并購合同注意事項

并購注意的條款 企業(yè)并購合同的主要條款 一、首部 合同首部主要寫明合同當事人的各種基本情況包括名稱姓名住所法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等。 二、正文 正文包括先決條件條款、陳述和保證條款、擬轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)和股權(quán)的基本情況條款、保密條款、風險分擔條款、不可抗力條款、企業(yè)債權(quán)債務(wù)的處理條款、職工安臵條款、經(jīng)營管理條款、索賠條款和提存條款、過渡期安排條款、價格條款 、支付期限條款和股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)條款、支付方式條款、并購后外商投資企業(yè)的注冊資本和出資比例條款、并購后外商投資企業(yè)的投資總額條款、爭議解決條款、法律適用條款和定義條款等。 三、附件 附件主要包括財務(wù)審計報告、資產(chǎn)評估報告、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、政府批準文件、財產(chǎn)清單、職工安臵方案、會議紀要、談判筆錄等。 不同并購方式下的條款審核企業(yè)兼并協(xié)議通常由一系列相關(guān)的合同組成可以分為并購意向書和正式的企業(yè)并購協(xié)議兩類。 并購意向書是并購雙方談判后就并購事宜達成的初步協(xié)議并購雙方達成的初步協(xié)議可以作為繼續(xù)磋商的基礎(chǔ)同時可依此作進一步的審查作業(yè)。簽訂并購意向書后雙方即有一個初步的談判方案在此基礎(chǔ)上雙方就并購細節(jié)繼續(xù)磋商直至形成最終的兼并協(xié)議。 依據(jù)企業(yè)并購交易方式的不同的兼并協(xié)議的內(nèi)容和形式也有不同。 如果采取資產(chǎn)收購方式則兼并協(xié)議比較簡單并購雙方只要簽訂資產(chǎn)購買契約即可。資產(chǎn)購買契約側(cè)重于詳細說明并購標的的各項財產(chǎn)并將其列為附件。 如果采取股權(quán)收購形式則較為復(fù)雜若收購方收購目標企業(yè)全部的股權(quán)那么并構(gòu)雙方須簽訂股份購買契約或股份轉(zhuǎn)讓契約若是只并購一部分股權(quán)則并購雙方還需要再簽訂股東協(xié)議書(或合資契約)。簽訂股份并購契約時通常同時需要簽訂很多互有關(guān)聯(lián)而必須同時洽商而定案的契約如在完全股權(quán)并購下的人員留任契約或竟業(yè)禁止契約。甚至包括在形成合資企業(yè)下的技術(shù)授權(quán)、供應(yīng)或銷售契約。 如果采取合并的并購交易方式那么依據(jù)合并的形式不同可以簽訂吸收合并協(xié)議或者新設(shè)合并協(xié)議。 無論并購雙方簽訂的兼并協(xié)議是何種類有一些條款是基本的共用的條款如并購雙方的名稱、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并購協(xié)議的標的、并購價格、價款的支付時間和方式、被轉(zhuǎn)讓企業(yè)在轉(zhuǎn)讓前債權(quán)債務(wù)的處理、產(chǎn)權(quán)的交接事宜、被轉(zhuǎn)讓企業(yè)員工的安排、與并購協(xié)議的各種稅負、合同的變更或解除的條件、違反合同的責任、與合同有關(guān)的爭議的解決、合同生效的先決條件及其他交易雙方認為需要訂立的條款。但是不同的兼并協(xié)議其側(cè)重點是不同的。 2各類兼并協(xié)議 資產(chǎn)收購協(xié)議、股權(quán)收購協(xié)議、合并協(xié)議作為企業(yè)兼并協(xié)議的三種最主要的協(xié)議協(xié)議主要條款上有共通之處也有各自的側(cè)重點。 1各類兼并協(xié)議的共同的重要條款 1陳述與保證條款 陳述與保證條款在并購契約上通常表示為買方是“依契約約定的條件及出賣人的陳述及保證下而同意購買該股份或資產(chǎn)”的形式。據(jù)此賣方對于有關(guān)的公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料均應(yīng)保證它的真實性。尤其關(guān)于公司負債狀況買方應(yīng)要求出賣人就公司人對第三人所負的債務(wù)開列清單并保證除該清單上所列債務(wù)外對其他人不負任何債務(wù)。 由于陳述與保證條款的對于并購雙方而言都極為重要所以并購雙方協(xié)商的主要時間一般花在陳述與保證的范圍的磋商以及如果賣方這些陳述有錯誤時賣方應(yīng)如何賠償買方。 2履行契約期間的義務(wù) 兼并協(xié)議簽訂后可即時履行亦即賣方交付標的物(如股票)而買方交付價金。但是可能基于某些理由而使收購契約簽訂后而尚未完成交割或支付價金。 在此期間雙方應(yīng)注意的事項包括雙方應(yīng)盡快取得并購交易所需的一切有權(quán)第三者的同意、授權(quán)及核準賣方承諾將于此期間內(nèi)承擔妥善經(jīng)營該公司的義務(wù)為維持目標公司的現(xiàn)狀防止賣方利用其尚為公司股東的身分變相從公司獲取其他利益減少公司資產(chǎn)價值賣方在此期間內(nèi)不得分派股利或紅利并不得將其股份出售、移轉(zhuǎn)、質(zhì)押或作其他處理此外非經(jīng)買方同意亦不得與第三人有任何對目標公司的營運或財務(wù)狀況有損害的行為雙方對于收購契約所提供的一切資料均負有保密的義務(wù)。 3履行兼并協(xié)議的條件 并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時候常將協(xié)議的簽署與標的的交付日期分開。因為簽訂協(xié)議之日表示雙方就收購股份一事已達成一致但是只有當雙方依協(xié)議履行一定義務(wù)及有關(guān)要件具備后才開始互相轉(zhuǎn)移標的與支付價金。 契約履行的義務(wù)及條件主要應(yīng)包括以下幾點至交割日時雙方于本次交易行為中所作的一切陳述及保證均屬實雙方均已依收購契約所訂的條款履行其義務(wù)。例如賣方已依約提供有關(guān)報表以供買方審查并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權(quán)及核準雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權(quán)尤其是各董事會及股東會關(guān)于收購行為的決議待一切條件及義務(wù)履行后雙方始互負轉(zhuǎn)讓股份或者目標企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)及支付價金的義務(wù)賣方應(yīng)于交割日將股份轉(zhuǎn)移的一切有關(guān)文件交付買方同時買方亦應(yīng)依約支付價金給賣方。 至于交割日的確定在簽署并購協(xié)議的時候雙方通常難以預(yù)測交割要件何時才能夠具備因此無法確定交割日。因此一般作法是在契約中約定當交割條件具備時買方以書面通知賣方指定交割日。但雙方必須在契約中規(guī)定交割的期限逾期仍無法交割者除非雙方另有延長的協(xié)議此兼并協(xié)議就失去其效力以免雙方的法律關(guān)系長期處于不確定的狀態(tài)。 4股票及價金的提存 股份購買契約簽署的目的是當約定的條件及義務(wù)履行后雙方均能依約移轉(zhuǎn)股票及支付價金。而在跨國性的收購活動中若雙方并無足夠的信賴關(guān)系為確保雙方均能誠信履約在收購契約簽署的同時亦可約定將股票與價金提存第三人(通常為銀行或律師)。 5交割后公司的經(jīng)營管理 假如收購方取得目標公司的全部股份或者全部資產(chǎn)那么一般來說收購方可以取得目標公司全部控制權(quán)。日后關(guān)于公司的經(jīng)營管理可自主在法令許可的范圍內(nèi)自由制定。如果僅收購目標公司的部分股份自應(yīng)按照取得股份的比例就有關(guān)經(jīng)營管理的權(quán)限作明確約定。另外關(guān)于雇員的留任問題雙方一般可以在兼并協(xié)議中明確規(guī)定如果內(nèi)部雇用人員確實無法維持某一既定標準或無法達到某一預(yù)定的增長率時有權(quán)加以更換。 6損害賠償條款 在兼并協(xié)議中如果某方違反契約規(guī)定另一方可要求損害賠償。譬如如果賣方“陳述及保證”其擁有某項資產(chǎn)結(jié)果發(fā)現(xiàn)并沒有則買方可對此資產(chǎn)的價值要求賠償。買方通常常要求將部分價金寄放于第三者如果賣方違反保證而須償付買方時可直接用以償付損失。7其他常見的條款如此項交易所發(fā)生的賦稅及費用由哪方負擔。 因為并購交易的風險很大交易雙方若能達成協(xié)議簽訂收購契約則契約上的許多條款必然表現(xiàn)出雙方在各項風險分擔的共識。一方對無法接受的風險往往試圖將風險轉(zhuǎn)嫁給對方這種風險轉(zhuǎn)嫁意圖往往體現(xiàn)在以下方面。 賣方為限制本身由于未知曉而承擔過多風險故希望在契約上以“就賣方所知”作陳述“賣方所知”仍然是一個很模糊的用語因此雙方進一步加以界定例如說賣方從目標公司內(nèi)部人員所知的范圍。 對于損害賠償買方亦常要求交割后某期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)不實才予賠償譬如一年。買方則常希望保留部分價金以備交割后發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足或負債增加時加以抵銷。但也可獲得賣方承諾以本身的資產(chǎn)作為擔保保證負責此項損害賠償。 在股份收購的契約買方最關(guān)切的是是否有負債的承擔。有的負債包括股權(quán)收購前賣方因其所有的車輛出車禍、客戶在其營業(yè)場所跌倒等正進行的訴訟的潛在賠償或因過去侵犯商標或?qū)＠麢?quán)、不良產(chǎn)品對客戶造成傷害等使未來可能發(fā)生的損害賠償這些均非賣方故意不揭露或自己也搞不清的負債而是發(fā)生損失的機率未定或賠償金額未定的潛在負債。 因此買方所爭取的是“與賣方劃清責任”要求在正式交割前如果有負債完全歸于賣方。此外收購后若發(fā)現(xiàn)有任何以前賣方未披露的負債不管是故意或過失均由賣方負責。但是仍要注意的是公司股權(quán)的移轉(zhuǎn)并不影響債權(quán)人求償?shù)膶ο筚I方收購目標公司后仍須先清償該債務(wù)要依“股份購買契約”向賣方求償?shù)琴u方屆時是否具清償能力尤應(yīng)注意。 總之買方對目標公司真實狀況的“無知”必須獲得賣方的保證。但賣方是否愿在契約上答應(yīng)給予保證取決于雙方協(xié)商時的談判力量及價格上的調(diào)整。在某種低價上買方會同意放棄一切保護在某種高價上賣方也會同意一切保證。事實上買方對風險的控制除了在“陳述與保證”條款與損害賠償條款上明確約定外尚可通過“支付價金”的妥善安排來達到目的。 2各類兼并協(xié)議各自側(cè)重的條款 1資產(chǎn)收購協(xié)議 資產(chǎn)收購協(xié)議側(cè)重于目標公司資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)應(yīng)當特別注意有關(guān)資產(chǎn)的盤點交割并要求賣方將目標公司的一切有形、無形資產(chǎn)開列清單以資憑據(jù)。在資產(chǎn)收購協(xié)議中陳述及保證條款為最重要條款。收購方也可要求賣方(系公司)里的個人(主要經(jīng)營者或股東)作此項保證。 在風險的分擔方面買方不承受目標公司原有債務(wù)但是以下風險可能會由買方承擔收購方在簽訂兼并協(xié)議時應(yīng)當尤為謹慎賣方的欠稅在同一處所繼續(xù)使用同一資產(chǎn)則對賣方原來所發(fā)生的環(huán)境污染仍應(yīng)負責對賣方原所雇員工有若干義務(wù)賣方原產(chǎn)品若有暇疵可能亦須負責須以合理及相當?shù)膶r取得資產(chǎn)否則可能被撤銷其讓渡行為而必須返還資產(chǎn)。 此外還應(yīng)當注意各類不同形式資產(chǎn)的法定移轉(zhuǎn)方式、移轉(zhuǎn)時間等。例如不動產(chǎn)以及一些特殊動產(chǎn)如廠房、土地、車輛、船舶等的轉(zhuǎn)移必須到不動產(chǎn)登記部門變更登記才能完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)而動產(chǎn)則以交付為所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式。 2股權(quán)收購協(xié)議 股權(quán)收購協(xié)議以目標公司的部分或者全部股份為交易的標的這就決定了并購雙方在簽訂股權(quán)收購協(xié)議的時候除了前述共通的條款以外還要要注意以下事項其一簽訂股權(quán)收購協(xié)議的主體是收購方與目標公司的股東其二如果只是收購部分股權(quán)的話那么要注意變更股東名冊如是收購全部股權(quán)的話那么要考慮并購交易結(jié)束后是保留目標公司主體資格還是注銷相應(yīng)的要到登記部門進行變更登記。再次收購方應(yīng)當與目標企業(yè)明確約定并購交易結(jié)束后經(jīng)營管理層的改組程序。最后是關(guān)于原目標公司雇員的留任以及福利待遇的調(diào)整。 3合并協(xié)議 兼并協(xié)議必須經(jīng)各方董事會及股東大會的批準。 吸收合并協(xié)議中較為重要的條款有其一續(xù)存公司增加股份的數(shù)量、種