外觀設(shè)計的法律保護(hù).doc

外觀設(shè)計的法律保護(hù)在知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)對象中，外觀設(shè)計是一個特殊的保護(hù)對象。就外觀設(shè)計屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造來說，可以受到專利法的保護(hù)。就外觀設(shè)計是一種美學(xué)觀念的表述來說，可以受到版權(quán)法的保護(hù)。而當(dāng)外觀設(shè)計在市場上獲得了可識別性時，又可以作為商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)，或者作為商品裝潢受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。正是基于這樣的原因，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議雖然都規(guī)定各國或成員應(yīng)當(dāng)保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計，但又沒有具體要求采用何種方式予以保護(hù)。同樣，世界各國對于外觀設(shè)計的保護(hù)也不盡一致。有的國家將之納入專利的保護(hù)，有的國家將之納入版權(quán)法的保護(hù)，有的國家既給予專利法的保護(hù)又給予版權(quán)法的保護(hù)。還有的國家則根據(jù)外觀設(shè)計保護(hù)所具有的特殊性，制訂了專門的工業(yè)版權(quán)保護(hù)法。一、外觀設(shè)計與專利法當(dāng)工業(yè)品的外觀設(shè)計屬于一項新的發(fā)明創(chuàng)造時，毫無疑問應(yīng)當(dāng)受到專利法的保護(hù)。許多國家，包括中國和美國，都賦予了外觀設(shè)計以專利權(quán)的保護(hù)。中國專利法第2 條規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型的外觀設(shè)計。”美國專利法第16章也專門規(guī)定了對于外觀設(shè)計專利的保護(hù)，與發(fā)明專利和植物專利相并立。根據(jù)中國專利法實施細(xì)則第2條，外觀設(shè)計是指“對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計?！备鶕?jù)這個定義，外觀設(shè)計有以下兩個特征。第一，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計。所謂產(chǎn)品，就是人工制造出來的一切物品。美國有一個案例曾依據(jù)字典的定義說：“產(chǎn)品是指人的雙手利用原材料制成的任何物品，不論該物品是直接用手制成的，還是使用機器制成的?！?由此看來， 產(chǎn)品實際上涵蓋了除自然物之外的一切物品。外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，還隱含了外觀設(shè)計的工業(yè)實用性，即使用了某一外觀設(shè)計或具有某一外觀設(shè)計的產(chǎn)品是可以批量復(fù)制生產(chǎn)的。如果不能批量復(fù)制生產(chǎn)，不具有工業(yè)實用性，則不能申請專利。第二，外觀設(shè)計是指形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計。其中，形狀是指三維產(chǎn)品的造型，如電視機、小汽車的外形。圖案一般是指兩維的平面設(shè)計，如床單、地毯的圖案等。色彩可以是構(gòu)成圖案的成分，也可以是構(gòu)成形狀的部分。這樣，外觀設(shè)計可以是立體的造型，可以是平面的圖案，可以輔以適當(dāng)?shù)纳剩€可以是三者的有機結(jié)合。外觀設(shè)計是指形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計，又隱含著外觀設(shè)計必須富有美感。事實上，運用形狀、圖案、色彩對產(chǎn)品的外表進(jìn)行裝飾或設(shè)計，必然會為產(chǎn)品帶來一定的美感。當(dāng)然，對于外觀設(shè)計中美感的要求不能定得太高。在美國1930年的一個案例中，申請人就一件混凝土攪拌器的外觀設(shè)計提出專利申請，專利局以缺乏裝飾性美感為由，駁回了申請。法院則推翻了專利局的決定，指出“對于外觀設(shè)計專利中美感和裝飾性的要求，不能定義為在美術(shù)品或藝術(shù)品中所見的美和裝飾性。”法院認(rèn)為，外觀設(shè)計專利法的目的是鼓勵人們盡可能消除許多機器或機械裝置上不雅觀和令人厭惡的特征。在說到外觀設(shè)計專利法保護(hù)時，要注意將外觀設(shè)計的裝飾性與產(chǎn)品的功能性區(qū)別開來。外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，而不是就產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組合、材料構(gòu)成等做出的設(shè)計。運用形狀、圖案和色彩，就產(chǎn)品的外表作出裝飾性的和富有美感的設(shè)計，屬于外觀設(shè)計專利的范圍。而就產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組合或材料構(gòu)成等做出設(shè)計，是就產(chǎn)品的功能性做出設(shè)計，屬于發(fā)明專利的范圍。有時候，外觀設(shè)計的裝飾性會與產(chǎn)品的功能性密切結(jié)合，難以截然分開。根據(jù)美國的司法實踐，如果一件外觀設(shè)計主要是功能性而非裝飾性的，則申請人不能就外觀設(shè)計獲得專利。外觀設(shè)計專利的申請，必須符合法定的形式要件和實質(zhì)性要件，才能獲得專利。形式要件主要是指合格的申請人及時提交了必要的申請文件，并交納了有關(guān)的費用。與發(fā)明專利的申請相比，外觀設(shè)計專利的申請文件比較簡單。申請人不必撰寫詳細(xì)的說明書和權(quán)利要求書，只要提交請求書和足以說明該外觀設(shè)計的圖形即可。專利法所規(guī)定的披露技術(shù)信息的要求可由圖形滿足。與此相應(yīng)，外觀設(shè)計的權(quán)利要求也只有一項，即由圖形所顯示的外觀設(shè)計。實質(zhì)性要件是指申請專利的外觀設(shè)計必須符合新穎性、創(chuàng)造性的實用性等要求，又稱外觀設(shè)計的可獲專利性。中國專利法第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同或者不相近似?！逼渲械牟幌嗤侵感路f性，不相似是指獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性（注：在美國的專利審查實踐中，判定新穎性所采取的是“單一來源”原則，即將申請案與一項現(xiàn)有技術(shù)相比，如果相同則喪失新穎性，不同則不喪失新穎性。只有在判定非顯而易見性時，才綜合兩項以上的現(xiàn)有技術(shù)與申請案進(jìn)行比較。由此看來，中國專利法中外觀設(shè)計的“不相同”可理解為新穎性；由于“不相近似”不是進(jìn)行一對一的是否相同的比較，可以理解為獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性。）。此外，據(jù)前面所引述的專利法實施細(xì)則對外觀設(shè)計的定義，實質(zhì)性要件還應(yīng)當(dāng)包括富有美感和工業(yè)實用性。這樣，外觀設(shè)計專利的實質(zhì)性要件就有四個，即新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實用性。根據(jù)美國專利法的有關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計獲得專利的要求也有四個，即產(chǎn)品、裝飾性、新穎性和非顯而易見性2。 其中的“產(chǎn)品”包含了工業(yè)實用性，“裝飾性”包含了美感，而“非顯而易見性”則是創(chuàng)造性的另一種表述方式。由此看來，中美兩國對外觀設(shè)計可獲專利性的要求是一致的。根據(jù)中國專利法的規(guī)定，對外觀設(shè)計的專利申請只是進(jìn)行形式審查，而不進(jìn)行實質(zhì)審查。只要申請人合格，及時提交了合格的申請文件并交納了申請費用，一般都可以獲得專利。由于不進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實用性的實質(zhì)性審查，就出現(xiàn)了外觀設(shè)計專利數(shù)量多但質(zhì)量不高的狀況。雖然外觀設(shè)計專利申請在進(jìn)行了形式審查后即可以獲得授權(quán)，但并不表明專利局不進(jìn)行實質(zhì)性審查。我國專利法規(guī)定了撤銷審查制度，即在專利局公告授予專利權(quán)的6個月之內(nèi)， 如果有人認(rèn)為有關(guān)的外觀設(shè)計專利不符合專利的實質(zhì)性要件，可以提出撤銷專利的請求。專利局在接到這類請求后，應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查。此外，我國專利法還規(guī)定了專利無效的制度，即在專利局公告授予專利權(quán)的6個月之后， 任何人認(rèn)為有關(guān)的外觀設(shè)計不符合專利的實質(zhì)要件，都可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利無效。專利復(fù)審委員會在收到這類申請后，也要進(jìn)行實質(zhì)性審查。這樣，在侵權(quán)訴訟中，被告總是要提出宣告專利權(quán)無效的請求。如果被告提出了可獲專利性問題，審理法院則要停止審理，將案件發(fā)往專利局進(jìn)行實質(zhì)性審查。這又造成了有關(guān)案件審理的中止和久拖不決。因為法院在繼續(xù)審理之前必須等待專利局對有關(guān)外觀設(shè)計進(jìn)行實質(zhì)性審查的決定，而專利局的實質(zhì)性審查又要耗費一定的時日。美國對于外觀設(shè)計的專利申請案既進(jìn)行形式審查，又進(jìn)行實質(zhì)性審查。因而，外觀設(shè)計專利的質(zhì)量較高，數(shù)量相對減少。與此相應(yīng)，外觀設(shè)計專利的申請案也不多。這與中國申請量大，授權(quán)數(shù)量也大形成鮮明的對比。二、外觀設(shè)計與版權(quán)法版權(quán)法保護(hù)思想觀念的表述。其中的思想觀念包括美學(xué)思想觀念，其中的表述也包括形狀、圖案、色彩及其結(jié)合的表述方式。因而，當(dāng)一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設(shè)計構(gòu)成作品時，就可以受到版權(quán)法的保護(hù)。顯然，外觀設(shè)計既有專利權(quán)的特征，又有版權(quán)的特征。這樣，在外觀設(shè)計的保護(hù)上，版權(quán)法就與專利法有所重疊。也正是因為這個原因，英國和德國等國家才制訂了專門的外觀設(shè)計注冊法或工業(yè)版權(quán)法，對外觀設(shè)計采取了既具有專利法特征又具有版權(quán)法特征的保護(hù)方式。從觀念上說，專利法保護(hù)富有美感的具有工業(yè)實用性的外觀設(shè)計，版權(quán)法保護(hù)以形狀、圖案、色彩為表述形式的作品，二者似乎可以區(qū)分開來。然而，具體到實用藝術(shù)品時，就很難區(qū)分究竟是受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計還是受版權(quán)法保護(hù)的作品了。實用藝術(shù)品涉及了兩個概念。一是實用品，一是實用品的藝術(shù)方面。其中，版權(quán)法保護(hù)實用品的藝術(shù)方面，而不保護(hù)實用品或?qū)嵱闷返膬?nèi)在功能和實用性功能。關(guān)于實用品，美國版權(quán)法第101 條的定義說：“實用品是指具有內(nèi)在實用性功能的物品，而且其內(nèi)在的實用性功能并非僅僅描述物品的外表或傳達(dá)信息。如果某一物品是某實用品的一部分，通常應(yīng)被視為實用品?！睂嵱闷返乃囆g(shù)方面，則是就實用物品作出的有關(guān)形狀、圖案、色彩和藝術(shù)設(shè)計，可以是圖形、雕刻和雕塑等。由此看來，產(chǎn)品的外觀設(shè)計和實用品的藝術(shù)方面并無本質(zhì)的區(qū)別。在對于實用藝術(shù)品的保護(hù)上，美國的版權(quán)法律和司法實踐一直試圖在受版權(quán)法保護(hù)的實用品的藝術(shù)方面與受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計之間劃出一條界限。就受保護(hù)的對象來說，美國版權(quán)法第102條列有圖形、 雕刻和雕塑作品。又據(jù)美國版權(quán)法第101條，圖形、 雕刻作品包括兩維和三維的實用藝術(shù)品。關(guān)于實用藝術(shù)品的保護(hù)，第101 條解釋說：“這類作品應(yīng)當(dāng)包括工藝美術(shù)品，但這只涉及工藝美術(shù)品的外形而不涉及其機械的或?qū)嵱玫姆矫?；實用品（本條有定義）的外觀設(shè)計，當(dāng)其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特征能夠從物品的實用性方面分離出來，能夠獨立于物品的實用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)被視為圖形、雕刻或雕塑品?！边@就是著名的“分離特性和獨立存在”原則?！胺蛛x特性和獨立存在”原則是根據(jù)1954年“梅澤訴斯坦因”一案提出的。在該案中，原告創(chuàng)作了一個人體舞蹈造型的小雕像，并將雕像的復(fù)制品作為臺燈底座來使用和銷售。被告則在沒有獲得原告授權(quán)的情況下復(fù)制雕像，也作為臺燈底座出售。原告訴被告侵犯其版權(quán)，最高法院判決原告的版權(quán)有效。被告在上訴中提出：“當(dāng)版權(quán)申請者的主要目的是將該雕像用為臺燈底座，并大量出售從而實現(xiàn)了其主要目的時，雕像還能受到版權(quán)法的保護(hù)嗎？”最高法院則裁定說，當(dāng)創(chuàng)作者意圖將可獲版權(quán)的藝術(shù)品用為實用品，而且在事實上也付諸工業(yè)實施時，該作品并不喪失其可獲版權(quán)性。在推理論證的過程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可獲版權(quán)的藝術(shù)方面，而沒有理會雕像作為臺燈底座的實用性方面。這樣，雕像就因為其藝術(shù)性而獲得了版權(quán)法的保護(hù)3。 該案判決后，美國版權(quán)局修改注冊規(guī)則，提出了“分離特性和獨立存在”的原則。將這一原則運用于梅澤一案就會發(fā)現(xiàn)，人體舞蹈造型的臺燈底座具有從使用物品（臺燈）分離出來的特征，而且也可以作為藝術(shù)品而獨立存在。在梅澤一案中，最高法院還區(qū)分了版權(quán)法和專利法在外觀設(shè)計保護(hù)上的不同。它說，二者“保護(hù)美感的分界線不在于美和實用性，而在于版權(quán)保護(hù)藝術(shù)，外觀設(shè)計專利保護(hù)有關(guān)原創(chuàng)性和裝飾性的外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造?！痹诿绹?976年版權(quán)法的修訂過程中，眾議院對法案的說明報告也指出：“盡管工業(yè)品的外觀設(shè)計會有美感的滿足和價值，但委員會的意圖是不對它提供依據(jù)本法案的版權(quán)保護(hù)?！北娮h院的報告還說，規(guī)定“分離特性和獨立存在”原則，是想“在可獲版權(quán)的實用藝術(shù)品與不可獲版權(quán)的工業(yè)品外觀設(shè)計之間劃出一條盡可能清楚的線?！比欢?，盡管有此愿望，就實用品，尤其是付諸工業(yè)實施的實用品來說，要想在可獲版權(quán)的藝術(shù)性和可獲專利的外觀之間劃出一條清楚的界線，并非易事。現(xiàn)行的中國著作權(quán)法不保護(hù)實用藝術(shù)品。然而，1992年9月25 日由國務(wù)院發(fā)布的實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定卻對外國人的實用藝術(shù)品提供了25年的保護(hù)。這樣，如何界定實用品的受版權(quán)法保護(hù)的藝術(shù)方面和受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計，就仍然是一個擺在我們面前的課題。三、外觀設(shè)計與商標(biāo)法一般說來，外觀設(shè)計由專利法予以保護(hù)，商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù)，二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實上，外觀設(shè)計與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的，商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少，二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。既然商標(biāo)的主要作用是區(qū)別不同的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品，指示商品的來源，既然外觀設(shè)計和商標(biāo)在構(gòu)成上又有相同之處，那么，當(dāng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計也具有識別性和指示性時，就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。美國的司法實踐中將商品標(biāo)記劃分為四類。從可識別性和可受保護(hù)性來說，這四類標(biāo)記由強到弱依次是：任意性或奇異性標(biāo)記；指示性標(biāo)記一般是由文字或文字與圖形的結(jié)合而指示商品的來源和特征等；描述性標(biāo)記，包括姓氏、地理標(biāo)記等，只有在市場上具有了識別性，也即獲得了“第二含義”時才能受到保護(hù)；通用標(biāo)記，不具有識別性，因而不受保護(hù)。在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，美國首先是確定有關(guān)的外觀設(shè)計是否具有內(nèi)在識別性的國家。如果某一外觀設(shè)計具有內(nèi)在識別性，則相當(dāng)于上述的“任意性或奇異性標(biāo)記”，其使用者可以直接申請商標(biāo)注冊或要求商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。然而，具有內(nèi)在識別性的外觀設(shè)計并不多見。如果某一外觀設(shè)計不具有內(nèi)在識別性，則相當(dāng)于上述的“描述性標(biāo)記”，其使用者在尋求商標(biāo)注冊或商標(biāo)權(quán)保護(hù)時，必須證明該外觀設(shè)計已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，可以向消費者指示商品的來源。由于絕大多數(shù)外觀設(shè)計不具有內(nèi)在識別性，在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，證明有關(guān)的外觀設(shè)計已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，就是非常重要的?？梢哉f，第二含義是外觀設(shè)計能否獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的決定性因素。中國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)由文字、圖形或其結(jié)合構(gòu)成。與許多西方發(fā)達(dá)國家相比，在商標(biāo)的構(gòu)成上缺少了“形狀”的要素。這樣，中國商標(biāo)法只保護(hù)平面的商標(biāo)，排除了對于立體商標(biāo)的保護(hù)。與此相應(yīng)，在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀設(shè)計，其所有人就可以尋求商標(biāo)注冊并獲得商標(biāo)法的保護(hù)。如果所涉及的是立體的外觀設(shè)計，即使該外觀設(shè)計具有很強的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標(biāo)注冊和獲得商標(biāo)法的保護(hù)。例如，當(dāng)美國的可口可樂公司以其獨特的包裝瓶在中國申請商標(biāo)注冊時，即遭到了駁回，因為中國商標(biāo)法不保護(hù)立體商標(biāo)。這與美國商標(biāo)法既保護(hù)具有識別性或第二含義的平面外觀設(shè)計，又保護(hù)具有識別性或第二含義的立體外觀設(shè)計形成鮮明對比。顯然，中國商標(biāo)法的這種保護(hù)狀況不利于對相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)，與發(fā)達(dá)國家的商標(biāo)保護(hù)實踐也存在著一定的差距，應(yīng)當(dāng)予以改變。受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計還必須是非功能性的。在這一點上，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)和版權(quán)一樣，都排除了對于產(chǎn)品或?qū)嵱闷穬?nèi)在功能和實用性特征的保護(hù)。如果一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計是功能性的，即使它具有識別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。在美國1961年的“戴斯特”一案中，申請人就一種長菱形的洗煤臺面申請商標(biāo)注冊，被專利商標(biāo)局駁回。申請人不服，又向法院起訴。法院則裁定說，盡管長菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被認(rèn)為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標(biāo)注冊的。我國也有這樣的事例。90年代初期，全國冰箱企業(yè)均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設(shè)置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率大大高于冷凍室，下置的冷藏室會使用戶經(jīng)常彎腰取物；將溫度控制設(shè)置于箱外，既方便了觀察和調(diào)節(jié)溫度，又增加了冰箱外觀的美感4。顯然， 前者是功能性和實用性的設(shè)計，后者是功能性和裝飾性設(shè)計的合一，二者都不能獲得外觀設(shè)計專利。而且，即使是這兩種設(shè)計在市場上獲得了第二含義或可識別性，消費者能夠?qū)в羞@兩種設(shè)計的冰箱與海爾集團聯(lián)系起來，也不能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)。在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，商標(biāo)法排除產(chǎn)品的功能性和實用性的特征，是有其依據(jù)的。產(chǎn)品的功能和實用性特征應(yīng)當(dāng)受到發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。根據(jù)世界各國的專利法，一件產(chǎn)品要想獲得發(fā)明專利權(quán)，必須符合嚴(yán)格的實質(zhì)性要件，如新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性等。而獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計，只要滿足第二含義或識別性的要求即可。二者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)截然不同，不能相互置換。而且專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限也不同。一般說來，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)為申請之日起的20年。就商標(biāo)權(quán)來說，只要有關(guān)的商標(biāo)一直被使用，一直具有可識別性，甚至可以獲得永久性保護(hù)。版權(quán)與發(fā)明專利權(quán)也有類似的情況。版權(quán)只保護(hù)實用品外觀設(shè)計的藝術(shù)性方面，不保護(hù)實用品的功能性和實用性特征。藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)與“三性”的標(biāo)準(zhǔn)也不能相互置換。同時版權(quán)的保護(hù)期限一般為作者的有生之年加50年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于發(fā)明專利權(quán)20年。因此，如果對產(chǎn)品的功能性和實用性特征提供商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)，必然會以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)取代發(fā)明專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，必然以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)取代發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期，從而對一些不應(yīng)受到保護(hù)的技術(shù)因素予以保護(hù)，甚至造成對某些技術(shù)因素的長期壟斷，阻礙技術(shù)的發(fā)明與進(jìn)步。四、外觀設(shè)計與反不正當(dāng)競爭法在我國，具有識別性的立體外觀設(shè)計雖然得不到商標(biāo)法的保護(hù)，但可以得到反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。根據(jù)1993 年反不正當(dāng)競爭法的第5條，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是知名商品的行為，屬于法律禁止的不正當(dāng)競爭行為。其中的“商品裝潢”即含有商品（產(chǎn)品）外觀設(shè)計的內(nèi)容，包括平面的和立體的外觀設(shè)計。對此可以做出進(jìn)一步的解釋。1995年7月6日，國家工商行政管理局發(fā)布了關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定。 其中第3條說：“本規(guī)定所稱裝橫，是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！痹谏唐飞细郊訄D案、色彩及其排列組合，應(yīng)當(dāng)包括平面的和立體的產(chǎn)品（商品）外觀設(shè)計。這樣，不論是平面的還是立體的外觀設(shè)計，只要具有可識別性，就可以獲得反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。美國也以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)具有識別性的外觀設(shè)計。美國聯(lián)邦商標(biāo)法的第43條第1款是一個非常廣泛的制止不正當(dāng)競爭的條款， 包括禁止商品或服務(wù)的虛假來源和虛假表示，也包括禁止虛假廣告宣傳。從字面上看，第43條第1 款所列出的保護(hù)對象雖然有“在商業(yè)中使用的文字、術(shù)語、姓氏、符號、設(shè)計，或以上之組合”，但沒有明確列出產(chǎn)品的外觀設(shè)計。然而，從1976年第八巡回法院的“卡車”一案開始，聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款就被解釋為也保護(hù)商品外觀（Trade Dress）。在一開始，商品外觀還只是指產(chǎn)品的包裝，但隨后不久即被解釋為也包括產(chǎn)品的外形和裝飾。受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的外觀設(shè)計，必須是具有識別性和第二含義的外觀設(shè)計，即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當(dāng)競爭法的第5條，法律所保護(hù)的是知名商品特有的裝潢（包括外觀設(shè)計），禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計相同或近似的外觀設(shè)計，這說明，受保護(hù)的外觀設(shè)計是具有識別性的外觀設(shè)計。否則，他人就不會去模仿。在國家工商行政管理局的關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定中，第3 條也說：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具顯著的區(qū)別性特征?！边@也表明，受保護(hù)的外觀設(shè)計必須具有顯著的區(qū)別性特征。按照美國的有關(guān)司法判例，受聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1 款保護(hù)的商品外觀（包括外觀設(shè)計）也必須或具有內(nèi)在的識別性，或在市場上獲得了第二含義。關(guān)于商品外觀的內(nèi)在識別性，在1987年的“布朗斯維克”一案中，第十巡回法院說：“雖然有些巡回法院要求產(chǎn)品具有第二含義，但其他巡回法院已經(jīng)裁定，如果商品外觀本身具有內(nèi)在的識別性，就沒有必要說明第二含義?！标P(guān)于第二含義，在1991年的“皮革公司”一案中，第二巡回法院說：“為了在主張商品外觀的訴訟中取勝，原告必須表明，該產(chǎn)品的外表已經(jīng)獲得了第二含義，即消費者大眾能立即將該產(chǎn)品與其制造商聯(lián)系起來，而且購買者可能將仿造品與原產(chǎn)品混淆?！本哂械诙x的外觀設(shè)計，即使沒有申請商標(biāo)注冊，也可以作為一件未注冊商標(biāo)，受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。在“斯伯茨可”一案中，第二巡回法院說：“一件產(chǎn)品的商品外觀，只要它是非功能性的，并且已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，使產(chǎn)品與其生產(chǎn)者聯(lián)系起來，就可以作為一件未注冊商標(biāo)，受到聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款的保護(hù)。”在對于有識別性和第二含義的外觀設(shè)計的保護(hù)上，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法是不一樣的。一般來說，依據(jù)商標(biāo)法，有關(guān)外觀設(shè)計的權(quán)利通過注冊就可以確立。如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)，就可以依據(jù)已確立的權(quán)利，在提起侵權(quán)訴訟之前采取一系列的措施，如發(fā)出侵權(quán)警告、與侵權(quán)人達(dá)成和解等。而依據(jù)反不正當(dāng)競爭法，有關(guān)外觀設(shè)計的權(quán)利只能在侵權(quán)訴訟中才能確立。在中國，還包括侵權(quán)的行政查處。這樣，無論是在行政查處中，還是在法院審理中，首先要解決的問題就是權(quán)利是否存在。在此之前，權(quán)利人的權(quán)利是不明確的，他不能以權(quán)利已經(jīng)存在為前提，向侵權(quán)人發(fā)出警告或采取其他措施。五、外觀設(shè)計與商品包裝在涉及外觀設(shè)計的法律保護(hù)時，還有必要澄清外觀設(shè)計與商品包裝的區(qū)別。在我國，一些人往往將商品包裝與外觀設(shè)計混同起來，甚至認(rèn)為商品包裝也屬于外觀設(shè)計的范疇，這是完全錯誤的。先看外觀設(shè)計。根據(jù)中國專利法實施細(xì)則第2條， 外觀設(shè)計是“對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所做出的”新設(shè)計。由此看來，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，本身就是產(chǎn)品的一個構(gòu)成部分。美國專利法的有關(guān)規(guī)定也說明，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計。而商品包裝則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運輸和銷售。顯然，商品包裝只是包裝商品的工具，不是商品的構(gòu)成部分，也沒有固定于商品之上。商品包裝不是商品（或產(chǎn)品）的外觀設(shè)計。關(guān)于商品包裝和外觀設(shè)計的不同，可以舉一些事例予以說明。1960年4月，美國專利商標(biāo)局批準(zhǔn)，將可口可樂飲料瓶的外形作為商標(biāo)予以注冊。在我國，許多人誤以為這