(簡體)集資合作炒股交易案.doc

集資合作炒股交易案案情介紹：案情詳見律師代理詞，為保護(hù)客戶的權(quán)利，姓名全部簡稱為原、被告。代 理 詞審判長、審判員：依據(jù)民事訴訟法和律師法之有關(guān)規(guī)定，律師事務(wù)所受本案第四被告的委托，指派我擔(dān)任第四被告的代理人，出席今天的法庭依法履行代理職責(zé)。本案通過今天法庭調(diào)查過程中舉證、質(zhì)證等活動，為維護(hù)第四被告的合法權(quán)益，現(xiàn)就本案有關(guān)法律性問題發(fā)表以下幾點(diǎn)代理意見，供法庭處理本案時(shí)予以參考：一、原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議無效，不受法律的保護(hù)。中華人民共和國民法通則第55條規(guī)定：“民事行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為；2、意思表示真實(shí)；3、不違反法律或者社會公共利益?！敝腥A人民共和國合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！睆脑婧偷谝槐桓婧炗喌暮献鞒垂蓞f(xié)議來看，該協(xié)議第三條第一款規(guī)定：“甲方期滿付給乙方的投資額的年收益不足10%，不足部分由甲方負(fù)責(zé)補(bǔ)足收益率。期滿年收益高于10%，不記10%，按實(shí)際收益46分成，甲方6，乙4。合同期滿，甲方須以空倉形式歸還最初投資證券帳戶上資金相同的數(shù)額及交易密碼?！?該協(xié)議第三條第二款規(guī)定：“乙方在合作炒股期間，不承擔(dān)股市風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，并且不影響合作炒股協(xié)議中約定的收益?！币陨蟽?nèi)容主要說明原告和第一被告在履行協(xié)議時(shí)，第一被告明確給原告承諾包賺，且年收益在10%以上，收益部分由原告和第一被告四六分成，原告和第一被告分享證券投資收益和包攬證券投資損失的行為，與證券法明顯互相沖突，中華人民共和國證券法第一百五十九條規(guī)定：“證券投資咨詢機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員不得從事下列行為：“（一）代理委托人從事證券投資；（二）與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失；（三）買賣本咨詢機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的上市公司股票；（四）法律、行政法規(guī)禁止的其它行為?！?證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法第十二條規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的人員，必須取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格并加入一家有從業(yè)資格的證券、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)后，方可從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。任何人未取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的，或者取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格，但是未在證券、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)工作的，不得從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)?！?第二十四條規(guī)定“證券、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T，不得從事下列活動：（一）代理投資人從事證券、期貨買賣；（二）向投資人承諾證券、期貨投資收益；（三）與投資人約定分享投資收益或者分擔(dān)投資損失?！币虼嗽婧偷谝槐桓婧炗喌暮献鞒垂蓞f(xié)議違反以上強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該為無效協(xié)議，無效協(xié)議不受法律保護(hù)，沒有任何法律約束力。由于原告是把二十萬元現(xiàn)金在2001年年初投資到了股市，當(dāng)時(shí)只給第一被告提供了帳號和密碼，并沒有實(shí)際收到原告的現(xiàn)金，原告的現(xiàn)金損失是由于股市不特定的風(fēng)險(xiǎn)行情所減少的，所以也就不存在有第一被告返還原告本金的情況。二、原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議和股份合作協(xié)議沒有因果關(guān)系，因此帶來的法律責(zé)任和后果應(yīng)該有第一被告本人承擔(dān)，與第二、第三、第四、第五被告沒有任何關(guān)系。1、股份合作協(xié)議中的五位合伙人合作的目的是電腦培訓(xùn)、軟件銷售和五人共同投資的十萬元現(xiàn)金的炒股，并沒有約定可以接受他人的委托來咨詢股票行情和炒股，原告和第一被告簽訂的協(xié)議中所稱“代全體工作室”與被告人成立的“科海工作室”沒有任何關(guān)系和聯(lián)系。況且原告和第一被告簽訂協(xié)議時(shí)并沒有經(jīng)過第二、第三、第四、第五被告四人的同意。根據(jù)股份合作協(xié)議第九條三款2項(xiàng)的規(guī)定：“投資或更新1000元以上器材的，須由全體股東一致同意后決定?！惫煞莺献鲄f(xié)議第十條三款7項(xiàng)的規(guī)定：與其它企業(yè)簽訂合同的應(yīng)該經(jīng)過全體股東一致通過。股份合作協(xié)議第十一條三款規(guī)定：日常事務(wù)的決策，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)決議制。重大事務(wù)的決策，實(shí)行全體通過決議制。股份合作協(xié)議第十五條1款規(guī)定：凡是合伙協(xié)議中約定必須經(jīng)全體股東同意執(zhí)行的事務(wù)，個(gè)別股東擅自處理，給企業(yè)和其它股東造成損失的，由其承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)以上約定，第一被告和原告于2001年就開始合作炒股，約定期限為一年，合作期限到后，由于出現(xiàn)了嚴(yán)重的虧損，經(jīng)過原告和第一被告雙方協(xié)商，又延長了合作期限，所以才簽訂了今天原告向法庭提交的合作炒股協(xié)議，因此原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議，前后兩次都沒有經(jīng)過第二、第三、第四、第五被告四人的同意，所以原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議是第一被告的個(gè)人行為，與第二、第三、第四、第五被告四人沒有任何關(guān)系，由此帶來的法律責(zé)任和后果應(yīng)該有第一被告獨(dú)自承擔(dān)。三、本案和趙某訴第一、第二、第三、第四、第五被告合伙炒股糾紛一案有明顯的區(qū)別。在趙某訴第一、第二、第三、第四、第五被告合伙炒股糾紛一案中，四被告人在和趙某簽訂合作協(xié)議和補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，四被告人按照股份合作協(xié)議第十條三款7項(xiàng)的規(guī)定，經(jīng)過了所有被告人的同意，雖然此種行為不受法律保護(hù)，但由于趙某和第一、第二、第三、第四、第五被告達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議，且雙方所有當(dāng)事人都簽字認(rèn)可了，形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故與本案有著明顯的區(qū)別。 四、原告應(yīng)該舉出證據(jù)，原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議是否實(shí)際得到了履行。第一被告非法吸收多人的資金合作炒股，最后由于虧本至今下落不明，本案原告的股票買賣是原告具體操作的還是由第一被告負(fù)責(zé)操作的，現(xiàn)在因?yàn)榈谝槐桓嫦侣洳幻?，無法核實(shí)原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議是否實(shí)際得到了履行，根據(jù)證據(jù)規(guī)則原告應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。五、第四被告不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任。第四、第五被告對原告和第一被告簽訂的協(xié)議始終不知情，不管是虧損還是贏利第一被告也沒有根據(jù)股份合作協(xié)議第九條三款1項(xiàng)的規(guī)定：建立正規(guī)的財(cái)務(wù)管理制度。股份合作協(xié)議第十一條三款規(guī)定：日常事務(wù)的決策，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)決議制。重大事務(wù)的決策，實(shí)行全體通過決議制。因此第一被告的行為對第二、第三、第四、第五被告沒有約束力，第二、第三、第四、第五被告不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任。綜上所述，原告和第一被告簽訂的協(xié)議只對原告和第一被告雙方有約束力，和不知情的第四、第五被告沒有任何關(guān)系。為此第四被告的代理人認(rèn)為，原告和第一被告簽訂的合作炒股協(xié)議無效，不受法律的保護(hù)，在簽訂時(shí)又沒有經(jīng)過第二、第三、第四、第五被告四人的同意認(rèn)可，因此帶來的法律責(zé)任和后果應(yīng)該有第一被告本人承擔(dān)，與第四被告沒有任何關(guān)系。不能因?yàn)榈谝槐桓婧偷诙⒌谌?、第四、第五被告四人簽訂了股份合作協(xié)議，