“知識產(chǎn)權濫用”是一個模糊命題.doc

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題“知識產(chǎn)權濫用”是一個模糊命題李明德 中國社會科學院法學研究所 研究員 近年來，經(jīng)常聽到知識產(chǎn)權濫用的說法。一些不甚了解知識產(chǎn)權的論著，往往借用知識產(chǎn)權濫用的命題，對知識產(chǎn)權制度和知識產(chǎn)權保護提出種種批評。然而細究起來，知識產(chǎn)權濫用卻是一個不甚準確的，存在著很大模糊性的說法。本文打算從著作權、商標權、專利權和制止不正當競爭權利的角度，以及隨意主張權利的角度，對此略作分析。(一)著作權、商標權和制止不正當競爭的權利基本不存在濫用的問題按照國際上通行的說法，知識產(chǎn)權包括著作權(版權)、專利權、商標權和制止不正當競爭的權利等四大部分。與此相應，中國的知識產(chǎn)權法律體系，也主要是由著作權法、專利法、商標法和反不正當競爭法所構成。從這個意義上說，要了解某一種知識產(chǎn)權是否有可能濫用，還應當從具體的權利客體和保護方式加以分析。這里先分析著作權、商標權和制止不正當競爭的權利。著作權法保護以文字、符號、色彩、線條、造型和數(shù)字等方式表達出來的作品。按照著作權法的基本理論，作品是由有血有肉的自然人創(chuàng)作的，原始的著作權應當歸屬于作者所有。雖然在某些特殊的情況下，作者可以通過合同約定或者法律的規(guī)定，將自己的著作權轉(zhuǎn)讓給他人所有，但在絕大多數(shù)情況下，著作權的所有人都是創(chuàng)作作品的作者。這在中國尤其如此。因為，中國著作權法所體現(xiàn)的是大陸法系的作者權精神，在著作權的歸屬上傾向于創(chuàng)作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。一方面是個體的作者或者著作權人，另一方面是占有市場優(yōu)勢地位的作品使用者，如出版、廣播、表演團體和其他的作品使用者。顯然，在有關著作權轉(zhuǎn)讓或者許可的談判中，作者往往處于劣勢地位，幾乎不可能濫用自己手中的著作權。事實上，正是由于著作權人在轉(zhuǎn)讓或者許可談判中總是處于弱勢地位，很多國家的著作權法甚至采取了一些特殊的應對措施。例如，美國版權法第203條規(guī)定，作者在轉(zhuǎn)讓或者許可版權之后的第35年，可以在提前5年通知的情況下，收回自己的權利，并重新考慮轉(zhuǎn)讓或者許可，以獲取相應的經(jīng)濟收益。這一般稱為作者的第二次機會(author,s second chance)，其目的就是讓作者有機會重新評估自己作品的價值，然后再考慮相應的轉(zhuǎn)讓或者許可。又如，德國于2002年制定了專門的著作權合同法，名稱為加強作者和表演者合同地位的法律(Law on Strengthening the Contracting Position of Authors and Performers)，也反映了對于作者和表演者弱勢地位的考慮。 1事實上，中國1991年著作權法僅僅規(guī)定了著作權的許可而沒有規(guī)定著作權的轉(zhuǎn)讓，以及許可合同最長不超過10年，也是考慮到了著作權人在市場上所處的弱勢地位。此外，著作權法對于作品的保護方式，也使得作者不太可能濫用手中的著作權。因為，著作權法所保護的是對于思想觀念的表達，而非思想觀念本身。正如世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權協(xié)議第9條所說，版權保護延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或者數(shù)學概念之類。這樣，即使某一作者就某一主題或者創(chuàng)意創(chuàng)作了作品，獲得了市場上的成功，他也無權阻止他人就相同的主題或者創(chuàng)意進行新的創(chuàng)作。這樣，就任何一個主題或者創(chuàng)意的作品來說，市場上都可能存在著很多的替代品。即使某一作品的著作權人拒絕許可，或者在許可合同中提出了不合理的條件，作品的使用者也可以在市場上找到主題或者創(chuàng)意相同、近似的作品。由此可見，從著作權保護中的思想觀念與表達的分界來看，任何一件作品都不具有市場上的壟斷地位，因而也不存在作者濫用自己著作權的可能性。再來看商標權。商標的作用是指示商品或服務的來源，應當具有市場上的顯著性。通常都是商標所有人在自己提供的產(chǎn)品或者服務上使用相關的商標，并由此而積累與之相關的商譽。當然在必要的情況下，商標所有人也可以通過許可的方式，允許他人使用自己的商標。在這種情況下，商標所有人所關注的，主要是自己的商譽。在有可能損及商譽的情況下，商標所有人可以拒絕發(fā)放許可，或者收回已經(jīng)發(fā)放的許可。事實上，世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權協(xié)議第21條即規(guī)定，成員可以確定商標轉(zhuǎn)讓和許可的條件，但不得采用商標強制許可的制度。這表明，即使商標所有人拒絕許可，或者收回已經(jīng)發(fā)放的許可，也不會構成商標權的濫用。商標權難以濫用，還與商標的功能密切相關。具體說來，商標的作用是把某一市場主體的商品或服務與其他市場主體的同類商品或服務區(qū)別開來。這就意味著，就某一種類的商品或服務來說，市場上往往會有許多個競爭者，或者不同的商標所有人。他們在同類或者類似的商品或服務上使用各自的商標，并與其他市場主體形成競爭。在這種情況下，尋求許可固然可以利用在先商標所有人已經(jīng)積累起來的商譽，獲得一定的市場優(yōu)勢。然而，即使不去尋求許可，或者不能獲得許可，市場主體也可以利用自己的商標進行競爭。優(yōu)勢商標的存在，并不形成商標使用上的壟斷地位，并不排斥在后的競爭者使用自己的商標。反不正當競爭法主要制止假冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取他人商業(yè)秘密等不正當競爭行為，以維護公平公正的市場競爭秩序。其中的假冒，包括對于商標、商號和其他商業(yè)標識的假冒，基本適用于前面有關商標的討論。其中的虛假宣傳，是市場主體對于自己產(chǎn)品、服務或者營業(yè)活動的不實宣傳，而商業(yè)詆毀則是對于他人產(chǎn)品、服務或者營業(yè)活動的不實宣傳。應該說，制止他人虛假宣傳或者商業(yè)詆毀，僅僅是法律規(guī)定的訴訟請求，而非指向某種特定的智力活動成果，如作品、商標或發(fā)明。與此相應，制止虛假宣傳或者商業(yè)詆毀的權利，不同于著作權、專利權或者商標權，是一種不可轉(zhuǎn)讓、不能許可的權利。無論市場主體是否針對他人的虛假宣傳或者商業(yè)詆毀行使訴權，都不存在濫用的可能性。反不正當競爭法還提供對于商業(yè)秘密的保護。不過，反不正當競爭法對于商業(yè)秘密的保護，并非賦予商業(yè)秘密以某種專有權利，而是賦予其所有人以制止不正當競爭的權利。按照這種保護方式，只有當他人以不正當手段竊取了自己商業(yè)秘密的時候，商業(yè)秘密的所有人才可以依據(jù)法律規(guī)定，制止他人的不正當行為。在這里，商業(yè)秘密所有人對于相關的技術秘密或營業(yè)秘密，并不享有類似于專利權那樣的排他性權利。商業(yè)秘密保護中的獨立開發(fā)、反向工程、合法獲得等例外，都說明了這一點。與此相應，即使商業(yè)秘密的所有人拒絕發(fā)放許可，也不會造成權利的濫用。因為，他人可以通過獨立開發(fā)、反向工程等方式，或者通過其他合法途徑，獲得同樣或者同類的技術。事實上，商業(yè)秘密的所有人為了達到保密的目的，往往會慎重考慮是否許可他人使用自己的秘密信息。拒絕許可，并不違背商業(yè)秘密保護的宗旨。當然，如果商業(yè)秘密的所有人在發(fā)放許可的時候，附加了不合理的條件，仍然會構成濫用。但在這種情況下，已經(jīng)屬于技術許可合同的問題，而非知識產(chǎn)權的問題。因為，就商業(yè)秘密的保護而言，所有人僅享有制止他人不正當競爭的權利，而非類似于專利權那樣的排他性權利。(二)知識產(chǎn)權濫用主要是指專利權濫用專利權是人們就某項技術發(fā)明所享有的專有權利。當然，發(fā)明人或者技術發(fā)明的所有人為了獲得專利權，必須向國家專利機關提出申請。同時，有關的發(fā)明還必須符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性和充分披露等法律要件。顯然，并非所有的技術發(fā)明都可以獲得專利權的保護。專利權的保護方式，造成了權利濫用的可能性。這是因為，專利權所覆蓋的技術發(fā)明，是一種技術方案或者技術信息。同時，專利權人對于該項技術發(fā)明所享有的權利是一種排他性的權利。按照這種保護方式，專利權人提出專利申請并獲得授權以后，他人即使獨立開發(fā)了同樣的技術，花費了大量的人力、物力和金錢，也不得進行商業(yè)性的使用。甚至是那些在先做出發(fā)明但沒有申請專利的人，也會在使用該項技術時受到種種限制。這樣一來，如果一項專利技術為某一種產(chǎn)品或者某一個產(chǎn)業(yè)所必須，其他的市場競爭者就不得不尋求專利權人的許可。同樣，如果專利權人拒絕許可，或者在發(fā)放許可的時候提出不合理的要求，就會形成對于專利權的濫用。事實上，國際社會早已意識到專利權濫用的可能性，并且建立了一些防范性的制度，如強制許可和對于許可合同的限制。無論是在保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約和世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權協(xié)議之中，還是在世界各國的專利制度之中，都可以看到這類防止專利權濫用的制度。為了敘述的方便，這里僅以中國為例。先來看防止拒絕許可的濫用。專利法第48條規(guī)定，具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施該項發(fā)明或者實用新型的強制許可。除此之外，專利法第49條還規(guī)定了國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)，或者為了公共利益的強制許可;第49條規(guī)定了前后依存的專利的強制許可。再來看有關許可合同的限制。合同法第329條規(guī)定，非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。根據(jù)最高人民法院于2004年12月發(fā)布的關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第10條，非法壟斷技術、妨礙技術進步的情形包括：限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的開發(fā)或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等;限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似的技術或者與其競爭的技術;阻礙當事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務的數(shù)量、品種、價格、渠道和出口市場;要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必須的技術、原材料、產(chǎn)品、設備、服務以及接受非必須的人員等;不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設備等的渠道或者來源;禁止技術接受方對合同標的技術知識產(chǎn)權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。應該說，無論是專利法有關強制許可的規(guī)定，還是合同法有關技術許可合同的規(guī)定，都涉及了非常廣泛的內(nèi)容。如果稍加比較就會發(fā)現(xiàn)，目前一些論著所列舉的知識產(chǎn)權濫用現(xiàn)象，大多可以通過強制許可的制度和有關技術許可的規(guī)定而加以規(guī)范。事實上，很多大談知識產(chǎn)權濫用的人，對于專利法中的強制許可制度，尤其是合同法和司法解釋中對于專利權濫用的限制，了解并不很多。此外，盡管專利權具有濫用的可能性，但并非很多人想象的那樣大。這是因為，專利局在審查有關的技術發(fā)明是否符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性的時候，主要是從技術發(fā)展的角度而考慮的。至于一項技術發(fā)明獲得專利權以后，能否為權利人帶來經(jīng)濟利益，則是另外一個由市場決定的問題。從這個意義上說，只有那些具有市場價值，可以制造出市場需求產(chǎn)品的專利技術，才存在權利人濫用的可能性。一般認為，能夠制造出市場所需產(chǎn)品的專利技術，大約占整個專利技術的5%甚至更少。即使加上跨國公司交叉許可的那些專利技術，具有市場價值的專利技術，在整個專利技術中所占的比例也不會超過10%。 2如果我們再向前推論一步，在這5%到10%的專利技術中，權利人不顧專利法強制許可制度的威懾而濫用權利，或者不顧合同法和司法解釋中的相關規(guī)定而濫用權利，其比例應當是少之又少的。至少到目前為止，中國還沒有發(fā)生過一起請求強制許可的事例。 3至于不顧合同法和司法解釋的相關規(guī)定，強行與被許可人簽訂濫用專利權的合同，也應當有統(tǒng)計學上的數(shù)字加以支持。否則，一味夸大專利權濫用的可能性，甚至將專利權濫用的可能性上升為知識產(chǎn)權濫用的寬泛命題，就會失之偏頗。(三)隨意主張權利并非濫用知識產(chǎn)權很多人在談及知識產(chǎn)權濫用的時候，還提到隨意主張權利和濫用訴權。對于這個問題，也應當進行具體分析。先來看隨意主張權利。一般說來，如果知識產(chǎn)權所有人認為競爭對手侵犯了自己的權利，如專利權、商標權或者著作權，可以在充分評估自己權利和對方行為的基礎上，要求對方停止侵權，甚至發(fā)出訴訟威脅。與此相應，接到警告信的一方，也應當仔細研究對方權利的有效性和自己的行為，確定自己是否有可能侵權，進而做出相應的回應。顯然，這是競爭過程中的正常做法，不屬于濫用知識產(chǎn)權。即使在競爭對手看來，權利人所主張的權利帶有明顯的瑕疵，例如實行新型專利權，他也無權阻止。因為，有關的知識產(chǎn)權是否具有瑕疵，包括是否真實有效，是一個通過法律程序解決的問題，而非競爭對手主觀認定的問題。任何一個市場主體，都無權宣告他人的知識產(chǎn)權無效。如果知識產(chǎn)權所有人采取商業(yè)騷擾的手法，向競爭對手的客戶、供應商、銷售商發(fā)出信息，宣稱競爭對手侵犯了自己的知識產(chǎn)權，則屬于商業(yè)詆毀。因為，競爭對手是否侵權，是一個由法院決定的事情，而非權利人或者原告可以決定的事情。在法院作出判決之前，任何人不得隨意宣稱競爭對手侵犯了自己的知識產(chǎn)權。與此相應，受到傷害的一方，完全可以依據(jù)反不正當競爭法的相關規(guī)定，對散布謠言者提起訴訟。顯然，通過各種渠道隨意宣稱競爭對手侵權，屬于商業(yè)詆毀和不正當競爭，而非知識產(chǎn)權濫用。再來看隨意提起侵權訴訟。應該說，當知識產(chǎn)權所有人認為他人侵犯了自己的知識產(chǎn)權，可以依據(jù)法律程序提起侵權訴訟。這屬于正當?shù)暮秃戏ǖ淖龇?。但如果在沒有充分證據(jù)的情況下隨意提起訴訟，并由此而達到干擾對方正常經(jīng)營的目的，那就屬于騷擾性訴訟了。很多人認為，騷擾性訴訟屬于知識產(chǎn)權濫用。這種說法并不準確。因為，訴權是訴訟法上的權利，并不必然與知識產(chǎn)權相聯(lián)系。濫用訴權，同樣存在于其他民事權利領域中，如人身權和物權等等。從民事權利的角度來說，訴權一方面依賴于某一具體的實體性權利，另一方面又是一項相對獨立的程序性權利。從這個意義上說，即使人們想對濫用訴權加以限制，也屬于程序法的問題，而非知識產(chǎn)權法的問題。根據(jù)國外的情形，法律并不明文禁止濫用訴權。例如在美國，一位大學生曾經(jīng)以學校沒有把自己培養(yǎng)成為具有聰明、智慧、誠實、正義、勇敢、美麗等品質(zhì)的學生為由，數(shù)次將哥倫比亞大學告上法庭。盡管這在很多人看來是一件騷擾性訴訟，但上訴法院還是不厭其煩地依據(jù)相關的事實和法律，駁回了該學生的訴訟。 4事實上，如果民事訴訟法要明文限定濫用訴權的話，不僅涉及到如何界定濫用的問題，而且有可能影響公民對于訴權的行使。從這個意義上說，即使發(fā)生了侵犯知識產(chǎn)權的隨意訴訟，法院也只能依據(jù)相關的事實和法律規(guī)定，駁回原告的侵