建筑工程簽證與索賠法律實務(wù).doc

內(nèi)容摘要：在建設(shè)工程項目實施過程中，工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況，也是非常重要的一項管理和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠工作的好壞，直接反映了經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益的主要業(yè)績，本文僅就幾個建設(shè)工程索賠法律實務(wù)問題作一探討。 關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 索賠 法律實務(wù) 在建設(shè)工程項目實施過程中，工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況，也是非常重要的一項管理和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠工作的好壞，直接反映了經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益的主要業(yè)績，筆者在為建筑相關(guān)企業(yè)提供法律服務(wù)過程中，曾聽說過這樣一句話：“我們能中標(biāo)是靠低報價，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是靠搞好索賠”。這句話不能說是完全正確的，但卻間接地說明了工程索賠的重要性。下面僅就幾個建設(shè)工程索賠法律實務(wù)問題作一探討。 一、建設(shè)工程索賠的涵義、種類與意義 （一）索賠的涵義 從概念上講，索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯所造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求的行為。建設(shè)工程索賠實際上有廣義和狹義兩種解釋：廣義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r，既包括承包商向業(yè)主的索賠，也包括業(yè)主向承包商的索賠；而狹義的索賠則僅僅指承包商向業(yè)主的索賠。對于施工合同雙方來說，索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利，它同合同條件中雙方的合同責(zé)任一樣，構(gòu)成嚴(yán)密的合同制約關(guān)系。盡管建設(shè)工程索賠在不同的場合下可能會有不同的內(nèi)涵，但歸納起來，索賠具有如下本質(zhì)特征：（1）索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）的權(quán)利主張；（2）索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定；（3）承包商自己沒有過錯；（4）導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責(zé)任應(yīng)由業(yè)主（包括其代理人，如工程師等）承擔(dān)；（5）與合同標(biāo)準(zhǔn)比較，已經(jīng)發(fā)生了實際損失，包括工期和費用損失；（6）必須有切實的證據(jù)；（7）協(xié)議尚未達(dá)成。 （二）索賠的種類 通常情況下，施工過程中的索賠主要分兩類：（1）工期索賠；（2）費用索賠。 1、工期索賠 當(dāng)工程因不可抗拒的因素造成延誤時，我們都可以索賠工期。在索賠工期時，一種是不涉及費用的索賠，如惡劣的氣候影響等，發(fā)生這種情況，既不是業(yè)主的責(zé)任又不是承包商的責(zé)任，只能索賠工期延長而不附帶任何費用；另一種工期索賠是承包商既要求延長工期，又要求對工期延誤造成的損失給予償付，即附帶費用的工期索賠。這兩種形式有時分別進(jìn)行索賠，有時又可能混在一起，也就是說，承包商可以既要求延長工期又要求賠償損失。通常，承包商要求延長工期的主要理由有：（1）由于工程變更造成額外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程損壞需要修復(fù)；（3）惡劣的天氣的影響；（4）業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場的移交；（5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、設(shè)備未能及時到貨；（6）有組織的工人動亂和罷工；（7）業(yè)主指定分包的延誤。 由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索賠要求，就有可能獲得工期補(bǔ)償，但是工期補(bǔ)償并不意味就必然伴隨著費用的補(bǔ)償，只有那些由于業(yè)主本身造成的工期延誤才有可能獲得費用補(bǔ)償。 在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行，使預(yù)定的施工不能順利進(jìn)行，造成工期延長，這對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的工期延長的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進(jìn)行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長，建設(shè)單位一般采用兩種解決辦法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計劃實施，但將合同期順延；二是指施工單位采取加速措施，以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責(zé)任不是由施工單位造成，而建設(shè)單位已認(rèn)可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。 工期索賠一般采用分析法進(jìn)行計算，其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計劃、進(jìn)度計劃，以及雙方共同認(rèn)可的對工期修改文件，調(diào)整計劃和受干擾后實際工程進(jìn)度記錄。如施工日記、工程進(jìn)度表等，施工單位應(yīng)在每個月底以及在干擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。 要提出一個適合的工期索賠是一件很復(fù)雜的事情，除了我們應(yīng)做好詳細(xì)的施工記錄、建立完整的施工檔案資料，甚至工程師在現(xiàn)場的口頭指令，都應(yīng)該做出完整的記錄和確認(rèn)，一旦發(fā)現(xiàn)工程延誤是不可避免時，就應(yīng)該立即通知建筑師或業(yè)主。即使我們找到了種種理由，可以證明工程的拖延是合理的，但作為承包商而言，應(yīng)盡量避免工期延誤，這一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地實現(xiàn)預(yù)定利潤，而最主要地是通過按期或提前竣工，提高承包商的社會信譽(yù)，為下一步承接更多的工程項目打下基礎(chǔ)。 2、費用索賠 費用索賠以補(bǔ)償實際損失為原則，而實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。其中要注意的是，索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據(jù)。沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）的土木工程施工合同條件（國際通用），承包商可索賠費用的項目主要有：（1）組成合同的多項文件有差異或含糊，而工程師發(fā)出指示解釋或修正；（2）工程師在合理的時間內(nèi)，未曾或不能發(fā)出承包商所要求的圖紙和指示；（3）意外發(fā)生了不可預(yù)見的自然情況和人為障礙；（4）根據(jù)工程師或其代表提供的錯誤的數(shù)據(jù)進(jìn)行放線；（5）根據(jù)工程師的指令鉆孔或挖深坑；（6）對意外風(fēng)險引起的損壞修理和恢復(fù)；（7）遵守法令或法規(guī)已支付的費用；（8）在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、錢幣、有價值的物品或文物、建筑結(jié)構(gòu)及具有地質(zhì)或考古學(xué)價值的其他遺跡或物品；（9）承包商為運(yùn)輸建筑機(jī)具設(shè)備或工程預(yù)制構(gòu)件而保護(hù)或加固公路或橋梁；（10）按工程師書面要求，承包商提供給其他承包商、業(yè)主的工人或有關(guān)機(jī)構(gòu)當(dāng)局使用道路、腳手架或設(shè)備及其它服務(wù)；（11）要求的樣品是合同中沒有明確或沒有規(guī)定提供的；（12）要求的試驗是合同中沒有明確或沒有規(guī)定進(jìn)行的，且試驗表明工程是完好合格的；（13）工程師指示承包商剝露或鑿開工程的任何部分，并發(fā)現(xiàn)該部分是符合合同規(guī)定的；（14）命令終止工程并對工程進(jìn)行維護(hù)和安全看管；（15）按命令終止工程后，持續(xù)84天或更長時間未允許再開工，致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程；（16）業(yè)主未能將要求的現(xiàn)場提供給承包商占用；（17）按要求進(jìn)行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程變更；（19）由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項單價或價格變得不合理或不適應(yīng)，而必須改變單價或價格；（20）按照整個工程接受證書，發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標(biāo)價信函中總額降低量超過15%，使原期望的收益減少，承包商可索賠利潤損失；（21）法規(guī)的變化導(dǎo)致承包商在工程實施中增加成本，如調(diào)整關(guān)稅、匯率變化等。 以上所列可以索賠的內(nèi)容，僅是在施工過程可能發(fā)生的一部分，而且大部分都與工期有關(guān)；在工程承包索賠時，有些項目索賠僅考慮成本，有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤；同時，在編制工程承包索賠報告時，要綜合考慮上述可索賠的內(nèi)容，有時，一個單項的索賠可能涉及很多內(nèi)容，這需要我們首先應(yīng)了解施工過程，對在施工過程可能發(fā)生的整個內(nèi)容有一個清晰的認(rèn)識，運(yùn)用有關(guān)索賠條款綜合處理。需要強(qiáng)調(diào)一點的是，當(dāng)工程發(fā)生可索賠的項目時，應(yīng)立即著手進(jìn)行，而不是將所有索賠放在工程竣工后，如果承包商的單項索賠未能及時解決，隨著工程的進(jìn)展，可能使單項索賠越積越多，這時，由于各項索賠所涉及的面廣，影響因素增多，需要的資料繁雜，處理起來將變得非常困難，從而造成因提供的資料不全或數(shù)量差異較大，而影響索賠效果。 （三）工程索賠的意義 1、索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同管理是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程，從項目開工后，合同人員就必須將每日的實施合同的情況與原合同分析，若出現(xiàn)索賠事件，就應(yīng)當(dāng)研究是否提出索賠。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù)，因而，要想索賠就必須加強(qiáng)合同管理。 2、索賠有利于建設(shè)單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。做為建設(shè)單位，為使工程順利進(jìn)行，就必須加強(qiáng)自身管理，做好資金、技術(shù)等各項有關(guān)工作，保證工程中各項問題及時解決；做為施工單位要實現(xiàn)合同目標(biāo)，取得索賠，爭取自已應(yīng)得利益，就必須加強(qiáng)各項基礎(chǔ)管理工作，對工程的質(zhì)量、進(jìn)度、變更等進(jìn)行更嚴(yán)格、更細(xì)致的管理，進(jìn)而推動建筑行業(yè)管理的加強(qiáng)與提高。 3、索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)。從某種意義上講，索賠是一種風(fēng)險費用的轉(zhuǎn)移或再分配，如果施工單位利用索賠的方法使自己盡可能的損失得到補(bǔ)償，就會降低工程報價中的風(fēng)險費用，從而使建設(shè)單位得到相對較低的報價，當(dāng)工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補(bǔ)償，也使工程造價更趨于合理。作為施工單位，要取得索賠，保證自己應(yīng)得的利益，就必須做到自己不違約，全力保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，實現(xiàn)合同目標(biāo)。同樣，建設(shè)單位要通過索賠的處理和解決，保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，實現(xiàn)合同目標(biāo)。 4、索賠是挽回成本損失的重要手段。在合同實施過程中，由于建設(shè)項目的主客觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況，使施工單位的實際工程成本增加，施工單位為了挽回?fù)p失，通過索賠加以解決，顯然，索賠是以賠償實際損失為原則的，施工單位必須準(zhǔn)確地提供整個工程成本的分析和管理，以便確定挽回?fù)p失的數(shù)量。 5、索賠有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與國際慣例接軌。索賠是國際工程建設(shè)中非常普遍的做法，盡快學(xué)習(xí)、掌握運(yùn)用國際上工程建設(shè)管理的通行作法，不僅有利于我國企業(yè)工程建設(shè)管理水平的提高，而且對我國企業(yè)順利參與國際工程承包、國外工程建設(shè)都有著重要的意義。 二、工程承包索賠的注意事項 工程承包索賠需要多方面的知識和實踐經(jīng)驗，需要做大量的工作，在實際工作中主要應(yīng)做好以下幾點：（一）認(rèn)真履行合同，建好工程項目。這是索賠成功的前提，如果履約不力，在工期、質(zhì)量等方面令業(yè)主和工程師不滿，在這種情況下，即使承包商有足夠的理由，索賠也很難成功。（二）熟悉合同文件，充分論證索賠權(quán)。要進(jìn)行索賠，首先要有索賠權(quán)，即該項索賠有合同依據(jù)。如果沒有能力論證索賠權(quán)，無論遭受多么大的損失，也無權(quán)獲得補(bǔ)償，因此要十分熟悉全部的合同文件，引證合同條款建立自己的索賠權(quán)。（三）采取正確方法，提出合理的要求。在索賠工作中，要樹立求實的作風(fēng)，不要漫天要價。為了獲得工期延長，就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)“關(guān)鍵路線法”來計算工期延長的天數(shù)。為了獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，最好用“實際費用法”來計算索賠的款額。（四）適時提出索賠要求，編制好索賠文件（報告）。任何索賠要求，都應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出。否則，業(yè)主有權(quán)不予考慮。這個期限在FIDIC合同條件中，規(guī)定為“事發(fā)后28天以內(nèi)”。索賠文件并不需很龐大，但對索賠權(quán)的論證、計價方法和證據(jù)等方面，則需要充分而準(zhǔn)確。（五）隨時申報，力爭按月支付。凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進(jìn)行索賠時，均應(yīng)隨時上報，應(yīng)避免將數(shù)項索賠合并提出，使問題復(fù)雜化，難以解決。在每月申報工程進(jìn)度款時，同時報送索賠報告，使工程承包當(dāng)月發(fā)生當(dāng)月完成。（六）做好公關(guān)工作，力爭索賠友好協(xié)商解決。承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補(bǔ)償?shù)睦碛桑〉盟麄兊恼徑?；?yīng)善于協(xié)助工程師做好合同管理工作，爭取把所有的工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決，能調(diào)解就調(diào)解，不要輕易訴諸法律。（七）如遇無理拒絕，可以施加壓力。工程索賠是合同雙方的共同權(quán)利。承包商要求索賠是為了獲得對自己額外付出的補(bǔ)償，如業(yè)主不按合同辦事，無理拒絕時，承包商有權(quán)放慢施工速度，暫停施工，甚至通知終止合同。有關(guān)這方面的規(guī)定在FIDIC合同條件第四版及99新版中都作了明確的規(guī)定。 三、索賠的證據(jù) 證據(jù)，作為索賠文件的一部分，關(guān)系到索賠的成敗，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠是不成立的。因而，在索賠工作中，應(yīng)當(dāng)特別注意如下幾個問題： （一）索賠證據(jù)的基本要求與種類 索賠證據(jù)的基本要求包括：真實性；全面性；法律證明效力；及時性。 索賠證據(jù)的種類主要包括：（）招標(biāo)文件、合同文本及附件；（）來往文件、簽證及更改通知等；（）各種會談紀(jì)要；（）施工進(jìn)度計劃和實際施工進(jìn)度表；（）施工現(xiàn)場工程文件；（）工程照片；（）氣象報告；（）工地交接班記錄；（）建筑材料和設(shè)備采購、訂貨運(yùn)輸使用記錄等；（）市場行情記錄；（）各種會計核算資料；（）國家法律、法令、政策文件等。 （二）索賠報告 1、索賠報告的內(nèi)容 索賠報告的具體內(nèi)容，隨該索賠事件的性質(zhì)和特點而有所不同。但從報告的必要內(nèi)容與文字結(jié)構(gòu)方面而論，一個完整的索賠報告應(yīng)包括以下四個部分。 （1）總論部分。一般包括以下內(nèi)容：序言；索賠事項概述；具體索賠要求；索賠報告編寫及審核人員名單。文中首先應(yīng)概要地論述索賠事件的發(fā)生日期與過程；施工單位為該索賠事件所付出的努力和附加開支；施工單位的具體索賠要求。在總論部分，附上索賠報告編寫組主要人員及審核人員的名單，注明有關(guān)人員的職稱、職務(wù)及施工經(jīng)驗，以表示該索賠報告的嚴(yán)肅性和權(quán)威性?？傉摬糠值年U述要簡明扼要，說明問題。 （2）根據(jù)部分。本部分主要是說明自己具有的索賠權(quán)利，這是索賠能否成立的關(guān)鍵。根據(jù)部分的內(nèi)容主要來自該工程項目的合同文件，并參照有關(guān)法律規(guī)定。該部分中施工單位應(yīng)引用合同中的具體條款，說明自己理應(yīng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長。 根據(jù)部分的篇幅可能很大，其具體內(nèi)容隨各個索賠事件的特點而不同。一般地說，根據(jù)部分應(yīng)包括以下內(nèi)容：索賠事件的發(fā)生情況；已遞交索賠意向書的情況；索賠事件的處理過程；索賠要求的合同根據(jù)；所附的證據(jù)資料。在寫法結(jié)構(gòu)上，按照索賠事件發(fā)生、發(fā)展、處理和最終解決的過程編寫，并明確全文引用有關(guān)的合同條款，使建設(shè)單位和監(jiān)理工程師能歷史地、邏輯地了解索賠事件的始末，并充分認(rèn)識該項索賠的合理性和合法性。 （3）計算部分。索賠計算的目的，是以具體的計算方法和過程，說明自己應(yīng)得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)目铑~或延長時間。如果說根據(jù)部分的任務(wù)是解決索賠能否成立，則計算部分的任務(wù)就是決定應(yīng)得到多少索賠款額和工期。前者是定性的后者是定量的。 在款額計算部分，施工單位必須闡明下列問題：1.索賠款的要求總額；2.各項索賠款的計算，如額外開支的從工費、材料費、管理費和所失利潤；3.指明各項開支的計算依據(jù)及證據(jù)資料，施工單位應(yīng)注意采用合適的計價方法。至于采用哪一種計價法，應(yīng)根據(jù)索賠事件的特點及自己所掌握的證據(jù)資料等因素來確定。其次，應(yīng)注意每項開支款的合理性，并指出相應(yīng)的證據(jù)資料的名稱及編號。 （4）證據(jù)部分。證據(jù)部分包括該索賠事件所涉及的一切證據(jù)資料，以及對這些證據(jù)的說明，證據(jù)是索賠報告的重要組成部分，沒有翔實可靠的證據(jù)，索賠是不能成功的。 索賠證據(jù)資料的范圍很廣，它可能包括工程項目施工過程中所涉及的有關(guān)政治，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財務(wù)資料，具體可進(jìn)行如下分類：.政治經(jīng)濟(jì)資料：重大新聞報道記憶錄如罷工、動亂、地震以及其他重大災(zāi)害等；重要經(jīng)濟(jì)政策文件，如稅收決定、海關(guān)規(guī)定、外幣匯率變化、工資調(diào)整等；政府官員和工程主管部門領(lǐng)導(dǎo)視察工地時的講話記錄；權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)布的天氣和氣溫預(yù)報，尤其是異常天氣的報告等。.施工現(xiàn)場記錄報表及來往函件：監(jiān)理工程師的指令；與建設(shè)單位或監(jiān)理工程師的來往函件和電話記錄；現(xiàn)場施工日志；每日出勤的工人和設(shè)備報表；完工驗收記錄；施工事故詳細(xì)記錄；施工會議記錄；施工材料使用記錄本；施工質(zhì)量檢查記錄；施工進(jìn)度實況記錄；施工圖紙收發(fā)記錄；工地風(fēng)、雨、溫度、濕度記錄；索賠事件的詳細(xì)記錄本或攝像；施工效率降低的記錄等。.工程項目財務(wù)報表：施工進(jìn)度月報表及收款錄；索賠款月報表及收款記錄；工人勞動計時卡及工資歷表；材料、設(shè)備及配件采購單；付款收據(jù)；收款單據(jù)；工程款及索賠款遲付記錄；遲付款利息報表；向分包商付款記錄；現(xiàn)金流動計劃報表；會計日報表；會計總帳；財務(wù)報告；會計來往信件及文件；通用貨幣匯率變化等。 在引用證據(jù)時要注意該證據(jù)的效力或可信程度。為此，對重要的證據(jù)資料最好附以文字證明或確認(rèn)件。例如，對一個重要的電話內(nèi)容，僅附上自己的記錄本是不夠的，最好附上經(jīng)過雙方簽字確認(rèn)的電話記錄；或附上發(fā)給對方要求確認(rèn)該電話記錄的函件，即使對方未給復(fù)函，也可說明責(zé)任在對方，因為對方未復(fù)函確認(rèn)或修改，按慣例應(yīng)理解為已經(jīng)默認(rèn)。 2、編寫索賠報告的一般要求 索賠報告是具有法律效力的正規(guī)的書面文件夾。對重大的索賠，最好在律師或索賠專家的指導(dǎo)下進(jìn)行。編寫索賠報告的一般應(yīng)注意以下方面。 （1）索賠事件應(yīng)該真實。索賠報告中所提出的干擾事件，必須有可靠的證據(jù)證明。對索賠事件的敘述，必須明確、肯定，不包含任何估計的猜測。 （2）責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確、有根據(jù)。索賠報告應(yīng)仔細(xì)分析事件的責(zé)任，明確指出索賠所依據(jù)的合同條款或法律條文，且說明施工單位的索賠是完全按照合同規(guī)定程序進(jìn)行的。 （3）充分論證事件造成施工單位的實際損失。索賠的原則是賠償由事件引起的施工單位所遭受的實際損失，所以索賠報告中應(yīng)強(qiáng)調(diào)由于事件影響，使施工單位在實施工程中所受到干擾的嚴(yán)重程度，以致工期拖延，費用增加；并充分論證事件影響實際損失之間的直接因果關(guān)系，報告中還應(yīng)說明施工單位為了避免的減輕事件影響和損失已盡了最大的努力，采取了所能采用的措施。 （4）索賠計算必須合理、正確。要采用合理的計算方法和數(shù)據(jù)，正確地計算出應(yīng)取得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款額或工期延長。計算中應(yīng)力求避免漏項或重復(fù)，不出現(xiàn)計算錯誤。 四、結(jié)語 工程索賠所涉及的范圍很廣，這里所論述的內(nèi)容僅是通常所遇到的一些問題，還有諸如業(yè)主違約、特殊風(fēng)險引起的成本增加、工程保險索賠等都可能在施工過程中發(fā)生。因此，我們應(yīng)該在實際工作中加強(qiáng)對合同、規(guī)范的學(xué)習(xí)和管理，充分借鑒和利用一些成功的經(jīng)驗，在充滿激烈競爭的建設(shè)市場中，充分發(fā)揮我們的聰明才智，從而進(jìn)一步擴(kuò)大影響力。工程簽證和索賠（如何管理建筑工程）建設(shè)工程承發(fā)包合同履行過程中往往會碰到工程簽證和工程索賠的問題。一份建設(shè)工程承發(fā)包合同即使簽訂得再好，簽約前考慮的問題再全面，在履約時免不了要發(fā)生根據(jù)工程進(jìn)展過程中出現(xiàn)的實際情況而對合同事先約定事項的部分變更，這些都需要通過工程簽證加以確認(rèn)。同時，合同履行過程中一旦出現(xiàn)一方未能按合同約定支付各種費用，完成一定工作或賠償損失時，另一方則需要通過工程索賠來實現(xiàn)自己的權(quán)利?？梢哉f，工程簽證和工程索賠是建設(shè)工程承包合同得以順利履行和雙方基于合同的利益得以全部實現(xiàn)的最后兩道屏障。（一）、概念和特征工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即可成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。工程簽證具有以下幾個法律特點：工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為。工程合同履行的可變更性決定了合同雙方必須對變更后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新予以確認(rèn)并達(dá)成一致意見。幾乎所有的工程承包合同都對變更及如何達(dá)成一致意見作有規(guī)定。工程簽證毫無疑問是合同雙方意思表示一致的結(jié)果。因此，工程簽證也是工程合同履行過程中出現(xiàn)的新的補(bǔ)充合同，是整個工程合同的組成部分?；谶@樣的認(rèn)識，工程簽證獲得確認(rèn)，即成為規(guī)范合同雙方行為的依據(jù)。工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)。在工程結(jié)算時，凡已獲得雙方確認(rèn)的簽證，均可直接在工程形象進(jìn)度結(jié)算或工程最終造價結(jié)算中作為計算工程價款的依據(jù)。如若進(jìn)行工程審價，審價部門對簽證單不另作審查。如若對簽證認(rèn)可的款項拖欠不付，引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。工程簽證是施工過程中的例行工作一般不依賴于證據(jù)。工程施工過程往往會發(fā)生不同于原設(shè)計、原計劃安排的變化，例如設(shè)計變更、進(jìn)度加快、標(biāo)準(zhǔn)提高、施工條件、材料價格等變化，從而影響工期和造價。工程施工過程中不發(fā)生任何變化是不現(xiàn)實的。因這些變化而對原合同進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，這是常理之中的例行工作。工程簽證合同雙方是對這些調(diào)整用書面方式的互相確認(rèn)。在沒有分歧意見的情況下，雙方往往認(rèn)識一致，不需要什么證據(jù)，只依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的變化，工程簽證就能獲得對方的確認(rèn)。施工中經(jīng)常有這樣的情形：發(fā)包方主動向?qū)Ψ矫鞔_表示：“工程設(shè)計已經(jīng)變更，你們按變更后的圖紙組織施工。費用計算一下，我來簽證?！敝灰l(fā)包方對承包方提交的費用計算沒有異議并加以簽字確認(rèn)，這份工程簽證就成為日后工程結(jié)算的依據(jù)。工程簽證如何進(jìn)行？工程簽證的范圍、由誰簽字、通過什么程序這些問題都應(yīng)當(dāng)在工程承發(fā)包合同中加以明確。我國建設(shè)部、國家工商局頒發(fā)的建設(shè)工程施工合同示范文本的合同條件部分，有關(guān)工程簽證的規(guī)定散見于各個具體的條款中。比如第5條“甲方代表”中規(guī)定：“甲方代表的指令，通知由其本人簽字后，以書面形式交給乙方代表，乙方代表在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效?！钡?條“乙方駐工地代表”中規(guī)定：“乙方的要求、請求和通知，以書面形式由乙方代表簽字后送交甲方代表，甲方代表在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效?！边@兩條可以說是對工程簽證的總體規(guī)定。其它條文，如施工組織設(shè)計和工期、質(zhì)量和驗收、合同價款與支付、材料設(shè)備供應(yīng)、設(shè)計變更、竣工與結(jié)算等條款中都涉及到具體的簽證內(nèi)容、方法與程序。（二）、索賠的分類1、按索賠當(dāng)事人分類：2、按索賠事件性質(zhì)分類3、按照依據(jù)分類。（三）承包人如何向發(fā)包人索賠：工程索賠主要是承包商向發(fā)包商的索賠，新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）的“第36條索賠”規(guī)定：“36.1當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。36.2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：36.2.1索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；36.2.2發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料；36.2.3工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；36.2.4工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可；36.2.5當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與（36.2.3）、（36.2.4）規(guī)定相同。36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)包人可按1.2款確定的時限向承包人提出索賠?！贝藯l就承發(fā)包雙方之間如何確定索賠規(guī)定了對索賠證據(jù)、期限的要求，還規(guī)定了索賠通知程序，這是甲、乙雙方在索賠事項求諸訴訟或仲裁之前內(nèi)部進(jìn)行協(xié)商解決所必須遵循的約定，使雙方索賠權(quán)利的行使有章可循。（四）、加強(qiáng)簽證管理，重視工程索賠1、嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程施工合同示范文本，加強(qiáng)工程簽證和工程索賠的簽約管理。工程承包合同在簽約時，在條款中應(yīng)當(dāng)對工程簽證的范圍、人員、簽證權(quán)限、程序作出詳細(xì)規(guī)定，以便具體落實操作，工程索賠的內(nèi)容、程序、期限、方法必須設(shè)?？钜?guī)定，這是簽證和索賠管理的依據(jù)。實踐證明：合同條款規(guī)定還只是紙面上的東西，真正理解有關(guān)規(guī)定，把簽證和索賠的規(guī)定變成履行合同的自覺行為，需要進(jìn)行專門的培訓(xùn)，需要進(jìn)行認(rèn)真的檢查，這是搞好簽證和索賠的重要前提。2、建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度。合同雙方在履約過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)簽證和索賠的不同要求按不同標(biāo)準(zhǔn)建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度。針對工程建設(shè)的每一道工序、每一個環(huán)節(jié)及在其間發(fā)生的任何變化和更改，應(yīng)該簽證的要根據(jù)合同規(guī)定的程序、期限及時完成簽證手續(xù)。對非簽證事項或未及時簽證事項要作出同期記錄，包括雙方會議紀(jì)要、信函往來以及所有的原始設(shè)計資料、圖紙、材料采購資料及原始的交接簽收記錄等，并由專人負(fù)責(zé)加以分門別類，妥善保管，一方面可以作為雙方提出索賠的根據(jù)，另一方面也是今后一旦涉訟的證據(jù)。3、根據(jù)索賠條款的規(guī)定及時提出索賠，即時清結(jié)。根據(jù)示范文本的規(guī)定，乙方應(yīng)在索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)向甲方發(fā)出要求索賠的通知，這是對提出索賠期限的嚴(yán)格規(guī)定。作為承包方，必須在合同規(guī)定的期限內(nèi)及時行使自己的權(quán)利。有些承包商往往礙于情面或擔(dān)心以后的最終結(jié)算受影響，不愿在合同履行過程中根據(jù)合同本身的規(guī)定向發(fā)包方及時提出索賠請求，結(jié)果等到工程完工，內(nèi)部索賠期限已過，同時由于當(dāng)時未作詳細(xì)記錄，缺乏證據(jù)，也無從訴諸法律，結(jié)果白白喪失時機(jī)，喪失利益。其實這種顧慮是完全不必要的。隨著合同意識的強(qiáng)化，合同雙方嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行合同是依法保護(hù)自身權(quán)利的最佳途徑。一方及時提出索賠也便于對方按約及時作出反應(yīng)，也最容易根據(jù)當(dāng)時的真實情況解決問題，避免以后的扯皮與訟爭。邊施工、邊簽證、邊索賠、邊結(jié)算，合同雙方如果能夠通過有效的管理在每一分階段結(jié)算中對簽證與索賠進(jìn)行即時清結(jié)，這是高效率的管理和運(yùn)作方式，是合同雙方追求的共同目標(biāo)。4、加強(qiáng)甲方代表和乙方項目經(jīng)理的管理責(zé)任。甲方代表和乙方項目經(jīng)理的人選和權(quán)限、責(zé)任均由承發(fā)包合同加以明確。在合同履約過程中，甲方代表和乙方項目經(jīng)理分別代表發(fā)包方和承包方對整個工程建設(shè)進(jìn)行管理，維護(hù)各自的利益。他們是工程簽證和索賠的重要負(fù)責(zé)人和執(zhí)行人，因此，加強(qiáng)甲方代表和乙方項目經(jīng)理的管理責(zé)任是承發(fā)包雙方得到順利進(jìn)行工程簽證和索賠管理的重要保證。甲方代表和乙方項目經(jīng)理首先應(yīng)當(dāng)提高合同簽證與索賠管理的意識和素質(zhì)，并應(yīng)接受高層次、有針對性的培訓(xùn)，按約嚴(yán)格履行自己的職責(zé)，用切實有效的履約管理去獲得一切應(yīng)當(dāng)?shù)暮炞C和索賠，同時預(yù)防和杜絕一切不應(yīng)當(dāng)?shù)暮炞C和索賠。5、隨時進(jìn)行簽證、索賠咨詢，聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢，服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證、索賠。三工程審價和審計（一） 審價與審計的區(qū)別（1）法律屬性不同:工程結(jié)算審價是民事法律行為，是橫向民事主體之間的市場經(jīng)濟(jì)行為，而建設(shè)項目決算審計是行政法律行為，是縱向的政府行政管理行為；（2）涉及范圍不同:工程結(jié)算審價是對合同約定范圍內(nèi)已完工程量及其價款進(jìn)行計算審核。基本建設(shè)項目審計是國家審計機(jī)關(guān)對建設(shè)單位財政投資規(guī)模，資金使用情況，有無截留國家資金，有無任意擴(kuò)大投資規(guī)模，執(zhí)行財經(jīng)紀(jì)律等行為進(jìn)行審查監(jiān)督。（3）法律效力不同:工程造價結(jié)算的審價結(jié)果一旦被雙方確認(rèn)對承發(fā)包雙方具有法律約束力，成為結(jié)算工程款的依據(jù)?；窘ㄔO(shè)項目決算審計結(jié)果，對建設(shè)單位具有約束力，是上級行政主管部門對建設(shè)單位實行政監(jiān)督的重要措施。由于工程結(jié)算審價報告與基建項目決算審計報告的法律屬性不同。因此，在建設(shè)工程造價糾紛的民事訴訟中，經(jīng)常作為證據(jù)使用的顯然是審價報告，而非審計報告。這是由于兩者不同的法律屬性所決定的。（二）、具有法律效力的審價報告，必須符合以下條件：（1）審價主體合格.審價機(jī)構(gòu)必須具備建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的相應(yīng)資質(zhì)等級，審價機(jī)構(gòu)其資質(zhì)等級分別按土建、安裝、市政三個專業(yè)分為一、二、三級。審價機(jī)構(gòu)按核定的資質(zhì)等級，承接相應(yīng)規(guī)模的審價業(yè)務(wù)。從事審價的人員必須經(jīng)過培訓(xùn)，考試成績合格，并取得資格證書方可執(zhí)業(yè)。上述規(guī)定以確保審價工作的公正、客觀、模范。（2）審價程序合法.審價機(jī)構(gòu)與委托人簽訂書面合同，明確審價范圍及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系；收集審價必須的工程資料，必要時可察看現(xiàn)場，丈量工程，以全面、客觀反映實物工程量；在資料齊全、情況熟悉的基礎(chǔ)上，計算審核工程量，根據(jù)合同約定及定額規(guī)定計算工程費用，出具初審報告，以征求承發(fā)包雙方的意見，根據(jù)雙方意見修改審價初稿，再次征求意見。在雙方意見不一時，主持雙方協(xié)商統(tǒng)一認(rèn)識，最后出具審價報告。對雙方爭議難以統(tǒng)一的意見，在審價報告中如實反映。（3）審價資料合法充分.除合同及竣工圖紙外，雙方在履行合同過程中形成的會議紀(jì)要、經(jīng)濟(jì)簽證、具有權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系單通知、技術(shù)核定單、等工程資料，經(jīng)雙方確認(rèn)均應(yīng)作為計算費用的依據(jù)。（4）雙方在審定報告中簽字或蓋章即具有法律效力成為雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。（三）、審價報告的證據(jù)效力根據(jù)證據(jù)規(guī)定第四十七條第一款規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！币虼耍鳛楣こ淘靸r結(jié)算依據(jù)的審價報告，作為民事訴訟證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證分別根據(jù)不同情況確定其證據(jù)效力：1、雙方蓋章確認(rèn)的審價報告的證據(jù)效力審價報告經(jīng)雙方蓋章卻認(rèn)即具有法律約束力。在催討工程款案件的民事訴訟中，審價報告經(jīng)庭審質(zhì)證，即作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。而且是證明效力較大的證據(jù)。2、委托方未蓋章確認(rèn)的審價報告的證明效力發(fā)包人在工程竣工驗收后，收到承包方的工程結(jié)算書，委托審價機(jī)構(gòu)對工程造價予以審價，以作為工程造價結(jié)算依據(jù)。然而在審價過程中由于種種原因，發(fā)包方對自行委托的審價機(jī)構(gòu)出具的審價報告不予蓋章確認(rèn)。證據(jù)規(guī)則第十一條規(guī)定“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力”。由此可見，審價報告只有單方面確認(rèn)，并非當(dāng)然無效，更不必然重新審價。雖屬單方面確認(rèn)的審價報告，在民事訴訟中經(jīng)法庭質(zhì)證，沒有相反證據(jù)不足以反駁的，可以認(rèn)定其證明效力。3、委托方單方面認(rèn)定的審價報告的證據(jù)效力發(fā)包方單方面委托審價，其審價報告未被承包方認(rèn)可，所取得的報告其效力的能否認(rèn)定？按照證據(jù)規(guī)定的精神，一方當(dāng)事人提出單方面審價報告作為證據(jù)，另一方當(dāng)事人有異議并提出反駁證明的，那么單方面的審價報告沒有法律效力，更不具備證據(jù)效力，法院應(yīng)重新委托鑒定。摘要簽證與索賠是施工合同履行中的常規(guī)行為，是降低成本和提高效益的有效手段。本文不僅論述了二者的關(guān)系，而且采用概括加列舉的方式明確了應(yīng)對索賠與簽證的若干情形。筆者對簽證與索賠法律實務(wù)提出五條策略，尤其指出施工合同司法解釋第19、20條在實務(wù)中的具體運(yùn)用。關(guān)鍵詞建設(shè)工程簽證索賠建筑律師實務(wù)建設(shè)工程合同具有投資大、周期長、運(yùn)作繁等特點，履行過程中必然出現(xiàn)合同未約定事宜或需變更事項，需要通過簽證予以補(bǔ)充或確認(rèn)。同時，對于出現(xiàn)非己方原因或者非雙方可預(yù)見事件所造成的損失，一方可以通過索賠來維護(hù)自身權(quán)利。簽證與索賠是施工合同履行中的常規(guī)行為，是順利履行合同和實現(xiàn)預(yù)期利益的重要手段和法律武器。 一、簽證與索賠的特征及關(guān)系 簽證是合同履行中，雙方對質(zhì)量變化、設(shè)計變更、工期增減、價款調(diào)整等事實意思一致而達(dá)成的協(xié)議。主要特征有： （1）是意思表示一致的產(chǎn)物。一方提出簽證要約，另方給予承諾，雙方意思表示一致，其法律后果是確認(rèn)事實或者變更合同； （2）是主張權(quán)利的憑據(jù)。承包人憑借簽證，可以要求對方延遲工期、增加價款或賠償損失，否則索賠無據(jù)。 （3）是常規(guī)行為。承包人欲實現(xiàn)盈利必須堅持“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”策略，開工遲延、設(shè)計變更、工程價款調(diào)整等事實經(jīng)常發(fā)生，簽證亦應(yīng)同時進(jìn)行。 索賠是在合同履行過程中，對于并非自己過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情形所造成的損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延等要求。主要特征有： （1）是維護(hù)自身權(quán)益的手段。承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價款或賠償損失；發(fā)包人反索賠旨在否認(rèn)索賠或要求賠償損失。 （2）是單方法律行為。一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)時，應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)及時提出索賠。 （3）必須依賴證據(jù)。索賠是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的行為，根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則，一方提出索賠必須提供證據(jù)證實其主張。簽證是意思表示達(dá)成一致的雙方行為；索賠是主張未得到認(rèn)可，而向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利的單方行為。簽證是確認(rèn)或變更事實，旨在固定證據(jù)，為索賠成功奠定基礎(chǔ)；索賠是主張權(quán)利行為，依靠簽證形成的證據(jù)支持。簽證貫穿合同始終，是“面”上工作，故要勤簽證；索賠是發(fā)生爭議時行使權(quán)利的行為，是“點”上工作，故要精索賠。 二、應(yīng)當(dāng)簽證的常見情形 從簽證目的出發(fā)，合同履行之中所有發(fā)生工期延誤、價款調(diào)整或損失發(fā)生的情形均應(yīng)當(dāng)提請簽證，主要包括但不限于以下情形：1.開工延期的簽證。發(fā)包人提供原材料、設(shè)備、場地、資金、施工圖紙、技術(shù)資料遲延導(dǎo)致開工延期，承包人應(yīng)當(dāng)及時提請簽證。2.工期延誤的簽證。造成工期延誤的事實包括：發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進(jìn)行；設(shè)計變更和工程量增加；一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；不可抗力；專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。 3.價款調(diào)整的簽證?？蓪?dǎo)致工程價款增加的情形包括工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、工程設(shè)計變更、施工條件變更、固定價可調(diào)條件成就等。 4.窩工、停工損失的簽證。包括發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程，因發(fā)包人原因停建、緩建和返工，發(fā)包人未提供施工協(xié)助以及工程師指令錯誤或遲延等造成窩工停工的情形。 5.工程量確認(rèn)的簽證。采工程量清單報價的，工程款是單價與工程量的乘積，故承包人應(yīng)當(dāng)按照專用條款約定每月向工程師提交已完成的工程量報告。確認(rèn)工程量意味著確認(rèn)價款，對結(jié)算價款和解決爭議無不有益。 三、常見的索賠與反索賠事件 發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務(wù)、發(fā)生錯誤以及應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人均應(yīng)當(dāng)提出索賠。換言之，所有造成工期延長、價款增加和損失發(fā)生的情形均屬于索賠事件，承包人應(yīng)當(dāng)及時提出索賠。索賠事件包括但不限于以下情形： 1.發(fā)包人未按照約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金（包括預(yù)付款、進(jìn)度款）、技術(shù)資料導(dǎo)致開工遲延、工期延長和停工窩工損失； 2.因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料構(gòu)件積壓等損失和實際費用； 3.發(fā)包人沒有及時檢查隱蔽工程或重新檢查導(dǎo)致工期延長和停工窩工損失； 4.發(fā)包人不合理干預(yù)施工或其直接指定的分包人違約造成工期延誤； 5.設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、工程款增加或工期延長； 6.發(fā)包人遲延竣工驗收、遲延結(jié)算、提前使用工程導(dǎo)致費用增加； 7.發(fā)包人要求趕工造成施工成本增加； 8.發(fā)現(xiàn)地下障礙物、水流或文物等造成工期延誤和施工損失； 9.惡劣自然條件或地質(zhì)條件下施工導(dǎo)致工期延誤； 10.工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加； 11.非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤； 12.社會事件或不可抗力導(dǎo)致施工中斷。 承包人未能按合同約定履行各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人可以在約定時限內(nèi)提出反索賠，主要包括但不限于以下情形： 1.因施工人原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，需要無償修理、返工或者改建； 2.承包人延誤工期造成發(fā)包人多支付監(jiān)理費、貸款利息、租賃費、對第三人違約金和購房人損失； 3.因承包人原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的； 4.在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包人應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任； 5.承包人造成工程質(zhì)量缺陷拒絕修復(fù)或保修期內(nèi)拒絕保修，由第三人代為履行； 6.承包人轉(zhuǎn)包、違法分包、未自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工； 7.承包人不按圖紙和技術(shù)規(guī)范施工，擅自變更設(shè)計造成工程不符合約定； 8.承包人偷工減料，使用不合格建筑材料或設(shè)備造成質(zhì)量缺陷。 四、簽證與索賠的具體操作 1.提高認(rèn)識，手段靈活。簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段，特別是承包商欲維護(hù)自身權(quán)益和實行盈利目的，必須勤簽證。國際上簽證款一般占合同造價的7，而我國簽證比率較低，與國際嚴(yán)重脫軌，故應(yīng)當(dāng)高度重視。簽證要及時，在合同約定期限內(nèi)以書面方式向簽字權(quán)人提出。簽證內(nèi)容要明確具體，不應(yīng)模棱兩可。書面簽證包括簽證單、會議紀(jì)要、往來信函、月形象進(jìn)度表、質(zhì)量評定表等內(nèi)容，要由專人長期保存簽證憑證，切勿遺失。應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。明確發(fā)包人代表和承包人項目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。友好協(xié)商和謀求調(diào)解是簽證與索賠成功的有效方法，要認(rèn)真總結(jié)實戰(zhàn)經(jīng)驗并靈活運(yùn)用現(xiàn)代公關(guān)技巧，聘請專業(yè)律師或?qū)I(yè)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)更能事半功倍。 2.載體多樣，補(bǔ)救及時。提出簽證未必都能得到對方承諾，承包人如何固定證據(jù)？施工合同司法解釋第19條：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”該解釋明確了工程量簽證載體和簽證未獲成功情況下如何確認(rèn)工程量的問題。如果能將該解釋舉一反三，則為解決其他簽證未獲成功如何補(bǔ)救提供了思路：承包人應(yīng)當(dāng)設(shè)法通過會議紀(jì)要、來往函件、視聽資料、監(jiān)理證明或錄音錄像等其他形式固定證據(jù)，為索賠奠定基礎(chǔ)。 3.逾期不決，視為認(rèn)可。施工合同司法解釋第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹摻忉尨_立了“逾期視為認(rèn)可”原則，無疑賜給承包人一把尚方寶劍，可以有力遏制發(fā)包人遲延結(jié)算的行為。建設(shè)工程施工合同示范文本諸多條款采用該原則，比如通用條款第25.2條規(guī)定：“工程師收到承包人報告7天內(nèi)未進(jìn)行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認(rèn)。”第11、13、17、23、31、32、36條均有此類規(guī)定。如果采用示范文本訂立合同，承包人只要能夠證實向發(fā)包人發(fā)出簽證通知或者提供資料，即可利用“預(yù)期視為認(rèn)可”原則。 4.索賠及時、證據(jù)充分。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意簽證與索賠的期限和程序，做到邊施工、邊取證、邊索賠。如建設(shè)工程合同示范文本36.1條規(guī)定：在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；28日內(nèi)向工程師提出延長工期和補(bǔ)償損失的索賠報告及有關(guān)資料。36.2條規(guī)定：當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時有效證據(jù)。索賠證據(jù)包括但不限于簽證單、技術(shù)核定單、設(shè)計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀(jì)要等。索賠報告要內(nèi)容詳實、數(shù)字準(zhǔn)確，報告書內(nèi)容包括索賠理由、損失數(shù)額或順延工期天數(shù)等。 5.充分準(zhǔn)備、知己知彼。索賠之前，要全面搜集與索賠相關(guān)的證據(jù)與法規(guī)，認(rèn)真分析索賠理由和制作索賠報告。談判之前必須思考以下問題：發(fā)生索賠事件是何方責(zé)任，是否屬于不可抗力？索賠證據(jù)、法律法規(guī)和合同依據(jù)是否充分？是否在合同約定的時限內(nèi)提出？承包人是否采取減損措施？索賠數(shù)額計算方式是否客觀合理？只有給出富有說服力的答案，方能游刃有余、進(jìn)退自如地沉著應(yīng)戰(zhàn)。參考文獻(xiàn)1中華律協(xié)民委：房地產(chǎn)建筑律師實務(wù)，法律出版社2006年版。2黃松有著：施工合同司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年版。3朱樹英著：建筑工程法律實務(wù)，法律出版社2001年版。4朱樹英著：工程合同實務(wù)問答，法律出版社2007年版。5林镥海著：建筑商之孫子兵法，法律出版社2005年版。6陳文著：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營法律實務(wù)，法律出版社2005年版。7崔建遠(yuǎn)著：合同法，法律出版社2003年第3版。8符啟林著：房地產(chǎn)法，法律出版社2004年第3版。9陳東佐著：建筑法規(guī)概論，中國建筑工業(yè)出版社2002年版。一、建筑工程索賠簡介及意義 索賠是在合同的實施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)或未能保護(hù)承諾的合同條件實現(xiàn)而遭受損失后，向?qū)Ψ教岢龅难a(bǔ)償要求。索賠是相互的，雙方的。承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人也可以向承包人索賠。但由于在建筑工程施工合同法律關(guān)系中，“僧多粥少”造就業(yè)主相對強(qiáng)勢地位，對于其向施工企業(yè)的索賠可以從工程款中扣除，所以這類索賠并沒有引起業(yè)內(nèi)廣泛重視。而作為施工企業(yè)對業(yè)主的索賠，往往引起人們的更多關(guān)注。在此，筆者也從施工企業(yè)的角度來分析工程索賠問題。 這里，有必要澄清工程索賠與工程簽證的關(guān)系。工程簽證是在我國舊的建設(shè)體制下流傳下來的一種解決合同爭議的做法。雖然工程簽證的概念在目前所有的工程建設(shè)類教材、法規(guī)之中都找不到蹤跡，但這一做法還在相當(dāng)廣泛地被沿用，主要是因為目前大多數(shù)工程建設(shè)管理人員都是從舊的建設(shè)體制下過來的，不論是業(yè)主、承包商還是監(jiān)理工程師對這一做法都有一種駕輕就熟的感覺，覺得操作起來比較簡便。工程簽證沒有統(tǒng)一的、明確的規(guī)定，工程簽證的操作程序主要靠合同當(dāng)事人雙方和監(jiān)理工程師來掌握，存在較大的隨意性，而工程索賠在適用的內(nèi)容、范圍和操作程序上都有較為嚴(yán)格的規(guī)定，有很強(qiáng)的可操作性，又符合國際慣例，所以應(yīng)大力提倡工程索賠方式在我國工程建設(shè)過程中的應(yīng)用。隨著我國建筑工程施工行業(yè)與國際的接軌，工程簽證在我國工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)顺鰵v史舞臺?！暗椭袠?biāo)、勤索賠、高結(jié)算”是承包工程的國際慣例，指望通過招投標(biāo)獲得一個優(yōu)惠的高價合同是不現(xiàn)實的，通過勤于索賠、精于索賠的先進(jìn)履約管理，從而獲得相對高的結(jié)算造價則是完全有可能的、現(xiàn)實的。因此，必須切實把索賠作為合同造價履約管理最重要的工作。從某種意義上講，以造價為中心就是以索賠為中心，造價管理就是索賠管理，尤其是簽訂合同時是難以確定合同造價的，履約過程中的增項、工程變更、材料更換、條件變化都只能通過扎實的、有效的索賠才能實現(xiàn)。 二、工程索賠的種類 1.發(fā)包人違約，包括發(fā)包人和工程師沒有履行合同責(zé)任，沒有正確地行使合同賦予的權(quán)利，工程管理失誤，不按合同支付工程款等。 2.合同錯誤，如合同條文不全、錯誤、矛盾、有兩義性或多義性，設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤等。 3.合同變更，如雙方簽訂新的變更協(xié)