿。 二、過失危險行為犯罪化的理論基礎(chǔ) 對在我國刑法理論中確立過失危險犯，不少學(xué)者提出了質(zhì)疑: 其一，有學(xué)者主張，“危害結(jié)果是限制過失責(zé)任范圍的客觀尺度，脫離這一標(biāo)準(zhǔn)，就會無限制地擴(kuò)大過失犯罪的范圍。在業(yè)務(wù)活動中，行為人違反任何一項注意義務(wù)(主要

4、是規(guī)章制度)都可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果對這種行為處以刑罰，無異于用刑法來懲治違反行政法規(guī)的行為?！?認(rèn)為過失危險行為犯罪化違背了刑法的謙抑性原則，將導(dǎo)致刑罰的濫化，與現(xiàn)代刑法的價值取向相違背。 其二，有學(xué)者認(rèn)為，“從主觀上講，過失犯罪的發(fā)生是行為人在日常生活、工作、生產(chǎn)中注意不夠、疏忽大意、魯莽草率造成的，不像故意犯罪那樣的行為人積極追求或者放任危險結(jié)果的發(fā)生，所以從特殊預(yù)防的角度看，規(guī)定過失危險犯無多大積極意義”。5這兩個問題，一個關(guān)乎現(xiàn)代刑事立法的價值取向，一個涉及刑罰目的的有效實(shí)現(xiàn)，均是確立犯罪圈、刑罰圈的根本性、基礎(chǔ)性問題，亦是過失危險行為犯罪化的理論依據(jù)。在論證過失危險行為犯罪化

5、的必然性之前，有必要對上述觀點(diǎn)加以辯駁，以糾正認(rèn)識上的誤區(qū)，為過失危險行為犯罪化確立理論前提。 (一)關(guān)乎刑法謙抑主義:過失危險行為犯罪化應(yīng)僅限于特定領(lǐng)域 近代以來，刑法崇尚謙抑主義，即“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出少用甚至不用刑罰(采用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益有效的預(yù)防和控制犯罪。它表現(xiàn)在，對于某種危害社會的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以控制的，才能運(yùn)用刑法的方法，即運(yùn)用刑罰手段解決社會沖突”。6而過失危險行為犯罪化，行為人要對自己的過失所造成的危險狀態(tài)接受刑法意義上的規(guī)制、承擔(dān)刑法意義上的責(zé)任，這確實(shí)極易使人們在日常生產(chǎn)和社會生活中因憚于刑罰處罰而變

6、得無所適從，也極易導(dǎo)致主觀歸罪，使得刑罰的濫化，乃至重刑主義。所以，過失危險犯必須嚴(yán)格控制在特定的領(lǐng)域內(nèi)。那么，哪些過失危險行為才能犯罪化?筆者認(rèn)為:僅有符合以下三個條件的過失危險行為才能犯罪化: 其一，過失應(yīng)為業(yè)務(wù)過失。業(yè)務(wù)過失相對于普通過失而言，是行為人在業(yè)務(wù)活動過程中，違反基于業(yè)務(wù)活動需要所要求的注意義務(wù)，造成危害事實(shí)的心理狀態(tài)。這里所說的注意義務(wù)，也稱特別注意義務(wù)，是國家為維護(hù)正常的生產(chǎn)、生活秩序和發(fā)展需要，對某些從事特定業(yè)務(wù)活動的人，提出的特別注意義務(wù)。一般而言，業(yè)務(wù)過失的危害大于普通過失，特別是在現(xiàn)代科技條件下，生產(chǎn)生活中具有的危險源越來越多、危險性也越來越大，從事這些業(yè)務(wù)活動，違

7、反注意義務(wù)，一旦形成實(shí)害則損失不可估量。7 其二，過失危險犯所言的危險應(yīng)僅限于具體的危險。刑法理論中危險犯被分為具體危險犯與抽象危險犯，“前者以發(fā)生侵害法益的具體危險作為犯罪構(gòu)成要件，后者僅以發(fā)生抽象危險為已足”，8抽象危險狀態(tài)是一種擬制的危險狀態(tài)，是一種與現(xiàn)實(shí)危險狀態(tài)無關(guān)的抽象存在，是不能夠被人現(xiàn)實(shí)把握的;而具體的危險本質(zhì)上是一種可被人把握的結(jié)果，具有現(xiàn)實(shí)性和客觀性，要求其在事實(shí)上必須存在，是不能靠推測或擬制來認(rèn)定的。有學(xué)者鮮明地指出兩者的區(qū)別:“蓋抽象危險犯之危險，其抽象化程度較具體危險為高，其發(fā)生侵害法益之可能性較具體危險為低”。9 其三，嚴(yán)格貫徹罪行法定原則，只能以刑法明文規(guī)定的過失危

8、險行為犯作為處罰的依據(jù)，刑法沒有明文規(guī)定的一律不得加以刑罰處罰，嚴(yán)格排除過失行為的擴(kuò)大和類推解釋，嚴(yán)格限定過失危險行為犯罪化的存在領(lǐng)域。 (二)關(guān)乎刑罰目的:過失危險行為犯罪化有助于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防在我國，通說認(rèn)為刑罰的目的是預(yù)防犯罪，即特殊預(yù)防和一般預(yù)防。所謂特殊預(yù)防，是指通過適用刑罰，懲罰改造犯罪分子，防止他們重新犯罪;一般預(yù)防，是通過對犯罪分子適用刑罰，威懾、儆戒潛在的犯罪分子，防止他們走上犯罪的道路。首先，從一般預(yù)防的角度看，如果將過失犯罪的界限劃在有實(shí)際侵害后果的發(fā)生，刑法只處罰實(shí)害犯，這會使那些有嚴(yán)重違反注意義務(wù)并對他人生命、健康和重大公私財產(chǎn)產(chǎn)生嚴(yán)重威脅的人感受不到刑法的威

9、力，使他們覺得刑罰離自己很遠(yuǎn)，因?yàn)樵趯?shí)際侵害發(fā)生之前，誰都相信自己是不會出事的，存在僥幸心理。10故而，僅對那些造成實(shí)際侵害后果的過失犯判處刑罰，并不能促使社會上的其他人警醒，起不到很好的警戒和預(yù)防作用。若將刑法規(guī)制的時間適度提前，則會促使那些有意違章者對自己行為的后果予以高度重視，在相信不會“出事”的同時，還要考慮會不會引起嚴(yán)重危險的發(fā)生，讓他們明白，只要有這種嚴(yán)重危險的發(fā)生，就有可能觸犯刑法，就會受到刑事處罰。這樣，就會給社會上從事特定危險工作的人提出一種警告，對于有效預(yù)防過失犯罪的發(fā)生是有積極意義的。其次，從特殊預(yù)防的角度看，正因?yàn)檫^失犯對其造成的結(jié)果不是故意的，所以僅僅懲治實(shí)害犯就不足

10、以達(dá)到特殊預(yù)防的目的，只有對那些有明顯可責(zé)性的危險犯也進(jìn)行懲處，才能使其在今后的工作生活中增強(qiáng)責(zé)任心，避免再次犯罪。由此可見，無論從一般預(yù)防還是特殊預(yù)防的角度看，確立過失危險犯都有積極意義。 三、過失危險行為犯罪化的必然性應(yīng)然與實(shí)然的抉擇 (一)過失犯罪面臨的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí) 在人類社會近代化以前，由于整個社會的技術(shù)水平低下，生產(chǎn)關(guān)系相對簡單，過失犯罪無論是在量上還是在質(zhì)上都不足以對社會造成重大的威脅。因而，傳統(tǒng)刑法理論主張危險犯通常存在直接故意犯罪中，由于他不要求犯罪結(jié)果，因此必須是該行為本身就具有足夠危害的，是所謂行為無價值。而過失犯罪歷來都是結(jié)果犯，以發(fā)生一定的犯罪結(jié)果作為構(gòu)成犯罪的必要條件，是

11、所謂結(jié)果無價值;沒有發(fā)生一定危險結(jié)果的情況下，就沒有過失犯罪可言。8P25然而，隨著社會的進(jìn)步，科技的發(fā)展，越來越多的高新技術(shù)成果和現(xiàn)代化器械普遍應(yīng)用于社會生產(chǎn)和日常生活，人們在享受高科技帶來的社會文明成果的同時，也遭受著現(xiàn)代科技帶來的種種負(fù)面效應(yīng)的煎熬，隨之而來的各種致危險源也日益增多。那些從事與致險源有關(guān)的工作的人，如果違反安全法規(guī)和操作規(guī)程，常常會過失地把他人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)置于嚴(yán)重的危險狀態(tài)，對社會具有嚴(yán)重的社會危害性。在我國刑事犯罪總結(jié)構(gòu)中，交通肇事、重大責(zé)任事故、玩忽職守等業(yè)務(wù)過失犯罪也有了明顯增長。據(jù)國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局網(wǎng)站公布的官方數(shù)字，僅2009年上半年，全國就

12、發(fā)生各類事故186775起，死亡人數(shù)達(dá)36370人，其中全國共發(fā)生各類較大事故881起，死亡3463人，重大事故30起，死亡392人，特別重大事故2起，死亡108人。11這些事故大部分發(fā)生在交通、礦業(yè)、建筑、冶金、煙花炮竹等高危行業(yè)，絕大多數(shù)是由于行為主體的過失所引起，所造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)以萬億元計。面臨如此嚴(yán)峻的社會現(xiàn)實(shí)，傳統(tǒng)刑法理論中的以實(shí)害結(jié)果作為構(gòu)成過失犯罪的必備要件的犯罪構(gòu)成論，在預(yù)防懲治日益增多的過失犯罪方面已經(jīng)越來越顯得力不從心，如再固守對過失犯罪待出現(xiàn)嚴(yán)重危害結(jié)果后刑法再介入，那就成了十足的馬后炮，社會將為之付出沉痛的代價。 (二)過失危險行為自身所具有的社會危害性 從主觀方面來看

13、，過失危險犯的主體一般是危險行業(yè)的從業(yè)人員，他們大都受過專業(yè)的培訓(xùn)，具有較高的風(fēng)險防范能力和預(yù)警能力。但實(shí)踐中他們沒有充分調(diào)動自己的主觀能動性，違反相關(guān)的安全法規(guī)和基本操作規(guī)程，基于種種原因?qū)Ψ伤Ｗo(hù)的重要的社會關(guān)系置之不理、漠不關(guān)心，出現(xiàn)嚴(yán)重的疏忽或者不應(yīng)有的自信，致使嚴(yán)重危險狀態(tài)出現(xiàn)，使得法律所保護(hù)的重要社會關(guān)系處于岌岌可危的境地。這是對人的生命、健康和重大公共安全的漠視，是缺乏社會責(zé)任感的體現(xiàn)，主觀上有應(yīng)受到刑法譴責(zé)的根據(jù)。至于過失危險行為的客觀危害。對過失危險犯持否定論者主張，過失危險行為只造成了危險，尚未造成危害結(jié)果之發(fā)生，由此否認(rèn)其有社會危害性，進(jìn)而否認(rèn)將其犯罪化。筆者認(rèn)為，作為

14、表征犯罪存在與否的客觀事實(shí)，過失危險犯的危害結(jié)果是現(xiàn)實(shí)存在的。我國刑法第14條所稱的“危害社會的結(jié)果”不僅包括實(shí)害結(jié)果，而且包括危險結(jié)果。詳言之，“作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果，不僅包含對保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)的侵害，而且包括侵害保護(hù)法益的危險。前者是將法益侵害作為結(jié)果的犯罪，稱為侵害犯，后者是將法益侵害的危險作為結(jié)果的犯罪，稱為危險犯”。12不僅如此，刑法理論的通說認(rèn)為，具體的危險犯本質(zhì)上是結(jié)果犯。13由此可見，過失危險犯的客觀危害是現(xiàn)實(shí)存在的，只是其客觀危害并不是一種實(shí)際存在的犯罪結(jié)果，而是一種可能的損害結(jié)果。我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，過失危險犯中的危險狀態(tài)一旦轉(zhuǎn)化為實(shí)害結(jié)果，其可能造成的損害結(jié)果不堪設(shè)想。

15、 (三)現(xiàn)行刑事立法對過失危險行為懲處的缺失 前面我們已經(jīng)從應(yīng)然層面論證了當(dāng)前我國的過失犯罪所面臨著的形勢十分嚴(yán)峻，而部分過失危險行為又具有嚴(yán)重的社會危害性，有必要將其納入刑法規(guī)制的視域。但在實(shí)然層面，刑事立法對過失危險犯的規(guī)制卻是差強(qiáng)人意。仍然以我國有關(guān)動植物檢疫的刑事立法為例，在刑法修正案(七)出臺前，我國刑法第330條、第332條規(guī)定造成甲類傳染病或檢疫傳染病傳播嚴(yán)重危險的將構(gòu)成妨害傳染病防治罪或妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。而按照我國傳染病防治法和國境衛(wèi)生檢疫法等的規(guī)定，甲類傳染病僅指鼠疫和霍亂;檢疫傳染病僅指鼠疫、霍亂和黃熱病。對于這些疾病的危害性也許我們比較陌生，但是對“非典”的危害性我們是

16、非常清楚的，而“非典”、禽流感等僅屬于乙類傳染病。也就是說，在刑法修正案(七)出臺前，依據(jù)罪刑法定原則，引起“非典”、禽流感傳播或者有傳播危險的，在刑法上竟然沒有適合的處罰依據(jù)。隨著社會的進(jìn)步，對于行為人嚴(yán)重違反注意義務(wù)，過失的把不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全置于嚴(yán)重危險狀態(tài)的行為應(yīng)當(dāng)如何評價，刑事立法應(yīng)該如何應(yīng)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)的新問題，已經(jīng)成了擺在立法者面前的一個不容回避的問題。而不少西方國家卻已經(jīng)先行一步，在立法上確立了過失危險犯。日本刑法典第129條規(guī)定:“因過失使火車、電車或船艦之往來發(fā)生危險或致火車、電車顛覆、破壞或船艦覆沒、破壞者，處以500元以下之罰金”。巴西刑法典第256條規(guī)定:“過失引起倒塌或崩潰，使他人生命、身體或財產(chǎn)遭受危險的，處6個月至1年監(jiān)禁”。意大利刑法典第450條規(guī)定:“因自己過失之作為或不作為引發(fā)鐵路車禍、水災(zāi)