經(jīng)濟法學說的形成與發(fā)展1008

1、經(jīng)濟法學說的形成與發(fā)展,第一節(jié) 探討經(jīng)濟法學說的意義 第二節(jié) 二戰(zhàn)終結前經(jīng)濟法學說 第三節(jié) 二戰(zhàn)后的經(jīng)濟法學說 第四節(jié) 中國的經(jīng)濟法學說 第五節(jié) 經(jīng)濟法概念比較研究,第一節(jié) 探討經(jīng)濟法學說的意義,一、序言 1、本章將探討經(jīng)濟法理論是怎樣在時代的變遷中生成、發(fā)展；現(xiàn)代經(jīng)濟法理論有哪些獨特的規(guī)制對象，在怎樣的規(guī)制原理基礎上，以哪些經(jīng)濟運作方向為目標而構成。 2、德國。經(jīng)濟法學說，于1920年起源于一戰(zhàn)后的德國的魏瑪體制下，德國法學界就經(jīng)濟法和勞動法展開了激烈討論。但自1933年納粹體制后，經(jīng)濟法被納入了經(jīng)濟統(tǒng)治法，成為為納粹服務的法律理論。二戰(zhàn)后，在美國占領政策和德國弗萊堡學派的影響下，在1957

2、年制訂了以禁止限制競爭法為中心的經(jīng)濟法體系，并使經(jīng)濟法得到完善和發(fā)展。,3、日本。于昭和初期（19251926年）開始引進德國的經(jīng)濟法理論，并在法學界展開了討論。二戰(zhàn)初期開始實行經(jīng)濟統(tǒng)治法。二戰(zhàn)后，開始演變?yōu)橐苑磯艛喾橹行牡慕?jīng)濟法體系。 4、美國。于1980年制訂了謝爾曼法（Sherman Act),進入20世紀后，以反壟斷法為核心的經(jīng)濟法得到了充實和發(fā)展。 5、中國 二、研究經(jīng)濟法學說的意義 在研究經(jīng)濟法學說時，通過探討德國、日本和美國的各經(jīng)濟法學說的社會經(jīng)濟和思想背景，從而了解各國制定經(jīng)濟政策的根本依據(jù)和目的，針對誰的利益，怎樣實施保護、采用怎樣的規(guī)制措施和應該如何規(guī)制等。,第二節(jié) 二戰(zhàn)

3、終結前的經(jīng)濟法學說,一、德國的經(jīng)濟法學說 1、否定經(jīng)濟法（學）獨立性的學說 （1）搜集學說（Sammel Theorie） 努斯保姆（A.Nussbaum）是這種學說的代表，認為：一戰(zhàn)時期及戰(zhàn)后危機中的經(jīng)濟法規(guī)的整體稱為經(jīng)濟法。相對于直接規(guī)制個人生活的法規(guī)（民法、商法），其將直接影響國民經(jīng)濟的規(guī)范行為制度作為經(jīng)濟性法律。根據(jù)這樣的理論，認為現(xiàn)有的經(jīng)濟法滲透于一切法律領域中，那么是否有必要將經(jīng)濟法理論化？,（2）世界觀學說（Weltanschauliche Theorie） 這種學說的代表是黑格曼（J.W Hedemmann），認為：現(xiàn)代社會是一個在一切領域滲透著經(jīng)濟性的時代，也是在經(jīng)濟性壓力下

4、傳統(tǒng)的學術領域處于極為動蕩的時代。經(jīng)濟法就是這種時代精神在法律中的體現(xiàn)，無法考慮它可能擁有獨立的對象領域和規(guī)制原則。他在著作經(jīng)濟法綱要，1922和德國經(jīng)濟法，1937中，總結經(jīng)濟法是無法具備法律學科完整性的法典。這就意味著，以他的觀點為基礎建立的經(jīng)濟法，僅為具有經(jīng)濟色彩的經(jīng)濟關系的諸法律的總稱，并不具備學術系統(tǒng)性。,（3）社會學的方法論學說 M.魯夫（M.Rumpf）和K.蓋拉（K. Geiler）認為，經(jīng)濟法是與經(jīng)濟生活相關聯(lián)的法律，具有通過法律社會學方法進行考察的特征。 M.魯夫將對法律的經(jīng)濟性實體部分所進行的全法律性考察，解釋為經(jīng)濟法的考察，并試圖將有關私人關系經(jīng)濟法與公共關系（國家性質(zhì)

5、的經(jīng)濟法）經(jīng)濟法在經(jīng)濟法體系中進行整合。以期對涵蓋公法和私法的，凡與經(jīng)濟相關的諸法進行理論性、系統(tǒng)系整合。 該學說僅把與經(jīng)濟生活相關的法律單從法社會學方面進行考察，沒有明確提出針對哪些獨立的規(guī)制對象，應該以哪些特有的規(guī)制原理進行體系化。,總結 自19世紀末開始出現(xiàn)經(jīng)濟集中、壟斷化與一戰(zhàn)中的經(jīng)濟統(tǒng)治化現(xiàn)象，以民商法的權利義務關系已經(jīng)無法涵蓋這些新的社會經(jīng)濟現(xiàn)象。這些學者試圖通過探求社會經(jīng)濟現(xiàn)象的新的法律學科，來解釋現(xiàn)有的社會現(xiàn)象中的經(jīng)濟性，以圖對這些問題進行綜合性、體系性的把握。但在概念解釋上并沒有成功，因此沒有能夠解析出統(tǒng)一規(guī)制原理，在確立經(jīng)濟法的獨立性上沒有獲得成功。,2、主張經(jīng)濟法（學）獨

6、立性學說 （1）企業(yè)者法學說與企業(yè)法學說 這種學說認為，經(jīng)濟法是有關“企業(yè)者”及“企業(yè)”的法律，該說認為民法規(guī)制的是“人”，商法規(guī)制的是“商人”，而經(jīng)濟法規(guī)制的則是“企業(yè)者”和“企業(yè)”。 這種學說基于法律所規(guī)制的主體的特殊性企業(yè)者和企業(yè)，所以主張經(jīng)濟法應該作為獨立的法律學科。 A 企業(yè)者法學說 該學說由卡斯凱爾（Kaskel)和豪斯曼（Hausmann)等提出的，卡斯凱爾認為，獨立的法律學科必須是由一個統(tǒng)一的核心理念來保持器內(nèi)在的理論統(tǒng)一性。獨立法學科能夠成立的依據(jù)或核心概念的素材是“人”，因此，經(jīng)濟法應該根據(jù)“經(jīng)濟性企業(yè)者”的“人”來確定。,卡斯凱爾認為，經(jīng)濟法僅限于規(guī)制“經(jīng)濟性企業(yè)者”在企

7、業(yè)原理或者經(jīng)濟性企業(yè)運營中所發(fā)生關系的法律（將企業(yè)者的婚姻與繼承，企業(yè)與消費者間的借貸契約關系等劃歸為民法范疇，而“企業(yè)者”與勞動者之間的法律關系則劃歸為勞動法，都不屬于勞動法的范疇）。 問題：如何回答“經(jīng)濟性企業(yè)者”與民商法中所規(guī)定的“商人”和“人”的不同？而且商法已經(jīng)從“商人”的法轉化為“企業(yè)法”，經(jīng)濟法規(guī)定為“經(jīng)濟性企業(yè)者”，其不能區(qū)別與商法的關系，獨立性的論據(jù)不夠充分。 B 企業(yè)法學說 福庫（W. Hug）和克拉斯（Krause）為該學說的代表人物，他們認為經(jīng)濟法是關于企業(yè)的法律，即商法發(fā)展后的法律領域，提倡商法與經(jīng)濟法的融合統(tǒng)一，因此，主張將經(jīng)濟法融入企業(yè)法中，從這個意義,上說，企業(yè)

8、法說應該劃入不承認經(jīng)濟法獨立性的學說。 福庫認為，經(jīng)濟法所規(guī)制的對象應該是資本主義經(jīng)濟中的盈利經(jīng)濟企業(yè)和企業(yè)活動的總體，并在整個經(jīng)濟秩序中承擔規(guī)制盈利性企業(yè)的持續(xù)發(fā)展和活動的任務。商法也承擔著這樣的任務，可以認為，商法作為企業(yè)法，通過賦予其公法的規(guī)范關系而發(fā)展成為經(jīng)濟法。認為，通過商法向經(jīng)濟法的進化，商行為法可以延伸到經(jīng)濟交易法中，物權法經(jīng)濟物權法，勞動法也已劃入企業(yè)法。 問題：該學說沒有將規(guī)制對象和規(guī)制原理作為獨立法學科分類的條件，而是將與企業(yè)相關的法律都納入到企業(yè)法，如將既有的商法、經(jīng)濟法和勞動法都納入到企業(yè)法范疇。,（2）組織經(jīng)濟法學說 該學說的倡導者是基爾德斯特（H. Goldschm

9、idt），他的支持者有克萊辛（F. Klausing）和埃拉（G. Erler)等。 基爾德斯特認為，經(jīng)濟法是與“被組織化的經(jīng)濟”先關的法律?！氨唤M織化的經(jīng)濟”意味著“為了改善生產(chǎn)所被規(guī)制的交易經(jīng)濟”和“共同經(jīng)濟”?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展是“被規(guī)制的交易經(jīng)濟”向“被組織化的經(jīng)濟”不斷過渡的過程。經(jīng)濟在進入壟斷階段后，將出現(xiàn)大量卡特爾、托拉斯和組合（合作社）等與個人經(jīng)濟相對立的，具有共同經(jīng)濟性質(zhì)的社會經(jīng)濟現(xiàn)象，即作為被組織化后的社會經(jīng)濟實體的私人的或公共的壟斷體。 基爾德斯特認為，經(jīng)濟法的規(guī)制目的是為了“為改善生產(chǎn)的規(guī)制”或“促進組織經(jīng)濟的規(guī)制”。規(guī)制對象為“被組織化的經(jīng)濟”，即,經(jīng)濟壟斷但規(guī)制對象

10、僅停留于“為改善生產(chǎn)的規(guī)制”和“促進組織經(jīng)濟的規(guī)制”，這是助長國家強化市場經(jīng)濟的規(guī)制和卡特爾（限制競爭）的學說，為納粹經(jīng)濟統(tǒng)治法所利用。是市場經(jīng)濟所應有的“市場原理”即維持自由競爭秩序原理對立的經(jīng)濟法思想。 （3) 社會法學說 該學說的的代表人物德里斯特揚斯基（Dnistrijanski)認為，經(jīng)濟法是“社會”中共同經(jīng)濟的法。進入近代社會以后，個人與國家之間形成了以新的“社會”為中心的社會法的獨立法領域，正式因為這樣的獨立法領域的發(fā)展形成了經(jīng)濟法的對象領域。他所說的“社會中包含卡特爾、托拉斯、辛迪加、康萊恩等經(jīng)濟性壟斷（共同經(jīng)濟），可以說是以社會學中小集團或團體概念為前提條件。,德里斯特揚斯基

11、將與“社會”相關的法律即社會法（經(jīng)濟法）置于私法與公法之間，并試圖以此觀點組建整個法體系。 二 日本的經(jīng)濟法學說 日本經(jīng)濟法學說在二戰(zhàn)結束前大多主要介紹或引進德國的學說，多為獨立的經(jīng)濟法學說，除了經(jīng)濟統(tǒng)治法學說外基本不存在。 1、承認經(jīng)濟法（學）獨立性的學說 （1）社會法學說（菊池學說） 菊池勇夫教授是德里斯特揚斯基學說的積極支持者，其將法律分為私法、公法和社會法三個部門，并將經(jīng)濟法納入到社會法范疇。認為，私法是規(guī)制私人間關系的法律，公法是與國家相關的法，經(jīng)濟法、勞動法是與“社會”先關的法，所以提倡社會法學說。但是應該將該學說的“社會”解釋為如勞動者團體和中小型經(jīng)營者團體似的特殊社會,團體，還

12、是應該解釋為市民“社會”，在這個問題上不明確。 （2）組織經(jīng)濟法學說（峰村學說） 峰村教授部分采納了基爾德斯特的組織經(jīng)濟法學說，同時將經(jīng)濟法解釋為“統(tǒng)制經(jīng)濟特有的法”。 （3）經(jīng)濟統(tǒng)治與經(jīng)濟規(guī)制法學說（橋本學說） 橋本教授在總結德國經(jīng)濟法學說的基礎上，認為經(jīng)濟法是“現(xiàn)代經(jīng)濟生活的特征是強調(diào)團體主義和統(tǒng)治主義對個人自由的規(guī)制”，因此“在社會經(jīng)濟生活中，本應發(fā)揮個人自由意志的自然秩序的領域，國家從團體主義的觀點，通過自覺意志進行統(tǒng)治的部分”，“財政、社會以及經(jīng)濟政策，通過國家的意志，著眼于被統(tǒng)治的經(jīng)濟生活面，其中也應該包括國家經(jīng)濟的概念。這種統(tǒng)治國家經(jīng)濟的政府行為正是經(jīng)濟法形成的基礎。如果著眼于規(guī)

13、制經(jīng)濟生活，這就是國家經(jīng)濟，但從,規(guī)制方的國家意志的觀點考慮，這就是經(jīng)濟法“。并且他認為，”歷來在社會、經(jīng)濟政策學以及財政學領域內(nèi)的嘗試和局部性經(jīng)濟法規(guī)研究中，具備統(tǒng)一體系的就是經(jīng)濟法”。橋本教授的學說僅限于說明個人自由的交易（秩序）通過團體主義、統(tǒng)治主義，由國家意志進行規(guī)制的就是經(jīng)濟法，完全沒有論及經(jīng)濟法特有的規(guī)制對象，以及應該以怎樣的獨立原理進行規(guī)制的問題。 2、否定經(jīng)濟法（學）獨立性的經(jīng)濟統(tǒng)治法學說 統(tǒng)治經(jīng)濟的概念本身并不明確，德國也是進入二戰(zhàn)時才開始使用這一詞匯。胡柏（E.R.Huber）和其他如哈曼、巴爾斯德特等將經(jīng)濟統(tǒng)治法解釋為國家對經(jīng)濟的直接或間接干涉（艾依赫拉直接將經(jīng)濟統(tǒng)治定義

14、為行政行為）。這種將經(jīng)濟統(tǒng)治法作為國家對經(jīng)濟干預的學說，在德國多數(shù)是否定經(jīng)濟獨立性的學說。日本的經(jīng)濟統(tǒng)治學說除上述橋本,學說以外，大多也同樣是否定經(jīng)濟法獨立性的學說，特別是多數(shù)行政法學者將經(jīng)濟統(tǒng)治法作為行政法的一部分，強烈將經(jīng)濟法作為獨立的法學科。相反，如菊池教授等從社會法、勞動法等新的法律領域涉足研究統(tǒng)治法的學者中，可以看到他們比較傾向于將經(jīng)濟（統(tǒng)治）法作為獨立法學分支學科（如菊池、橋本、峰本等學說). (1)從行政法的觀點否定經(jīng)濟法獨立性的學說（美濃部、田中二郎學說） 以美濃部、田中二郎為首對于現(xiàn)有的法學科，以缺少充分理論依據(jù)為由，從行政學的觀點不承認經(jīng)濟法是獨立法學分支學科。他們堅持經(jīng)濟

15、統(tǒng)治學說的一般性，美濃部教授以行政法中的“統(tǒng)治”概念為基礎對“統(tǒng)治經(jīng)濟的法律形態(tài)”進行研究，田中教授將這一思想進行了進一步充實和發(fā)展，并對“統(tǒng)治”概念進行了更深層次的分析研究，,將它與警察、體育、財政等行政部門排列在一起，作為行政法學內(nèi)的一個獨立領域，還專設經(jīng)濟統(tǒng)治法章節(jié)，將經(jīng)濟法納入行政法分論。在經(jīng)濟統(tǒng)治學說中，將內(nèi)容歸納得最好的是田中教授的“統(tǒng)治法理論”，田中教授將經(jīng)濟統(tǒng)治法作為行政作用法的一部分，對國家干預經(jīng)濟的性質(zhì)、特征以及它的諸多形態(tài)進行了詳細分析，即警察是以自然事實為對象、通過國家權力對國民經(jīng)濟秩序進行規(guī)制是統(tǒng)治法的特征，因此將經(jīng)濟統(tǒng)治法處理為行政作用法的一部分。 （2）從私法的觀

16、點否認經(jīng)濟法獨立性的學說（我妻學說） 即“一律通過經(jīng)濟統(tǒng)治手段修正私法的效力，實現(xiàn)公法對經(jīng)濟干涉的法律就是經(jīng)濟統(tǒng)治法”。我妻教授將問題集中在違反經(jīng)濟統(tǒng)治法在私法中的效力，通過統(tǒng)治法如何修正（是取締法規(guī)還是強行法規(guī)？）這一問題上，對經(jīng)濟統(tǒng)治法在市場經(jīng)濟中的機能（與限制自由競爭、,阻礙公平競爭等經(jīng)濟秩序間的關系）完全沒有表示出興趣。其將經(jīng)濟統(tǒng)治法定義為“國家從國民經(jīng)濟的整體的立場，對經(jīng)濟進行調(diào)整”，這種將國家對市場經(jīng)濟的干預多作為調(diào)整國民經(jīng)濟整體的觀點，不得不說無論從自由主義還是從市場的角度，都是比較片面的解釋。當然，這樣的見解肯定是不承認經(jīng)濟法（學）說的獨立性。 （3）對戰(zhàn)敗前日本經(jīng)濟法學說的概

17、括 戰(zhàn)敗前的經(jīng)濟（統(tǒng)治）法學說，大部分不承認經(jīng)濟法的獨立性，戰(zhàn)敗前，不僅是行政法學者，還包括很多民商法學者，雖然對經(jīng)濟統(tǒng)治法多發(fā)表了很多論述，但基本上都是從自己專業(yè)的角度對這個問題進行研究（如日本行政法學者從行政作用法的觀點、私法學者從引發(fā)私法效力變化的經(jīng)濟統(tǒng)治法的性質(zhì)的觀點）。但像德國的經(jīng)濟法學說（如在組織經(jīng)濟法學說和社會法學說中所見）那樣站在新的起點，以,獨立的、新的法學理論對經(jīng)濟法展開理論研究的學說基本上不存在。將昭和五、六年（1930、1931年）左右開始出現(xiàn)的，備戰(zhàn)時期或戰(zhàn)爭時期國家干涉經(jīng)濟的各種法律，統(tǒng)稱為對經(jīng)濟統(tǒng)治、管理和調(diào)整的經(jīng)濟統(tǒng)治法，并把國家對經(jīng)濟的干預稱為“健全發(fā)展國民經(jīng)

18、濟”或“從國民經(jīng)濟整體的立場對經(jīng)濟的調(diào)整”，僅局于闡述其必要性，可謂這段時期日本經(jīng)濟（統(tǒng)治）法學說的顯著特征。,三、美國的經(jīng)濟法學說 1、序言 在美國在二戰(zhàn)結束之前，沒有人使用“經(jīng)濟法”概念。但由于在定義經(jīng)濟法時是將經(jīng)濟法作為以競爭法為中心來建立的經(jīng)濟法體系。從這個意義上講，雖然美國沒有經(jīng)濟法這個概念，但事實上卻存在著以競爭法為核心的經(jīng)濟法。 1890年的謝爾曼法、1914年的克萊頓法（Clayton Act)和聯(lián)邦交易委員會法（Federal Trade Commission Act: FTC法）以及1925年相繼制定的企業(yè)者團體法（Trade Association Act)，以及以這些為

19、中心的 判例，建立起了體系完整的反托拉斯法。,美國是為了防止政治權力的集中而建立了三權分立的政治制度。同樣，一系列的反托拉斯法也是為了防止經(jīng)濟力過度集中于特定的少數(shù)個人或企業(yè)，才制定的抑制或禁止權力集中的法律，美國的法院也在這些法律的基礎上展開了詳細的反托拉斯法判例理論。如果從這種意義上命名的話，我們可以將美國經(jīng)濟法稱作“草根民主主義（poulist)經(jīng)濟法”，這些法律與作為交易法（權利義務關系法）的民商法不同，僅作為通過規(guī)制市場中的不正當經(jīng)濟力來維持競爭秩序的法律，這一特征具有重要意義。 這些法律是與德國和日本的民法、商法和行政法規(guī)制權利義務關系的法思想完全不同的法律（所以濫用經(jīng)濟力的法律）

20、，德國及日本的經(jīng)濟法學說完全沒有從實質(zhì)上論及濫用市場經(jīng)濟力或維持市場秩序。,2、從制定謝爾曼法到二戰(zhàn)終結前的經(jīng)濟法（反托拉斯法）學說變遷 （1）從十九世紀后半期開始，特別是南北戰(zhàn)爭以后，股份公司制度逐漸普及，從中開始出現(xiàn)一些巨型企業(yè)，由于新技術和鐵路運輸網(wǎng)的發(fā)展，巨型壟斷企業(yè)得到迅速發(fā)展。壟斷企業(yè)一方面給美國經(jīng)濟帶來了顯著發(fā)展，另一方面也擴大了巨型企業(yè)與中小型企業(yè)間的貧富差距，于是為了解決托拉斯問題的反壟斷運動應運而生。 （2）最初，針對辛迪加和托拉斯，只有幾個州制訂了反托拉斯法，但隨著企業(yè)的巨型化發(fā)展，開始跨州交易，必須以聯(lián)邦的名義對托拉斯進行規(guī)制，于是1890年制訂了謝爾曼法。該法的指導思

21、想是為了解決中小企業(yè)和零散農(nóng)民對大型企業(yè)的蠻橫行為的抗衡為目的，并建立在草根民主主義思想基礎上，但當時的立法目的并不是像當今法壟斷法為了維護公平自由競爭秩序，因此，法律出臺后，議會和法院也沒有表現(xiàn)出積極取締壟斷的態(tài)度。,（3）謝爾曼法僅僅是為了取締卡特爾（第1條）和私人壟斷（第2條）笸籮法（漏洞百出），而且實際上該法出臺后只是追訴了幾起卡特爾案件，對私人壟斷和企業(yè)合并基本上置之不理，放任了壟斷的發(fā)展，因此從1880年到1910年這段時期被稱為壟斷形成期。 壟斷組織：壟斷組織（monopolies/monopoly organization）是指在資本主義社會的一個或幾個經(jīng)濟部門中居于重要地位的

22、大企業(yè)之間的聯(lián)合。它們憑借這種聯(lián)合所建立的統(tǒng)治地位，控制相應部門的商品生產(chǎn)，瓜分銷售市場、原料產(chǎn)地和投資場所，規(guī)定壟斷價格，攫取高額利潤。壟斷組織在本質(zhì)上是資本主義生產(chǎn)關系的局部調(diào)整。 主要形式：壟斷組織是在資本主義生產(chǎn)集中的基礎上產(chǎn)生的。由于在資本主義發(fā)展過程中生產(chǎn)社會化和生產(chǎn)集中的發(fā)展程度的不同，資本主義大型企業(yè)之間互相勾結或聯(lián)合的程度和具體目的也不一樣，因而壟斷組織便有各種不同的形式?？ㄌ貭枴⑿恋霞?、托拉斯、康采恩是壟斷組織的四種主要形式。,卡特爾：是生產(chǎn)同類商品的資本主義大企業(yè)為了壟斷市場、攫取高額壟斷利潤。通過簽訂各種協(xié)定（如劃分銷售區(qū)、規(guī)定商品產(chǎn)量、確定銷售價格等）所組成的壟斷聯(lián)盟

23、。參加卡特爾的企業(yè)，要受所訂協(xié)議的約束，但各企業(yè)在生產(chǎn)上、商業(yè)上和法律上仍然保持獨立。卡特爾只是一種初級形式的壟斷組織，這種形式最早在1865年出現(xiàn)于德國。比較流行的卡特爾有三種：劃分銷售市場的卡特爾；規(guī)定統(tǒng)一價格的卡特爾；規(guī)定生產(chǎn)規(guī)模的卡特爾。 辛迪加：是由生產(chǎn)同類商品的各大企業(yè)，為了高價銷售商品和低價購買原材料，通過簽訂共同銷售商品和采購原材料的協(xié)定而建立起來的壟斷組織。參加辛迪加的企業(yè)在生產(chǎn)上和法律上仍保持獨立性，但喪失了商業(yè)上的獨立性。這種形式19世紀末20世紀初在西歐比較流行。,托拉斯：是由生產(chǎn)同類商品或者與該類商品有密切聯(lián)系的許多大企業(yè)聯(lián)合組成的，參加托拉斯的各企業(yè)在生產(chǎn)、商業(yè)、法

24、律上都不再是獨立的生產(chǎn)經(jīng)營單位，由托拉斯組織董事會及其委任的經(jīng)理來統(tǒng)一全部經(jīng)營活動。它是比較穩(wěn)定和比較高級的壟斷組織形式。這種壟斷組織形式于1882年最先在美國產(chǎn)生，20世紀初迅速發(fā)展。,康采恩：是由不同經(jīng)濟部門的許多大企業(yè)聯(lián)合組成的壟斷組織。參加康采恩的既有單個的企業(yè)，又有其他的壟斷組織如辛迪加、托拉斯;既有工業(yè)企業(yè)，又有商業(yè)企業(yè)、交通運輸企業(yè)以及銀行和保險公司等。其中最大的銀行或企業(yè)則是這個龐大復雜組織的核心。康采恩最明顯地表現(xiàn)出帝國主義時期銀行壟斷資本和工業(yè)壟斷資本相結合的特點。壟斷組織形式的不同，主要是由壟斷程度和組織方式的不同決定的。不論何種形式的壟斷組織，其本質(zhì)都是一樣的。它們憑借

25、在生產(chǎn)和市場上的壟斷地位，對國內(nèi)外廣大無產(chǎn)者和勞動人民進行殘酷剝削和掠奪，以獲取高額壟斷利潤。,由于國民對壟斷風氣的不滿，1914年威廉總統(tǒng)制訂了克萊頓法和聯(lián)邦交易委員會法?？巳R頓法是以規(guī)制在萌芽階段的壟斷為目的的企業(yè)合并、持股（第7條）、兼任理事（第8條）等行為的法律，并對歧視性價格和附帶排他條件的交易（第3條）等違法行為也進行了規(guī)制，并試圖對預防形成壟斷和具有減少競爭效果的企業(yè)合并進行規(guī)制，使謝爾曼法的笸籮性質(zhì)部分得以補全，實質(zhì)上提高了維持市場競爭秩序的機能。通過制定克萊頓法，使規(guī)制限制競爭法的反托拉斯法演變?yōu)槌浞滞晟频囊?guī)制壟斷法。 同時，F(xiàn)TC法第5條可以視為部分體現(xiàn)了初期理論的條款，建

26、立了對不正當競爭方法的規(guī)制，并設立了聯(lián)邦交易委員會作為專門的執(zhí)法機構，這是美國經(jīng)濟法劃時代的創(chuàng)舉，F(xiàn)TC法第5條規(guī)定，對沒有達到限制競爭和減少競爭階段，但如果置之不理有可能形成限制競爭或減少競爭的行為。,通過制定謝爾曼法、克萊頓法、FTC法以及1925年的經(jīng)營者團體法，從形式上建立了完整的美國反托拉斯法的基本框架，即建立了維持自由競爭秩序的制度。但是，從實施效果來看，這些法律在經(jīng)濟法理論方面并沒有以“維持市場公平自由競爭秩序”來提高經(jīng)濟效率，并最終為農(nóng)民、中小企業(yè)帶來利益為理論后盾。從1915年1930年經(jīng)濟危機的15年中，美國反壟斷法基本上沒有得到實際運用，對壟斷完全沒有采取規(guī)制。 （4）從

27、1929年開始的世界經(jīng)濟危機給美國反托拉斯法自由競爭政策帶來了一定程度的變化。1933年3月羅斯福就任總統(tǒng)后，為了經(jīng)濟復蘇，制定了全國產(chǎn)業(yè)復興法案、農(nóng)業(yè)調(diào)整法等，出現(xiàn)了經(jīng)濟統(tǒng)治法現(xiàn)象，通過保護助長卡特爾，但1935年恢復了競爭政策。,第三節(jié) 二戰(zhàn)后的經(jīng)濟法學說,一、日本經(jīng)濟的發(fā)展階段和手段 1、發(fā)展階段 經(jīng)濟恢復期（19451955年）。戰(zhàn)爭毀滅了日本42的國民財富，經(jīng)濟混亂，物價飛漲，大量失業(yè)，通貨膨脹。借助占領軍的巨大影響力，日本政府提出了“增加生產(chǎn)以平息通貨膨脹，穩(wěn)定國民生活”的政策，進行了經(jīng)濟和社會的民主化改革。1949年基本穩(wěn)定了通貨膨脹，經(jīng)濟開始恢復，1953年接近戰(zhàn)前水平。 高速

28、增長期（19551973年）。18年間國民生產(chǎn)總值（GDP）增加了12.5倍，人均國民收入增長10倍多，年均增長9.8。1966年追超英國，1967年追超法國，1968年追超西德，在資本主義國家中僅次于美國，成為亞洲新巨人，引起全球經(jīng)濟界的注目，被稱為“世界經(jīng)濟奇跡”。,中速增長期（19741991年）。受兩次石油危機的打擊，日本經(jīng)濟進入中速增長期。靠貿(mào)易立國的日本經(jīng)濟被迫加快產(chǎn)業(yè)結構的重組和調(diào)整，重化工結構轉向知識密集型產(chǎn)品結構。這期間GDP年均增長4.3，比高速增長期下降一半。 經(jīng)濟危機并走出困境期。進入1992年，日本泡沫經(jīng)濟破滅，出現(xiàn)經(jīng)濟危機，19921998年實際GDP年均增長率僅為

29、1，其中1997、1998兩年出現(xiàn)負增長，但目前仍是世界經(jīng)濟大國。受到企業(yè)效益恢復的刺激，設備投資逐漸復蘇，雇傭及收入環(huán)境正在逐漸得到改善。由于企業(yè)的推動，日本經(jīng)濟復蘇的前景越來越明朗。,2、發(fā)展手段 （1）政府主導型市場經(jīng)濟模式：日本經(jīng)濟體制的重要特點是政府一直重視和強調(diào)對經(jīng)濟的管理、干預。當代日本的市場經(jīng)濟模式在資本主義世界中獨樹一幟，這種模式的形成既與日本從明治維新以來所逐步建立的具有東亞特色的市場經(jīng)濟體制有著歷史的聯(lián)系，又是戰(zhàn)后日本學習歐美建立市場經(jīng)濟體制的經(jīng)驗，并將其同本國市場經(jīng)濟發(fā)展的實際相結合的結果。 日本的經(jīng)濟是在政府的直接扶植和保護下逐步發(fā)展起來的。二次大戰(zhàn)期間，日本實行“戰(zhàn)

30、時管制經(jīng)濟體制”，國民經(jīng)濟完全置于政府的統(tǒng)一控制之下。二次大戰(zhàn)結束后，一直到1952年基本實現(xiàn)經(jīng)濟復興為止，在美國占領軍控制下的日本政府仍然高度集中地控制國民經(jīng)濟，實行“統(tǒng)制經(jīng)濟體制”。直到五十年代中期之后，日本才逐步確立以市場調(diào)節(jié)為基礎的自由競爭機制。但是，政府并沒有放松對宏觀經(jīng)濟的干預，政府主導型的宏觀經(jīng)濟管理體制一直延續(xù)到現(xiàn)在。只不過是政府控制宏觀經(jīng)濟的手段和方式發(fā)生了變化，從行政手段為主改變?yōu)榻?jīng)濟手段為主，從直接方式改變?yōu)殚g接方式。,日本的經(jīng)濟雖為市場經(jīng)濟，但有著遠比歐美各國更廣泛、更深入的國家參與和干預。歐美型的市場經(jīng)濟模式首先是市場制度自身的運動，政府干預只限于對市場制度自身運動的

31、缺陷進行補充。日本的市場經(jīng)濟模式則不只限于此。二戰(zhàn)之后的日本經(jīng)濟要在戰(zhàn)爭的廢墟上重建，為實現(xiàn)超常的發(fā)展速度，日本選擇了政府主導型市場經(jīng)濟模式，將過去那種政府與壟斷資本的密切關系來了個變種，演變?yōu)橐环N新型的政府強有力的指導經(jīng)濟活動的關系。 日本的“政府主導型”市場經(jīng)濟：是在市場競爭的基礎上，由政府出面，積極主動而強烈地干預經(jīng)濟。這種干預不等于直接管制和行政強制，政府的計劃是導向性的，主要通過產(chǎn)業(yè)政策有目標、有步驟地引導資源配置過程，推動經(jīng)濟發(fā)展。,日本的市場經(jīng)濟是建立在市場經(jīng)濟運行機制基礎上的政府主導型模式，具有兩個顯著特點： 第一：經(jīng)濟計劃導向；第二：產(chǎn)業(yè)政策調(diào)控。 （2）計劃法和產(chǎn)業(yè)政策法為

32、主導的宏觀調(diào)控法。歷來計劃與法律，看起來毫無緣份，但兩者間尚潛在著一種本質(zhì)性的內(nèi)在聯(lián)系，同時在歷史性的發(fā)展過程中，計劃在法律上的意義也更加明顯起來。經(jīng)濟計劃被直接以法律形式表現(xiàn)出來，或者被賦予法律意義，或者以法律規(guī)范計劃，還是二次戰(zhàn)后的事。西方國家在二次大戰(zhàn)以后，其計劃與法律的關系就開始日益密切起來。它們往往根據(jù)國家計劃制定經(jīng)濟政策，又根據(jù)經(jīng)濟政策制定有關法律。,經(jīng)濟計劃在日本的宏觀調(diào)控法中占有重要地位。日本在第二次世界大戰(zhàn)前和戰(zhàn)爭期間就制定了一系列計劃，但這些計劃只屬于經(jīng)濟政策的領域，在法律上并無任何規(guī)定。在第二次世界大戰(zhàn)后，日本逐漸出現(xiàn)了有關經(jīng)濟計劃的法律。在戰(zhàn)后糧食不足對策的確保糧食臨時

33、措施法中制定了農(nóng)業(yè)計劃；同時在糧食管理法修改時制定了配給計劃。另外，這一時期許多有關物資供給的法律中都有對計劃的要求，這些計劃主要有：根據(jù)穩(wěn)定蔬菜生產(chǎn)交售安全法制定的“生產(chǎn)交售現(xiàn)代化計劃”；根據(jù)甜味資源特別措施法制定的“生產(chǎn)振興計劃”；根據(jù)石油業(yè)法制定的“石油供應調(diào)整計劃”和根據(jù)石油供求調(diào)整法制定的“石油生產(chǎn)計劃”等。,日本的產(chǎn)業(yè)政策法數(shù)量多、覆蓋面廣?？煞譃樗念悾阂皇腔镜姆膳c法規(guī)。主要針對基本經(jīng)濟關系及各類產(chǎn)業(yè)，為各類產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造條件、理順關系，是具有綜合性的法律與法規(guī)，如企業(yè)合理化法、中小企業(yè)法等。二是培育振興的法律和法規(guī)。主要目的是扶持基礎薄弱的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如機械工業(yè)振興措施

34、法、汽車工業(yè)振興法等。三是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部企業(yè)關系的法律與法規(guī)。四是調(diào)整援助的法律和法規(guī)。這類法律法規(guī)主要是為了解決傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和衰退產(chǎn)業(yè)的調(diào)整問題，如平穩(wěn)調(diào)整產(chǎn)業(yè)法等。,日本產(chǎn)業(yè)政策法的基本特征是具體的產(chǎn)業(yè)政策立法都有相應的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃為依據(jù)，不同時期的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃為具體的產(chǎn)業(yè)政策立法提供了指南。在日本經(jīng)濟發(fā)展的各個階段，都有相應的產(chǎn)業(yè)政策法律，每一階段經(jīng)濟發(fā)展的方向大體上也與產(chǎn)業(yè)政策所指的方向相吻合。,日本的市場經(jīng)濟模式與宏觀調(diào)控法之間存在著事實上的密切聯(lián)系，這種一致性絕不僅僅是一種巧合。法律作為一種上層建筑，是被經(jīng)濟基礎所決定的。日本的市場經(jīng)濟模式和宏觀調(diào)控法正代表著這樣一種決定和被決定的關系，

35、這是二者之間存在的第一位的關系。雖然除去市場經(jīng)濟模式之外，社會政治條件以及歷史文化背景等也是影響一國宏觀調(diào)控法體系的重要因素，但相對于基礎性的關系來說，這種影響要弱的多。當然，日本的市場經(jīng)濟模式與宏觀調(diào)控法的影響是相互的，正如有的學者指出的那樣，日本之所以在戰(zhàn)后形成了獨具特色的市場經(jīng)濟模式，除了經(jīng)濟和政治因素外，還與它的法律制度息息相關，甚至可以說它的法律制度有效地支撐了其市場經(jīng)濟模式的形成和完善。但宏觀調(diào)控法對市場經(jīng)濟模式的影響相對兩者的關系來說只是次要的、第二位的，一國的市場經(jīng)濟模式對其宏觀調(diào)控法在形式和內(nèi)容上的影響才是根本。只有真正協(xié)調(diào)、處理好二者之間的本末關系，才有助于宏觀經(jīng)濟目標的實

36、現(xiàn)。,二、日本的經(jīng)濟法學說 1、昭和30年代（1945-1955）前半期為止的經(jīng)濟法學說 從昭和20年（1945）戰(zhàn)敗后到昭和30年（1955）前后，可將經(jīng)濟法學說大體劃分為繼承戰(zhàn)前德國經(jīng)濟法學說和傾向于繼承戰(zhàn)前經(jīng)濟統(tǒng)治法學說的兩大流派。 （1）繼承德國經(jīng)濟法的經(jīng)濟法學說 因受戰(zhàn)敗前德國經(jīng)濟法學說的影響而形成的日本主要經(jīng)濟法學說，大致又可以劃分為繼承社會法學說和繼承企業(yè)法學說兩部分。 A 繼承社會法學說的經(jīng)濟法學說 a 菊池學說,菊池教授將經(jīng)濟法定義為“共同經(jīng)濟”（基爾德斯特）或與“社會”（德里斯特揚斯基）相關的法，將經(jīng)濟法解釋為“為了實現(xiàn)共同的經(jīng)濟政策目標而有計劃地、賦予指導統(tǒng)治權的總和”。

37、他對經(jīng)濟法的規(guī)制原理提出了共同經(jīng)濟的理念與公益優(yōu)先的原則。并且，菊池教授還將經(jīng)濟法定義為“被規(guī)劃的國民經(jīng)濟整體的共同經(jīng)濟的法律”，將經(jīng)濟統(tǒng)治法作為統(tǒng)治經(jīng)濟的臨時性法規(guī)，與經(jīng)濟法進行了區(qū)別。菊池教授將經(jīng)濟法獨立的規(guī)制對象歸納為基爾德斯特和德里斯特揚斯基的“共同經(jīng)濟”或“社會”，并試圖將經(jīng)濟法放在社會法（公法、私法和社會法）中，二戰(zhàn)后，其將具有同樣性質(zhì)的經(jīng)濟法、勞動法和社會保障法一起納入社會法。 問題：該學說的“共同經(jīng)濟”和“社會”的概念并不十分明確，共同經(jīng)濟的理念以及公益優(yōu)先的規(guī)制原理有可能與競爭原理相違背。,菊池教授將卡特爾等因壟斷問題作為經(jīng)濟法新的規(guī)制對象，但對助長卡特爾的規(guī)制方向并不是十分

38、明確（因共同經(jīng)濟及公益優(yōu)先理念的內(nèi)容并不十分明確），最終，沒有充分明確劃分經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)治法的差異。 因此，菊池教授將壟斷問題作為經(jīng)濟法獨特的規(guī)制對象，卻沒有總結出特有的規(guī)制原理，從這一點來看，菊池教授的經(jīng)濟法學說僅僅停留在基爾德斯特學說的范圍。 菊池教授將民法稱為前市民社會法律，商法稱為市民社會法律，經(jīng)濟法為壟斷階段的法律。 b 福光學說 該學說是將經(jīng)濟法作為“所有具備社會性質(zhì)的法律”，并解釋為后近代法的學說，該學說作為戰(zhàn)敗后的新興經(jīng)濟法學說受到大家的關注。,福光教授將市民法作為近代的所有權法，現(xiàn)代的經(jīng)濟法是建立在近代法的基礎上同時又突破了近代法的框架，并在此基礎上積累后建立的“經(jīng)濟之法”。

39、這種建立在近代法的基礎上同時又突破了近代法框架的“某些東西”被作為“所有具有社會性質(zhì)的法律”時，其內(nèi)容并不十分明確。 “所有具有社會性質(zhì)的法律”的內(nèi)容不明確，就無法明確經(jīng)濟法所規(guī)定的內(nèi)容和規(guī)制原理。 c 峰村學說 峰村教授在二戰(zhàn)期間曾經(jīng)采納過組織經(jīng)濟學說，戰(zhàn)后他將經(jīng)濟法定義為“規(guī)制經(jīng)濟性質(zhì)隸屬關系”的法律，并和勞動法一起被劃入社會法的范疇。 福光說和峰村說中完全不存在競爭（維持秩序）法的觀點。,B 繼承企業(yè)法學說的經(jīng)濟法學說 a 企業(yè)法學說（西原學說） 西原寬一教授繼承了德國福庫（W. Hug)和庫拉瑟（Krause)企業(yè)法學說，認為，由于“壟斷經(jīng)濟發(fā)展和戰(zhàn)爭的爆發(fā)，造成自由主義的資本主義制度

40、陷入困境，不得不通過國家權力對經(jīng)濟進行指導和調(diào)整。因此，在民商法體系外，以經(jīng)濟法為名進行經(jīng)濟立法。（如此看來）作為企業(yè)之法的商法是處于同樣的發(fā)展線上，并可以作為企業(yè)法進行統(tǒng)一”。并主張兩法的規(guī)制對象從與企業(yè)相關這一點來看應該是相同的，規(guī)制原理也并不一定不同。并主張，將商法與經(jīng)濟法進行大統(tǒng)一，因為：兩法同樣是與企業(yè)有關的法律，同處企業(yè)的發(fā)展線上，規(guī)制對象也相同；兩法的規(guī)制原理也相同。,分析 第一，規(guī)制原理的不同。作為企業(yè)間權利義務相關的商法的基本原理是保障交易的安全性與迅速性，而以維持市場競爭秩序為基礎的經(jīng)濟法的原則是是維持公平自由的競爭秩序和消費者的權益，兩法的規(guī)制原理不同。西原教授從國民經(jīng)濟

41、整體的需要及強調(diào)企業(yè)的公共性觀點，尋求兩法融合的理論性依據(jù)，但商法的“企業(yè)公共性”是次要的，而強調(diào)主體間的權利義務關系是主要的。 第二，規(guī)制對象不同。商法是調(diào)整企業(yè)個別利益（權利義務）的法律，而經(jīng)濟法是規(guī)制大型企業(yè)對市場的支配（限制企業(yè)間的競爭與阻礙公平競爭），規(guī)制市場中違反競爭秩序的企業(yè)行為的法律。因此，兩法規(guī)制對象的社會經(jīng)濟層面不同。,（2） 經(jīng)濟統(tǒng)治法學說 經(jīng)濟統(tǒng)治法學說中既有否認經(jīng)濟法獨立性的流派，也有將經(jīng)濟法作為經(jīng)濟統(tǒng)治法承認經(jīng)濟法獨立性的流派，其中否定流派占大多數(shù)。 在否定流派中具有代表性的是以美濃部、田中教授為首的行政法學者。經(jīng)濟統(tǒng)治法學說將通過國家權力實施的市場支配（助長卡特爾

42、）和國家直接干預市場經(jīng)濟秩序，控制市場等行為視為統(tǒng)治行為即行政行為（作為行政作用法的對象）否定了經(jīng)濟法的獨立性。 田中教授的經(jīng)濟統(tǒng)治法學說的規(guī)制對象是經(jīng)濟法的部分規(guī)制對象，雖將所謂“市場支配”（卡特爾或助長壟斷）作為其規(guī)制對象，但其規(guī)制原理并不是維持競爭秩序。而是行為者的意志（政府）（行政行為），將“公共利益”作為規(guī)制原理，這一點與今天的經(jīng)濟法的規(guī)制方向是背道而馳的，沒有發(fā)展到到適用市場競爭原理的程度。,評述 這與日本當時整體環(huán)境有關。從當時日本的經(jīng)濟環(huán)境看，日本的助長卡特爾和壟斷（市場支配）無處不在。從當時法學界的情況看，大家沒有意識到反壟斷法和商法、行政法的的區(qū)別，也沒有意識到維持市場自由

43、秩序的獨特的規(guī)制領域和以此為基礎的競爭原理。因此，導致二戰(zhàn)后十年間，反壟斷法沒有在日本的法體系中找到應有的定位。 2、昭和30年代（1955年）后半期開始發(fā)展起來的經(jīng)濟法學說 到1955年初為止，雖屬于新憲法框架下的反壟斷法體制，但維持競爭秩序的反壟斷法與私法以及傳統(tǒng)的行政法是屬于不同的獨立學科這一點實際上并未得到人們的理解。自1959年、19060年后開始出現(xiàn)主張將競爭法原理作為經(jīng)濟法的基本原理并納入經(jīng)濟法的學說，之后才逐漸確定下來。,1959年、1960年后的經(jīng)濟法應該包含反壟斷法的觀點，基本上已經(jīng)不存在異議。但如何把握反壟斷法與經(jīng)濟法的關系，主要有兩種學派。 一種是以反壟斷法的競爭原理為

44、中心對經(jīng)濟法進行體系化的學說，另一種學說則是將反壟斷法與其他經(jīng)濟法并列考慮，認為是具有同等價值的法律的觀點。前者，以禁止限制競爭法為根本法，將助長限制競爭法成為根本法的特別法，后者是將反壟斷法與其他經(jīng)濟法并列，認為反壟斷法只是經(jīng)濟法的一個種類而已。 3、不以反壟斷法為經(jīng)濟法核心的學說 堅持這類學說的金澤說、今村說和田中（誠）學說。 （1）金澤學說經(jīng)濟法是為了協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟的要求，國家干涉經(jīng)濟的法（機能學說）。 A 定義與補充說明,金澤教授將經(jīng)濟法定義為：在資本主義社會，為了滿足各方面的經(jīng)濟性（社會協(xié)調(diào)）要求，通過國家之手來實現(xiàn)的法。三點補充說明： 第一，經(jīng)濟性（社會協(xié)調(diào)）要求，根據(jù)不同時代或不同

45、社會以各種各樣的方式出現(xiàn)。例如：禁止壟斷；維持競爭；為了應對經(jīng)濟蕭條過危機制定的助長卡特爾的法律等。雖然各法的目的和規(guī)制方向完全不同，但剖析其本質(zhì)滿足（經(jīng)濟性“社會協(xié)調(diào)”要求二進行的干涉），可以對經(jīng)濟法進行統(tǒng)一掌握。 第二，即使是國家干涉經(jīng)濟的法，但為了奠定發(fā)展自由主義經(jīng)濟的基礎而制定的法律與經(jīng)濟法不同，并且在后進資本主義階段所見的助長產(chǎn)業(yè)法和經(jīng)濟基本制度的法律（貨幣法、計量法），以及有關交換經(jīng)濟的補助制度的法律（銀行法、保險法、海上運輸法等）都不屬于經(jīng)濟法，但難免有發(fā)揮經(jīng)濟法功能的作用，其界限極為模糊。,第三，即使是國家對經(jīng)濟干涉的法律，但如果是以經(jīng)濟以外的目的制定的法律，從本質(zhì)上與經(jīng)濟法有

46、區(qū)別（如為治安、衛(wèi)生而制定）。 B 功能學說的內(nèi)容 經(jīng)濟法不是從對象而是從功能上去尋求它的概念。金澤教授的功能說是以“國家統(tǒng)治”為中心的概念，對資本主義的矛盾和困難（市民法自動調(diào)節(jié)作用的界限）通過經(jīng)濟性（社會協(xié)調(diào)）解決，所以需要國家進行干涉。這種國家對經(jīng)濟的干涉（國家統(tǒng)治）才是經(jīng)濟法的本質(zhì)。因此金澤教授的功能說將經(jīng)濟法的重點放在國家的作用上的。 金澤學說是典型的傳統(tǒng)經(jīng)濟統(tǒng)治法流派的學說。 功能說特征是經(jīng)濟性（社會協(xié)調(diào)）的要求，為了適應這種社會協(xié)調(diào)的要求，國家隨時隨地可以自由地對經(jīng)濟進行干涉，或助長壟斷、或禁止、或抑制、或抬高物價、或對物資進行調(diào)配等等。根據(jù)目的和規(guī)制,方向的不同，國家可以自由選

47、擇運用。這就是經(jīng)濟法的本質(zhì)，經(jīng)濟法是經(jīng)濟性即為了適應社會協(xié)調(diào)的要求的法律，可自由地發(fā)揮其作用。 對該學說的分析： 第一，為了滿足“經(jīng)濟性（適應社會協(xié)調(diào)）的要求，國家行為是完全自由的，所有的國家行為是經(jīng)濟性要求的干涉，并不是將維持競爭作為原則，沒有原則和例外。這是肯定國家對經(jīng)濟進行干預的理論，那么，戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)治或納粹的經(jīng)濟統(tǒng)治以及反壟斷法都成為經(jīng)濟性的行為。這種認識是錯誤的。 第二，對特定產(chǎn)業(yè)的保護和扶持措施，在犧牲消費者利益的基礎上，產(chǎn)業(yè)利益優(yōu)先的法律和行政措施為人所詬病。國家對經(jīng)濟性的要求應該根據(jù)某種標準，而且應當通過法律或行政指導來進行。,第三，對于銀行法、保險業(yè)法、海上運輸法等的認識。金

48、澤教授僅僅將這些法律作為交換經(jīng)濟的補充制度，并沒有從維持市場自由秩序的觀點考慮。 第四，金澤教授認為，超越經(jīng)濟領域以外的目的制定的國家規(guī)制法，不屬于經(jīng)濟法，但從競爭秩序的觀點看，只要是造成限制競爭或阻礙公平競爭的行為或制度，就應該是經(jīng)濟法的規(guī)制對象。 （2）今村學說將經(jīng)濟法作為壟斷階段維持資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟政策立法的學說。 A 今村教授將經(jīng)濟法定義為：隨著壟斷的發(fā)展，對失去自律性的資本主義制度，通過政府的力量給予支持為目的的法律的總體。并將維持壟斷階段的資本主義體制的經(jīng)濟政策立法為經(jīng)濟法的特色。,今村教授提出了以下經(jīng)濟法體系： 第一，直接規(guī)制市場：對市場結構的規(guī)制；對市場行動的規(guī)制；對公益

49、事業(yè)的規(guī)制。 第二，間接規(guī)制市場：政府的非權性參與 對于這樣的對象和范圍的限定，從上述概念出發(fā)，處于規(guī)制原理缺乏統(tǒng)一性，最終不得不解釋為經(jīng)濟法不過是國家干預法的羅列而已。 分析： 第一，這種經(jīng)濟法的概念不是建立在研究獨立法學科時的基礎方法論（規(guī)制對象和規(guī)制原則），僅僅只是指出了壟斷階段經(jīng)濟相關法的一定傾向和特色而已。 第二，以“喪失自律性的資本主義體制”作為規(guī)制對象概念，內(nèi)容也十分含糊。,第三，失去自律性的資本主義體制，通過政府的力量給予支持為目的的法律總體，它的范圍應該放在資本主義哪個階段，這一點不明確。 第四，今村教授將經(jīng)濟法的對象范圍限定為直接、間接的市場規(guī)制法，在他的定義中所規(guī)定的“喪

50、失自律性的資本主義體制”所“支持法律的總體”的定義與直接、間接地市場規(guī)制法的內(nèi)容規(guī)定之間有相當大的差距。我們正是為了維持資本主義的經(jīng)濟自律性，所以通過維持競爭秩序法來組織經(jīng)濟法的框架結構。但是，今村學說的所謂“喪失自律性的資本主義體制的維持法”的經(jīng)濟法，讓人似乎覺得維持競爭法與壟斷助長法都是相同性質(zhì)的法律。 B 今村學說的另一個特色是經(jīng)濟法的概念規(guī)定與實體法的政策理念（法的規(guī)制原理）完全不先關。實體法的規(guī)制原理是支持法律體系的支柱，是對該法進行統(tǒng)一、理論解釋運用的依據(jù)。然而，今村教授卻,認為，支持實體法的政策理念會發(fā)生變化，并具有對立性。例如對卡特爾的規(guī)制，二戰(zhàn)結束前是卡特爾助長法，戰(zhàn)后轉為禁

51、止卡特爾。所以實體法與規(guī)制原理應該是無關的，因此也不存在經(jīng)濟法的統(tǒng)一規(guī)制原理。然而，否定經(jīng)濟法的統(tǒng)一規(guī)制原理，將維持競爭法與卡特爾助長法作為同樣地位的法律并列處理時，反壟斷法與卡特爾助長法在法律中將變得同列同值，那么，在原理上哪一種法律應優(yōu)先完全不明確，在這樣的理論指導下，經(jīng)濟法也只能成為經(jīng)濟諸法的一個匯集體。 （3）宮坂學說 宮坂教授在將經(jīng)濟法解釋為國家維持壟斷體制法這一點可放在今村學說里，但是對經(jīng)濟法體系的理解是否相同，這一點并不十分明確。,4、將反壟斷法作為經(jīng)濟法核心的學說 （1）田中（誠）學說狹義、中義、廣義三分經(jīng)濟法學說 狹義的經(jīng)濟法以反壟斷法為中心，而中義和廣義反壟斷法并不是作為獨

52、立學科，不是由固定的規(guī)制原理所統(tǒng)一，因此，有必要將迄今被作為經(jīng)濟法的經(jīng)濟統(tǒng)治法及其他產(chǎn)業(yè)助長法也作為經(jīng)濟法的研究對象。 狹義的經(jīng)濟法：是以糾正隨著資本主義經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的經(jīng)濟不平等關系為目的的法律。它有三個主要因素：（1）有關與國家生活對立意義的社會生活等；（2）以存在明顯的經(jīng)濟不平等關系為前提；（3）以社會利益為直接目的的糾正不平等關系（除私法的手段以外也可以采用公法的手段）。如果將以上三個主要因素用一句話進行概括，實際上就是指通過社會的控制對企業(yè)所保護的層面。作為狹義的經(jīng)濟法內(nèi)容，可以舉出反壟斷法和其他相關法令為例，在各種行業(yè)法中，具備狹義經(jīng)濟法,要件的法律和保護、強化中小型企業(yè)的經(jīng)濟法都

53、可以納入經(jīng)濟法的范圍。將經(jīng)濟法的重點放在狹義經(jīng)濟法的理由雖然指出了上述三點因素，但是從維護市場競爭秩序的觀點來看，其內(nèi)容并不能說是一個十分具有說服力的學說。因為，為了糾正社會生活中不平關系的法律，已經(jīng)存在土地租借法、社會保障法、勞動法等多種法律，而經(jīng)濟法與這些法律最大的不同就是以維持市場公平自由的競爭秩序為著眼點的法律，其目的并不僅局限于糾正不平等關系。 田中教授的中義、廣義的經(jīng)濟法定義指出了狹義經(jīng)濟法以外的經(jīng)濟法的性質(zhì)素材，中義的經(jīng)濟法概念規(guī)定可以說與金澤學說的見解基本相同。廣義的經(jīng)濟法被認為是：廣泛有關經(jīng)濟生活的新類型法律中，無法回歸到其他法律領域的部分。因此，中義、廣義的經(jīng)濟法，都不是指

54、具備獨立法學分支學科性質(zhì)的經(jīng)濟法。,分析 第一，田中學說的狹義經(jīng)濟法以糾正社會生活中明顯的不平等關系為主要目的，主要是糾正社會生活中個人與個人（也包括法人企業(yè)）間不平等關系。但這種見解，難免會脫離反壟斷法是維持市場競爭秩序法這一關鍵因素。反壟斷法的目的不僅局限于糾正社會生活的不平等關系，更重要的是通過維持競爭秩序以提高、發(fā)展技術改革和經(jīng)營為目標，為市場提供物優(yōu)價廉的商品，使消費者獲得利益。 例如，我國反壟斷法第一條規(guī)定：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。如果將經(jīng)濟法定義為糾正個人之間經(jīng)濟關系不平等的

55、法律，那么難免會使競爭法遺漏維持競爭秩序這個關鍵性要素。,第二，田中（誠）教授所指出的狹義、中義和廣義的經(jīng)濟法概念與以上研究的經(jīng)濟法概念本身完全缺乏理論連貫性。如果不能從諸法中尋找出它們原理的連貫性，就對經(jīng)濟法進行概括性處理，從學術研究來講是毫無意義的。特別是狹義的經(jīng)濟法中，將反壟斷法作為經(jīng)濟法的核心，同時在中義、廣義的經(jīng)濟法中，把和競爭法不相關的經(jīng)濟關系法也納入到經(jīng)濟法概念中，是對經(jīng)濟法概念的否定。 （2）正田說從經(jīng)濟性隸屬關系規(guī)制法學說走向維持競爭秩序法學說 A:峰村、正田將經(jīng)濟法定義為：規(guī)制資本主義壟斷階段固有壟斷體與非固有壟斷體之間的經(jīng)濟性隸屬關系的法律。確保當事人間的對等交易權就是經(jīng)

56、濟法的目的。以后，正田將經(jīng)濟法的定義修改為：以維護競爭秩序法作為反壟斷法的基礎，并在一定范圍內(nèi)，例外性地認可,卡特爾行為的法律制度，認為應該將維持競爭秩序法與其例外法（適用除外）歸納為構成經(jīng)濟法的一個整體。 這個論點是以過去經(jīng)濟性隸屬關系說中所采用的“以實質(zhì)平等權為基礎的經(jīng)濟性隸屬關系，以及經(jīng)濟性弱者的權利保護輪”為理論依據(jù)。通過將經(jīng)濟法作為維持競爭秩序和其例外法的總體，將經(jīng)濟法從“確保對等交易權”的狹隘概念中解放出來，這一點是非常適宜的見解。而兩位教授的經(jīng)濟法體系，是以維護競爭秩序法為基本法，加上其他產(chǎn)業(yè)規(guī)制法等例外法以及中小型企業(yè)關系法，并包括消費者關系法和對外經(jīng)濟法所構成。 B:評價 第

57、一，從壟斷中確保中小型企業(yè)者的對等交易權并保護經(jīng)濟弱者，從草根民主主義的觀點來講的確第非常重要的部分。但對中小型企業(yè)的,的過度保護將會阻礙流通市場的公平競爭，并可能使消費者（一般國民）的利益受到損害，因此對其調(diào)整的內(nèi)容有必要進行探討（產(chǎn)業(yè)規(guī)制法的邊界問題）。將經(jīng)濟法的基本原理確定為維持競爭秩序保護消費者權益，并優(yōu)越于確保對等交易權，這一觀點應該得到肯定。 第二，直到1990年前后為止，在日本，經(jīng)濟性隸屬關系規(guī)制學說也曾一度成為有力學說。田中（誠）學說是將經(jīng)濟法定義為糾正締結契約時明顯的經(jīng)濟性不平等關系。相比之下，正田學說則是規(guī)制壟斷體與非壟斷體的隸屬關系的法律，其對象與內(nèi)容有很大的差距。的確兩

58、學說在糾正締結契約時明顯的經(jīng)濟不平等關系的層面的確有相似之處。但是為了維持競爭秩序，反壟斷法不僅需要規(guī)制不伴隨直接契約關系的壟斷，也需要對壟斷市場結構本身進行規(guī)制，并且也禁止締結契約關系中不平等的卡特爾契約。僅僅依靠糾正締結契約時的不平等關系的理論，就連反壟斷法維持競爭秩序的條款也無法完全包羅在內(nèi)。,第三，到1990年前后，在日本，經(jīng)濟性隸屬關系規(guī)制學說也曾一度成為有力學說。田中（誠）教授將經(jīng)濟法作為“糾正經(jīng)濟性不平等關系”的見解，并不一定是和正田教授的經(jīng)濟隸屬關系規(guī)制學說是持相同觀點。田中（誠）學說是將經(jīng)濟法定義為“糾正締約時明顯的經(jīng)濟不平等關系”。相比之下，正田學說則是“規(guī)劃壟斷體與非壟斷

59、體的隸屬關系”的法律，其對象與內(nèi)容存在很大差別。的確兩學說在“糾正締結契約時明顯的經(jīng)濟不平等關系”的層面確實有相似之處。為了維持競爭秩序，反壟斷法不僅需要規(guī)制不伴隨直接契約關系的壟斷（經(jīng)營者集中），也需要對壟斷市場結構本身進行規(guī)制（濫用市場支配地位），并且也禁止契約關系中的卡特爾契約（壟斷協(xié)議）。僅僅靠“糾正締結契約時的不平等關系”的理論，就連反壟斷法維持競爭秩序的條款也無法完全包羅在內(nèi)。,（3）松下學說保全并補充市場機構法的學說 A：本學說將經(jīng)濟法定義為“保全并補全市場機制的法律”。資本主義體制的核心經(jīng)濟制度是“市場機制（Market Mechanism)”,能否維持市場機制對資本主義經(jīng)濟來

60、說是重要的課題。因此經(jīng)濟法第一應該是與“保全市場機制”先關的法律制度，第二應該是“補充市場機制的法律（產(chǎn)業(yè)政策法）”。作為“保全市場機制”的法律，有反壟斷法，作為“補充”的法律有產(chǎn)業(yè)政策法等（有關基礎技術開發(fā)的法律；保護培養(yǎng)中小企業(yè)的法律；應對經(jīng)濟蕭條的法律；調(diào)整供需的法律即穩(wěn)定價格的法律；有關涉外經(jīng)濟的法律；公益業(yè)政策法等等。屬于保全“市場機制”的反壟斷法與屬于補充法的產(chǎn)業(yè)政策之間是相互補充、相互完善的關系。,B：對此種觀點的分析 以“保全補充市場機制的法律”作為經(jīng)濟法的定義，似乎一目了然，容易被理解為類似競爭（維持秩序）的學說，但是還是存在一些問題。 第一，“市場機制”概念與反壟斷法之間的