論合同法中代位權(quán)的行使要件

1、論合同法中代位權(quán)的行使要件 摘要：我國(guó)民法通則沒有規(guī)定倆的保全制度，只是在最高人民法院的個(gè)別司法解釋中有類似債權(quán)人代位權(quán)的內(nèi)容。學(xué)說上多主張?jiān)谖覈?guó)已有的債務(wù)不履行責(zé)任制度和債的擔(dān)保制度之外，還應(yīng)設(shè)立債的保全制度，從而為債權(quán)人提供了更周密而細(xì)致的保護(hù)。中華人民共和國(guó)合同法專門規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)，填補(bǔ)了法律漏洞，意義重大。 關(guān)鍵詞：債的保全 代位權(quán) 構(gòu)成要件 一、代位權(quán)的概念和特征 根據(jù)我國(guó)合同法第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)的指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)作為一種法定的權(quán)利，具有如下特征： 第一、代位權(quán)針對(duì)

2、的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)利的行為，即怠于行使權(quán)利的行為。代位權(quán)的行使是為了保護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，即旨在對(duì)責(zé)任財(cái)產(chǎn)采取法律措施予以保護(hù)。債權(quán)人行使代位權(quán)，一般都是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)已經(jīng)到期的情況下而行使該項(xiàng)權(quán)利的，因此，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，如果沒有其他人向債務(wù)人主張權(quán)利，債權(quán)人可以直接獲得該財(cái)產(chǎn)。 第二、代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人向次債務(wù)人而不是向債務(wù)人提出請(qǐng)求，這就不同于債權(quán)人向債務(wù)人以及債務(wù)人向次債務(wù)人提出的請(qǐng)求。 第三、代位權(quán)的行使方式是債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求。我國(guó)合同法第七十三條嚴(yán)格要求債權(quán)人行使代位權(quán)必須要在法院提起訴訟，請(qǐng)求人民法

3、院保全其債權(quán)，而不能通過訴訟外的請(qǐng)求方式來行使代位權(quán)。這一規(guī)定，有利于防止當(dāng)事人以保全債權(quán)為名，采用不正當(dāng)手段搶奪債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，影響社會(huì)生活的安定。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，并不是扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而優(yōu)先受償，因此它也不是訴訟上權(quán)利，而是一種實(shí)體權(quán)利。 第四、債權(quán)人的代位權(quán)是一種權(quán)利而不是義務(wù)。也就是說，債權(quán)人仍然可以向債務(wù)人及其保證人提出請(qǐng)求，在任何時(shí)候都不能因債權(quán)人沒有行使代位而認(rèn)為其具有過錯(cuò)。 二、代位權(quán)的行使要件 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋（一）（以下簡(jiǎn)稱解釋一）第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位

4、權(quán)訴訟，符合下列條件：（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”這 就從法律上明確了代位權(quán)的行使要件，具有重要意義。 根據(jù)解釋一第十一條的規(guī)定，代位權(quán)的行使要件應(yīng)當(dāng)由如下幾個(gè)方面組成，下面分別闡述： 1、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、確定 所謂債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法，是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在，如果債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，當(dāng)然代位權(quán)不存在合法的基礎(chǔ)。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)

5、被解除，或者債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不應(yīng)該享有代位權(quán)。關(guān)于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法在解釋（一）第十一條中得到了確認(rèn)。違法的債權(quán)不受法律的保護(hù)，如果債權(quán)人明知自己與債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系是一種不受法律保護(hù)的非法債權(quán)（如因賭博產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)人等），仍然基于代位權(quán)向次債務(wù)人提出請(qǐng)求，這本身是不合法的。 所謂債權(quán)必須確定，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。【1】 我們認(rèn)為在討論債權(quán)確定時(shí)，應(yīng)該區(qū)分債權(quán)人和債務(wù)人之間的債的關(guān)系以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債的關(guān)系，前者應(yīng)當(dāng)要求債權(quán)確定，后者則不一定要求債權(quán)確定。因?yàn)?/p>

6、在前一種關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人便向次債務(wù)人提出請(qǐng)求，則有可能產(chǎn)生兩方面的問題，一是次債務(wù)人可能很難知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)情況，而難以提出抗辯。二是即使債務(wù)人加入訴訟并向債權(quán)人提出抗辯，如果抗辯成立并導(dǎo)致債權(quán)人不能提出請(qǐng)求，對(duì)次債務(wù)人也有可能造成損害。因?yàn)樵诖_定債權(quán)之前，只涉及到債權(quán)人和債務(wù)人之間的糾紛，不必使次債務(wù)人參與訴訟，只有在債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)確定了以后，因?yàn)閭鶆?wù)人怠于行使其自身的債權(quán)，債權(quán)人才應(yīng)當(dāng)向次債務(wù)人提出請(qǐng)求。但是債權(quán)人行使代位權(quán)并不要求在債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系中債的關(guān)系必須確定，因?yàn)榧词顾麄冎g的債的關(guān)系并不確定，在債權(quán)人提出請(qǐng)求以后，次債務(wù)人也可以主動(dòng)地提

7、出抗辯。更何況，債務(wù)人和次債務(wù)人之間的關(guān)系是否確定，對(duì)債權(quán)人來說也是很難確切了解的，債權(quán)人可能只知道在債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債的關(guān)系，但未必一定了解債權(quán)的具體數(shù)額，如果要求其必須在此種債的關(guān)系確定之后才行使代位權(quán)，這必然使債權(quán)人很難行使代位權(quán)。 2、根據(jù)解釋（一）第十三條：“合同法第七十條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。 值得討論的是，在最高人民法院的解釋中，并沒有提到債務(wù)人在其債權(quán)到期以后應(yīng)當(dāng)及時(shí)主張權(quán)利的問題，只是提到?jīng)]有采

8、用訴訟方式或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，從而構(gòu)成怠于行使權(quán)利。嚴(yán)格的說，判斷是否構(gòu)成怠于行使權(quán)利。所以權(quán)利行使的及時(shí)性也是判斷怠于行使的另一個(gè)要件。如何理解權(quán)利行使有及時(shí)性？我們認(rèn)為，所謂及時(shí)，就是說債務(wù)人的債務(wù)到期后，債務(wù)人不存在著任何行使權(quán)利要求的障礙而不能在合理期限內(nèi)主張權(quán)利。具體來說，第一，在債務(wù)到期以后，債務(wù)人不存在著行使權(quán)利的障礙。他完全有能力由自己或通過其他代理人去行使權(quán)利。第二，必須是在合理期限內(nèi)，沒有及時(shí)主張權(quán)利。合理期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易貫例等具體判斷。第三，債務(wù)人在合理期限內(nèi)怠于行使權(quán)利無正當(dāng)理由。例如，如果在債務(wù)到期以后，次債務(wù)人確有正當(dāng)理由需要遲延

9、履行，債務(wù)人也可以與次債務(wù)人達(dá)成協(xié)議推遲履行。在此情況下，債務(wù)人未能及時(shí)主張權(quán)利也不構(gòu)成怠于行使。第四，債務(wù)人確因病、出國(guó)等原因不能及時(shí)行使債權(quán)，并不當(dāng)然怠于行使，在此情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人委托他人代理其收取債權(quán)，如果債務(wù)人拒絕委托，則構(gòu)成怠于行使。 所謂“對(duì)債權(quán)人造成損害”，它的結(jié)果并不僅僅限于債務(wù)人無資力的這一種情況，而是包括一切使債權(quán)人不能依其內(nèi)容獲得滿足的任何情況。具體說來，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場(chǎng)合，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無資力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；而在特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)的情況下，則以有必要保全債權(quán)為必要條件。 3、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能主張代位權(quán)。債權(quán)

10、人撤銷權(quán)的目的在于保全將來的債務(wù)履行，并非請(qǐng)求履行，僅應(yīng)注重清償力之有無，不必問是否到屆清償期，故未屆清償期之債權(quán)，其債權(quán)人也可以行使撤銷權(quán)【2】。 另一方面，代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為，此種行為只是未使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)增加，但在債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債務(wù)未到期的情況下，債權(quán)人很難確定債務(wù)人是否具有足夠的責(zé)任資產(chǎn)清償債務(wù)。然而，撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為，這種行為將直接導(dǎo)致債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，所以即使在債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債務(wù)未到期的情況下，債權(quán)人也有足夠的理由認(rèn)為債務(wù)人減少其財(cái)產(chǎn)的行為會(huì)造成其資不抵債，甚至是逃避債務(wù)的一種方法，因此應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)。 還要看到，即使在債權(quán)人對(duì)債務(wù)

11、人債務(wù)未到期的情況下，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，也不會(huì)給債務(wù)人造成損害，因?yàn)楫?dāng)?shù)谌朔颠€財(cái)產(chǎn)以后，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由法院代為保管，等到債權(quán)到期以后才能交付給債權(quán)人，所以也不會(huì)剝奪債務(wù)人的期限利益。 當(dāng)然，并不是說在任何情況下，債權(quán)都必須到期以后，債權(quán)人才能夠行使代位權(quán)。在特殊情況下，債權(quán)人出于保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利之目的也可以在債務(wù)未到期時(shí)主張代位權(quán)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者大多認(rèn)為，專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如中斷時(shí)效、申請(qǐng)登記、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等，都可以代位行使，無須在債務(wù)人限于遲延【3】。 4、可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，以下四項(xiàng)權(quán)利為專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：（1）非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。例

12、如，監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會(huì)對(duì)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人也不得代位行使。（2）主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈(zèng)的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)，因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財(cái)產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。（3）不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)，不作為債權(quán)等。這些權(quán)利的成立

13、與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的權(quán)利，例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。 三、 債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人是否能夠任意處分自己的權(quán)利，值得探討 在日本判例上，債務(wù)人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的通知以后，便不能夠再?gòu)氖绿幏职l(fā)妨礙債權(quán)人之代位行使，而且，債務(wù)人 也不能夠再以另一訴訟請(qǐng)求清償其債權(quán)。 依傳統(tǒng)的債權(quán)人的代位法理，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再依債之清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人的債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之“入庫(kù)規(guī)則”。學(xué)者起草的合同法（建議草案）第七十二條第三款規(guī)定：“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人?！焙贤ǎú莅傅谒母澹┑谖迨畻l第二款也曾規(guī)

14、定這一規(guī)則，即“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)。”然而這一規(guī)則也有一個(gè)問題，即對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵(lì)不足，詳言之，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動(dòng)機(jī)就會(huì)打上某種程度的折扣。1997年5月全國(guó)人大常委會(huì)印發(fā)了合同法（征求意見稿），關(guān)于代位權(quán)就有意見認(rèn)為，“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”的規(guī)定不切實(shí)際，建議修改為“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人【4】”。從合同法第七十三條規(guī)定中，無從看出對(duì)“入庫(kù)規(guī)則”的采用，那么在實(shí)際操作上應(yīng)作如何解釋呢？我們認(rèn)為，雖然法律在字面上沒有直接反映出來“入庫(kù)規(guī)則”，但從立法過

15、程中的諸多草案上一直認(rèn)為有這一規(guī)則：債權(quán)人行使的是“代位權(quán)”，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客棧畢竟不是一回事，代位權(quán)的客體是歸屬于債務(wù)人的，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人?？傊?，債權(quán)人代位權(quán)雖是為了讓債權(quán)人保全自己的標(biāo)的物的義務(wù)，對(duì)此標(biāo)的物，其他的債權(quán)人也可以申請(qǐng)執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。不過，如果代位受領(lǐng)的標(biāo)的物與被保全債權(quán)的標(biāo)的物種類相同，發(fā)生抵銷適狀，則可以由代位債權(quán)人主張適用抵銷的規(guī)定（合同法第九十九條），進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了事實(shí)上類似于優(yōu)先受償?shù)男Ч?。?duì)此，有的學(xué)者稱為債權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨（為全體債權(quán)人的一般財(cái)產(chǎn)的保全）與現(xiàn)實(shí)機(jī)能（代位債權(quán)人的優(yōu)先的利益享受）的悖離【5】。另外，由于現(xiàn)實(shí)

16、中被告保全的債權(quán)與被告代位行使的權(quán)利為金錢債權(quán)的情形很多，有的學(xué)者甚至于此認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)以共同擔(dān)保保全為目的之制度趣旨最終淪為空談【6】。我們認(rèn)為，承認(rèn)代位債權(quán)人代位權(quán)以共同擔(dān)保保全為合理性，一方面對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)制度中的“免費(fèi)搭車”問題有所抑制，另一方面可以鼓勵(lì)債權(quán)人積極行使代位權(quán)。上述“入庫(kù)規(guī)則”及“共同擔(dān)保的保全”之制度趣旨，實(shí)為邏輯推演的結(jié)果，然而生活并非因?yàn)檫壿嫞壿媴s是因?yàn)樯?；在?quán)利保護(hù)問題上，應(yīng)該受到保護(hù)的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者，代位債權(quán)人最先“火中取粟”，縱然沒有與他人分享，亦不悖于公道。法律規(guī)范的價(jià)值是通過實(shí)際運(yùn)用、解決實(shí)際問題體現(xiàn)出來的，如果合同法的規(guī)定不能激勵(lì)債權(quán)人積極行使代位權(quán)，那么債權(quán)人更多的則會(huì)轉(zhuǎn)向最高人民法院意見第三百條，合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完善的道具。 在沒有抵銷的場(chǎng)合，應(yīng)該由代位債權(quán)人與其他債權(quán)人平等受償。這種場(chǎng)合，債權(quán)平等固然是