買賣合同司法解釋的理解與適用(王利明).doc

買賣合同司法解釋的理解與適用王利明中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師主持人：尊敬的各位老師、同學，大家晚上好！歡迎來到本次民商法前沿論壇暨華潤雪花論壇。今天我們很榮幸地邀請到了尊敬的王利明老師來為大家做一場名為“買賣合同司法解釋理解與適用”的報告。同時我們也邀請到了中國人民大學法學院副院長王軼老師、石佳友老師、張勇凡老師、朱虎老師來對王老師的報告進行評議。讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來！（掌聲）下面有請王老師開始本次演講！王利明教授：各位老師、同學晚上好！2012年3月31日，最高人民法院頒布了最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱買賣合同司法解釋），這個司法解釋是合同法領(lǐng)域里繼合同法司法解釋（一）與合同法司法解釋（二）之后的第三個非常重要的有關(guān)合同法的司法解釋。它的內(nèi)容比前兩個更為豐富，涉及的問題更多、更復(fù)雜。我個人認為，除了這一次講座之外，我們還需要進行認真的學習、領(lǐng)會。有必要的話我們還會多做幾次講座，邀請司法解釋的起草者和各位老師針對這個解釋一起來做一些解讀?，F(xiàn)在我們國家的很多地方，民事案件的數(shù)量都超過了案件總數(shù)的90%。而民事案件里面，大部分都是合同案件。合同案件之中里面最典型的還是買賣。所以認真地領(lǐng)會好這個司法解釋，不僅可以加深我們對合同法的理解，而且對從事實務(wù)工作也非常重要。首先，我想談一下這個解釋的積極作用。這個司法解釋有非常重要的積極作用，主要表現(xiàn)在：第一，貫徹了鼓勵交易的立法宗旨，對促進經(jīng)濟的發(fā)展會起到非常重要的積極作用。鼓勵交易的原則是合同法起草所秉持的非常重要的原則。只有鼓勵交易才能促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。市場本身就是由無數(shù)的交易組成的，交易越繁榮，市場越繁榮。合同法是創(chuàng)造財富的法，而侵權(quán)法和物權(quán)法主要是保護財產(chǎn)的法。創(chuàng)造財富如何體現(xiàn)？我認為，其中一個重要的途徑就是鼓勵交易，通過鼓勵交易來創(chuàng)造財富。在這個解釋中，有多個條款，比如第1條確認，在沒有書面合同情況下，如果當事人一方有收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等證據(jù)，也可以證明合同關(guān)系的存在。這對法院是一個重要的指導(dǎo)，法院不能再像過去一樣，一旦沒有書面合同，就不愿認真了解是否存在口頭合同，在這種情況下應(yīng)直接宣告合同不成立。現(xiàn)在只要有這些證據(jù)，也可以證明合同存在。這就有利于鼓勵交易。第2條第一次承認了預(yù)約合同的效力，目的也是在于鼓勵交易。第二，尊重合同自由。合同自由是合同法的精髓，是意思自治在合同法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。市場經(jīng)濟所要求的合同法必須全面貫徹合同自由的合同法。這個精神在合同法中體現(xiàn)得非常充分。而在這個解釋中，很多地方也充分體現(xiàn)了合同自由的精神。比如解除合同后違約金條款依然有效的規(guī)定，其本意就是尊重當事人關(guān)于違約金的約定，體現(xiàn)的還是合同自由的精神。第三點，有利于彌補合同法的不足，填補合同法的漏洞。這一點在解釋中表現(xiàn)得很充分，比如合同法根本沒有加以規(guī)定的預(yù)約合同，還有第18條、19條關(guān)于異議期間的規(guī)定、所有權(quán)保留的具體適用，還有第38條關(guān)于分期付款到底分幾次才能認定為分期。在合同法起草時，這個問題被認為是太過具體，有關(guān)的糾紛也不多，因此，合同法就回避了該問題，而將其留給司法解釋來解決。但是司法解釋一直沒有解決這個問題，可以說是一個法律漏洞。這次這個司法解釋填補了這些漏洞，彌補了合同法的不足。第四點，總結(jié)了審判實踐中有益的經(jīng)驗，確立了一些重要的裁判規(guī)則。例如，第1條以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等單據(jù)來確立合同關(guān)系，就是因為實踐中大量的情況是一方當事人手中只拿到了發(fā)票，但能否據(jù)此認定合同關(guān)系的存在？解釋通過總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，確認這個也可以作為合同的依據(jù)，我認為這對法院的裁判提供了重要的指導(dǎo)。買賣合同司法解釋的優(yōu)點很多，我就不一一列舉了。今天談的重點是針對解釋中所存在的一些值得商榷的地方，對此，我想提一點個人看法，大家可以共同討論。但是，我的本意并不是說這個解釋不好，也不是批評，主要是將值得商榷的地方提出來，我們大家一起深入討論，通過爭鳴使相關(guān)問題能夠得到進一步的探討。（一）關(guān)于無權(quán)處分的效力大家知道，無權(quán)處分在實踐中經(jīng)常發(fā)生。合同法51條把它確定為效力待定的行為。例如，我將手機借給別人，結(jié)果他未經(jīng)我的許可把手機賣給了其他人，這就是典型的無權(quán)處分。按照合同法51條的規(guī)定，必須由真正的權(quán)利人追認或者無權(quán)處分人事后獲得處分權(quán)，否則合同就是無效的。在追認之前，合同效力處于待定的狀態(tài)。對此，我想解釋一下，其實合同法51條在最后一稿之前后面還有一句話，就是“受讓人是善意的除外”，好幾稿都一直有這個意思，但是最后的時候把它刪掉了。主要原因就是考慮到有關(guān)善意的問題要在物權(quán)法中規(guī)定，合同法沒有必要寫得太多，否則就把物權(quán)法的內(nèi)容都概括進去了。但是，51條出來之后，一直受到批評。因為如果受讓人在善意的情況下，真正權(quán)利人不追認，合同是無效的。合同無效，善意受讓人無法要求無權(quán)處分人承擔違約責任，只能要求其承擔締約過失責任。這樣一來對善意買受人的保護非常不利。因為締約過失就是賠償信賴利益損失，賠償?shù)姆秶浅Ｓ邢蕖?1條也因為這個原因一直受到批評。但是，在物權(quán)法通過之后，物權(quán)法第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，確立了在善意買受人已經(jīng)支付價款并且交付或辦理登記手續(xù)的情況下，受讓人基于善意取得可以取得標的物所有權(quán)。在善意取得的情況下，這個合同是有效的。這就意味著物權(quán)法關(guān)于善意取得的規(guī)定已經(jīng)彌補了合同法51條沒有充分保護善意買受人的缺陷。當然，這個問題也是一直有爭議。很多人認為，物權(quán)法和合同法都是平行的法律，為什么物權(quán)法的規(guī)定可以修改合同法的規(guī)定？這個問題是有爭議的，這里我也想給大家講一下。大家有興趣可以看看我的合同法研究以及有關(guān)的文章，里面討論過這個問題。這里我想從體系解釋的層面，把合同法51條和物權(quán)法106條作為一個整體來進行解釋。這樣我們就會發(fā)現(xiàn)，合同法51條規(guī)定的是所有類型的無權(quán)處分的形態(tài)，而物權(quán)法針對的則是特殊類型的、可以適用善意取得的無權(quán)處分。因此，物權(quán)法的規(guī)定是特別規(guī)定，合同法的規(guī)定是一般規(guī)定。這時作為特殊規(guī)定的物權(quán)法規(guī)則，應(yīng)優(yōu)先于合同法51條針對所有無權(quán)處分行為的一般規(guī)則。從這個意義上說，善意取得應(yīng)當優(yōu)先于合同法51條來適用。這樣我們就可以發(fā)現(xiàn)，善意的買受人其實已經(jīng)通過善意取得制度的確立獲得了一定的保護。但是，即使如此解釋，在司法實踐中仍然存在著疑問，就是說即便物權(quán)法106條確認了善意取得制度，但是買受人即使是善意的，如果沒有支付價款，或者沒有辦理交付或登記手續(xù)，仍然不能獲得善意取得的保護，此時按合同法51條合同還是無效的。因為這個原因，所以就產(chǎn)生了買賣合同司法解釋第3條的規(guī)定，即“如果當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效，人民法院不予支持”。這就是說，當事人在法院以無權(quán)處分請求合同無效的，法院不予支持。那么從反面解釋來推論，我的理解就是在無權(quán)處分的情況下，合同都是有效的，即使真正權(quán)利人沒有追認。首先我們應(yīng)該肯定，第3條出發(fā)點和初衷就是為了解決我們剛才講的對善意買受人的保護。這個想法是很好的。同時，我們也應(yīng)該承認，第51條在保護善意買受人方面的確存在很大的不足，即使物權(quán)法已經(jīng)做適當?shù)膹浹a，但是仍然還是不夠的。那么，問題就在于，為了保護善意買受人，是否有必要把所有無權(quán)處分都確認為有效？這個問題就需要討論了。按照現(xiàn)在的第3條的反面解釋，無權(quán)處分行為實際上都是有效的，合同法51條的規(guī)定也實際上被廢止。甚至我認為，效力待定這種行為實際上已經(jīng)不存在了。這是對合同法理論的重大突破。今后的合同法課程可能都不能再講效力待定了。我覺得，必要的突破、創(chuàng)新是對的，合同法有漏洞的話也應(yīng)該填補，關(guān)鍵是這種根本性的改變是不是非常合理？我認為需要探討。起草者主要是用物權(quán)行為的理論來進行解釋，也就是要區(qū)分處分行為和負擔行為。訂立無權(quán)處分合同只是一種債權(quán)行為，而移轉(zhuǎn)所有權(quán)是一個處分行為，所以沒有處分權(quán)只影響物權(quán)行為的效力，導(dǎo)致物權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但是不影響合同的效力。針對這一點，我想談幾點看法。第一點，我認為不管第3條把所有的無權(quán)處分行為確定為有效是不是必要，都不能也不應(yīng)當用物權(quán)行為理論來進行解釋。這是因為物權(quán)法在制定時，針對物權(quán)行為理論已經(jīng)討論了很多次了。立法者從全國人大法工委到有關(guān)的參與者，都明確表示物權(quán)法沒有采納物權(quán)行為理論。我在德國慕尼黑和德國教授討論物權(quán)行為理論時，一位教授告訴我，他正在慕尼黑講物權(quán)法的課程。他給學生出了一道題：拿10歐元買10個面包圈，一共訂立了多少個合同？若用物權(quán)行為理論來回答，沒有一個能回答得了。后來有一個學生說訂了11個合同，因為按照物權(quán)行為理論，物權(quán)合同和債權(quán)合同是分開的。首先要訂立一個購買面包圈的債權(quán)合同。然后要基于物權(quán)契約和交付行為才能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)。因為按照物權(quán)行為理論，僅僅有一個債權(quán)合同要求購買面包圈，只是形成了一個購買面包圈的債權(quán)合意，但是不能移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)。要移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)，首先要有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意，也就是一個物權(quán)合同；還要再有一個交付行為。每一次要交付一個面包圈的時候，事先都要有一個物權(quán)契約。這樣買10個面包圈要交付10次，就要有10個物權(quán)合同。加上債權(quán)合同就是11個。但是教授說至少13個，因為交付價金也是一個合同。另外最后還要找2毛錢。如果你跟賣面包圈的人說，我們訂立了13個合同，他一定會說你腦子出毛病了。物權(quán)行為理論不能說沒有道理，它有它的道理。但是從全世界范圍來看，可能沒有幾個國家接受這個理論。那位教授跟我講，主要原因是德國人自己都搞不明白，怎么讓外國人接受這個理論呢？物權(quán)行為的最大的問題就在于將簡單的問題復(fù)雜化，而且是過于復(fù)雜化。所以在歐洲統(tǒng)一私法的過程中，德國的物權(quán)行為理論不能為大家所接受，這也是一個主要原因。我國物權(quán)法確實沒有采納這個理論，更沒有這個必要用這個理論來解釋無權(quán)處分行為，毫無必要。據(jù)我了解，臺灣民法雖然受物權(quán)行為理論影響，但仍將無權(quán)處分當作是效力待定行為，因為民法學家大多認為無權(quán)處分都有效可能行不通。第二點，確認或宣告所有的無權(quán)處分行為都有效，就意味著不必要區(qū)分買受人的善意和惡意了。這個我認為可能也是有問題的。在無權(quán)處分的情況下，保護善意買受人對保護交易安全還是有意義的。但如果所有買受人不管善意惡意都要予以保護，都要通過確認合同有效的方式來進行保護，我認為法理的基礎(chǔ)是欠缺的。例如，某集體經(jīng)濟組織擅自將為國家所有的島嶼出售給他人，其行為構(gòu)成無權(quán)處分，但該無權(quán)處分行為應(yīng)當被宣告無效。尤其是在惡意的情況下，更不能使該行為有效。第三點，即便是買受人是處于善意的情況下，是不是都要通過確認合同有效的方式來保護買受人？我覺得也是值得探討的。首先就是對于一些貴重物品，或是有紀念意義的物品的出售。如果允許合同有效，即便買受人是善意的，比如一個祖?zhèn)髡鋵?，對別人沒有特殊意義但對我卻有特殊紀念意義。這時我將該珠寶借給他人看一下，結(jié)果他偷偷賣掉了。假如還沒交付時我發(fā)現(xiàn)了，我能不能阻止其交付？從所有權(quán)理論上講，此時我們兩個之間仍然還是借用合同關(guān)系，所有權(quán)沒有因為借用而移轉(zhuǎn)，我依然享有對物的支配權(quán)。在這種情況下，我認為從所有權(quán)原理出發(fā)，我完全可以基于所有權(quán)的效力要求返還，來制止物的交付。但現(xiàn)在如果確認所有無權(quán)處分合同都是有效的，就給予了買受人請求交付的權(quán)利，因為合同既然有效，就可以要求履行，出賣人也有交付的義務(wù)，而交付的結(jié)果就是使得物的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，所有權(quán)的效力不僅不能得到體現(xiàn)，而且最嚴重的就是會導(dǎo)致我無法再追及到這個特定物。加入這個物不是特定物，市場上可以找到替代物，這個損失可能還小，畢竟可以用賠償?shù)姆椒▉韽浹a損失。但是如果是特定物，無法通過市場尋找到替代品，也無法通過賠償?shù)姆椒ㄊ箵p失得到補救。這種情況下為什么非要讓他們繼續(xù)交付，而不制止他要求他返還呢？我覺得從效力層面上講，如果此時發(fā)生轉(zhuǎn)讓甚至再次轉(zhuǎn)讓，所有人要尋求返還原物、恢復(fù)原狀，將會付出更大的代價。因為再轉(zhuǎn)移的情況下，追及的可能性就微乎其微了，要求返還的費用也越來越高。因此與其這樣，還不如一開始就不要簡單地說合同就是有效的，效果是不是會更好？第四點，這種做法在實踐中處理案件不一定合理。在無權(quán)處分他人的土地使用權(quán)等不動產(chǎn)情形，由于不動產(chǎn)存在升值空間，或者該不動產(chǎn)具有特定用途，在無權(quán)處分行為發(fā)生之后，權(quán)利人并不希望通過損害賠償獲得救濟，而希望通過行使物權(quán)請求權(quán)獲得原物的返還，此時如果允許所有合同有效，則可能會對權(quán)利人行使物權(quán)請求權(quán)造成妨礙。例如，某一共有人擅自無權(quán)處分共有的房產(chǎn)，其他共有人已經(jīng)在該房屋內(nèi)長期居住，如果允許該無權(quán)處分行為有效，受讓人就可能基于其享有的物權(quán)而要求其他共有人搬出該房屋，影響他們的正常居住。所以我認為，合同法第51條把所有無權(quán)處分行為都交給真正權(quán)利人追認，確實過于太僵化，不利于保護善意買受人?，F(xiàn)在來了個徹底顛倒，全部宣告為有效，就又走到另一個極端上去了。這是我想說的第一點。（二）關(guān)于一物數(shù)賣的問題。一物數(shù)賣是實踐中經(jīng)常發(fā)生的一種違約行為，尤其是在房價急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子，一物數(shù)賣的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。就這一套房子，開發(fā)商賣給了張三、李四、王五，同時賣給了三個人，究竟哪一個合同應(yīng)當受到保護？房子最終應(yīng)該給誰？這個問題一直困擾著我們的司法實踐和學術(shù)界。這次買賣合同司法解釋第9條試圖解決這個問題。我認為這個出發(fā)點很好，其目的就是從根本上確立一個解決問題的標準，為法官判案提供一個統(tǒng)一的尺度。第9條確立了三個標準：第一個標準是以交付為準，交付給誰，就優(yōu)先保護誰，所有權(quán)就實際移轉(zhuǎn)給誰。第二個標準就是支付價款標準，按照第2款的規(guī)定，如果都沒交付，看誰先付了款，合同就優(yōu)先保護誰，所有權(quán)也可以相應(yīng)地發(fā)生移轉(zhuǎn)。第三個標準就是如果大家都沒付款，就以合同成立的時間先后來判斷，合同成立在先的先受到保護。對于這三個判斷標準，首先我認為交付標準是正確的，不僅符合合同法理論，也符合物權(quán)法理論。原因就在于對動產(chǎn)來說，交付本身就是公示方式。物權(quán)法、合同法都確立了交付移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)則。所以對于動產(chǎn)而言，交付實際上已經(jīng)移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，當然就應(yīng)當保護了。即使對于不動產(chǎn)，我認為交付也應(yīng)當優(yōu)先保護，因為發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有本身已經(jīng)具有了物權(quán)效力，而其他合同當事人享有的還僅僅只是債權(quán)，因此當然可以對抗其他債權(quán)人。所以第一個標準應(yīng)當說是正確的。但是第二個標準我認為就有爭議了。有不少學者認為，支付價款本身只是一個事實行為，事實行為無法改變權(quán)利屬性。而且支付與否完全是合同當事人之間的事務(wù)，第三人無法了解。在僅僅屬于當事人內(nèi)部事務(wù)的情況下，并不影響債權(quán)的屬性，所以仍然是一個債權(quán)。而且在實踐中，支付價款的問題本身很難操作，如何判斷哪一個價款支付在先？如果是轉(zhuǎn)賬還好辦一點，支付現(xiàn)金就很難講了，無法取證。不過我覺得，支付價款的標準勉勉強強也還說得過去，理由主要有兩個，首先是支付價款畢竟是一個履行合同的行為，尤其是在支付了全部價款，合同全部履行完畢情況下，當事人應(yīng)該取得一個比其他沒有履行合同的債權(quán)人更為優(yōu)先的權(quán)利。這個說法從權(quán)利義務(wù)對等性上來講，還是有道理的。其次，支付價款如果通過轉(zhuǎn)賬，還是能夠取得證據(jù)，證明時間的先后的。畢竟通過銀行轉(zhuǎn)賬，時間還是能查得到的。所以我覺得第二個標準應(yīng)該說也還可以成立。關(guān)鍵是第三個標準，我認為是有比較大的問題的。以時間先后來判斷合同是否應(yīng)當受到保護，應(yīng)該說存在著幾個非常值得商榷的問題。首先，以成立時間在先來要求獲得保護，不符合債權(quán)平等原則。因為債權(quán)本身是一種平等的權(quán)利，不具有對世性，任何債權(quán)都沒有對抗第三人的效力。以合同成立在先就應(yīng)該權(quán)利在先，那就意味著普通債權(quán)也享有對抗第三人的效力，也具有排他的效力。這樣一來，就打亂了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基本原理，實際上是通過司法解釋把權(quán)利的屬性都改變了。這個就值得商榷了。債權(quán)平等原則是不可動搖的，是破產(chǎn)法的基礎(chǔ)，也是債法最基本的原則，完全改變就值得商榷了。第二，從合同法原理來看，成立不等于生效，也不等于當然受到保護。合同本身可能還有效力瑕疵，或者條件尚未成就，并非當然受到保護。比如條件可能需要很長時間才成就，合同才生效；另外的有可能成立晚一點，但是生效時間早，這時應(yīng)當以哪一個為標準？第三，從市場機制來看，在市場競爭的情況下，允許不同的買受人出價，其實是符合競爭原則和效率原則的。盡管訂約晚，但是出價高，這就意味著他很可能是對物能夠更有效率的利用的人。如果我們保護這個合同，把物移轉(zhuǎn)給他，這就意味著能夠使他更有效率地利用這個物，這是符合效率原則的。法經(jīng)濟學的基本原理就是在多個人出價的情況下，貨物應(yīng)當給到出價更高的人的手上，這樣才能最有效率地利用這個物。第四，我認為，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致虛構(gòu)合同。出賣人和買受人完全可以倒簽合同，實際上沒有解決問題，相反使得問題更加復(fù)雜。因此我覺得，這個第三個規(guī)則毫無必要。出現(xiàn)了前兩種情況，完全可以交給法官自由裁量來決定，沒有必要非要來一個合同成立在先的規(guī)則。(三)船舶、航空器等特殊動產(chǎn)物權(quán)變動所謂特殊動產(chǎn)，主要指船舶、航空器、機動車這三類，當然也不限于這三類。首先，我想解釋一下物權(quán)法24條明確規(guī)定船舶、航空器是特殊的動產(chǎn)。特殊動產(chǎn)的特殊性就在于，其在交易中因?qū)嵭械怯泴怪髁x，因而，在公示方法上必然與一般的動產(chǎn)公示方法存在不同。也就是說，當事人既可以采取登記，也可以采取交付的方法進行公示。然而，交付和登記究竟產(chǎn)生何種效力？對此，我國物權(quán)法并沒有予以明確，學界對此形成了三種不同的看法：一是合同生效說。二是交付說。三是登記說。我認為，在當事人既沒有辦理登記，也沒有實際交付的情況下，當事人之間存在的是單純的債的關(guān)系，而沒有到達履行實物交付環(huán)節(jié)，也沒有進入到物權(quán)領(lǐng)域。無論買受人是否支付了價金，以及支付價金的多少，都不應(yīng)當導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動。例如，某造船廠建造了一艘萬噸貨輪，先后轉(zhuǎn)讓給了數(shù)個買受人，有的已經(jīng)交付了定金，有的已經(jīng)交付了部分價款，但在該船只尚未建造完畢也無從交付和登記的情況下，當事人因一物數(shù)賣而發(fā)生爭議。此時，應(yīng)當認為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而沒有發(fā)生物權(quán)法上的爭議。因為任何買受人都沒有取得交付或登記，標的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動。從公示的角度而言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產(chǎn)生公示的效力。所以，該案仍然屬于買賣合同糾紛。既然交付并非特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一方式，因此，不能簡單地認為，交付就是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。也不能認為，登記只是使得已經(jīng)因交付而發(fā)生的物權(quán)變動發(fā)生對抗效力而已，或者說登記只是對抗要件。其實，生效要件與對抗要件的區(qū)別，只有從兩種不同的物權(quán)變動模式的角度觀察才有現(xiàn)實意義。依據(jù)我國物權(quán)法第9條第1款的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”可見，在不動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，如果一個買受人已經(jīng)辦理了登記，則其確定地取得不動產(chǎn)所有權(quán)。而如果區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動和特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，則生效要件與對抗要件的區(qū)別就是有意義的。但是，如果僅僅考察特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。這就是說，對于一般動產(chǎn)而言，交付是生效要件；而對于特殊動產(chǎn)而言，不能簡單地認為交付是生效要件。因為法律允許以登記作為物權(quán)變動的要件，從而使得交付的公信力減弱。依據(jù)物權(quán)法第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！边@就意味著，不能將其作為一般動產(chǎn)而適用一般的交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，也不能將交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。我認為，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，特殊動產(chǎn)既可以交付方式，也可以登記方式作為物權(quán)變動的生效要件。買賣合同司法解釋第10條規(guī)定：出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持”。這就確立了特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中交付優(yōu)先于登記的規(guī)則。第10條確立交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，該規(guī)則顯然降低了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，不利于鼓勵當事人辦理登記，也不利于行政機關(guān)加強對于特殊動產(chǎn)的管理。從比較法上來看，許多國家對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動都引入了登記的方法。這主要是因為登記的公信力要明顯高于占有的公信力，因為登記是由國家機構(gòu)作為獨立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因為登記機關(guān)要進行必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實性和可靠性。登記通過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當代，第三人可以較低成本進行調(diào)查，此外，登記機關(guān)的責任機制也為當事人提供了有效的法律保障。如果認為在特殊動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，則已經(jīng)取得占有的當事人往往不會去辦理登記，因為即便其他買受人辦理了登記，也無法對抗其權(quán)利。這顯然與設(shè)立特殊動產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。當然，我們所說的登記優(yōu)先于交付規(guī)則應(yīng)當僅僅適用于善意的登記權(quán)利人，因為依據(jù)法律不保護惡意原則，惡意的登記權(quán)利人不應(yīng)當受到保護。我認為，就特殊動產(chǎn)物權(quán)變動而言，應(yīng)當采善意的登記權(quán)利人應(yīng)當優(yōu)先于已交付的買受人的規(guī)則，從這個意義上說，登記應(yīng)當優(yōu)先于交付。采該規(guī)則除了上述原因之外，還有如下幾點理由：第一，有利于解決特殊動產(chǎn)物權(quán)變動糾紛，確定其物權(quán)歸屬。如前所述，正是因為特殊動產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)利人的個體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的特殊動產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風險交通事故以及在發(fā)生特殊動產(chǎn)侵權(quán)事故時確定責任主體，國家有義務(wù)通過登記的方法來明確特殊動產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。然而，交付較之登記具有天然的缺陷，其無法準確地判斷實際所有權(quán)。一是交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，第三人往往難以知曉，盡管交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較弱。二是交付所表征的權(quán)利不具有完整性和清晰性。從實踐來看，當事人交付標的物的原因復(fù)雜，占有人究竟基于何種權(quán)利而占有該物，其權(quán)利的內(nèi)容和具體范圍如何，都無法通過占有得到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法實現(xiàn)公示的效果），也無法進行準確的查詢。交付僅僅是一種社會現(xiàn)實，受到時間和空間的很大限制，第三人雖然可以進行核查，但所需成本太高。所以，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，仍然無法解決一物數(shù)賣的糾紛。因為已經(jīng)占有標的物的權(quán)利人要辦理登記，就必須先將登記權(quán)利人的登記涂銷，而這又會引發(fā)新的爭議。第二，有利于維護交易安全，保護善意買受人。在特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的情形下，善意買受人的保護是法律關(guān)注的核心問題之一。而善意買受人的保護首先取決于財產(chǎn)權(quán)利的明晰。較之于交付而言，登記更有利于保護善意第三人。畢竟，登記的權(quán)利記載明確，而且因為是國家公權(quán)力機關(guān)負責辦理登記，其不僅在必要的時候要進行實質(zhì)審查而且要對登記錯誤承擔賠償責任，因而登記具有較強的公信力。而占有的方式具有多種，以其作為效力十分強大的公示方法，將使得不同的當事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)利，不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會使第三人無法了解真實的權(quán)利狀況，危及交易安全。第三，有利于提高交易效率。從公示方法的角度來看，登記更符合效率原則。一方面，特殊動產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運行，會多次發(fā)生占有主體的變更。如果沒有登記作為其確權(quán)依據(jù)，而僅以交付為標準，往往會發(fā)生爭議，影響確權(quán)的效率。而登記因為是在國家公權(quán)主體機關(guān)進行的，其具有較強的公信力，有助于明確權(quán)屬，避免爭議的發(fā)生。例如，在德國，對于已經(jīng)登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權(quán)利人即推定為真實權(quán)利人。通過法律行為取得船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)或者船舶用益權(quán)的人，為了其利益，船舶登記簿的內(nèi)容被視為正確，但對登記正確性的異議也被登記簿登記的或者受讓人明知登記非為正確的除外。 1在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為標準認定權(quán)屬，可以有效減少當事人的爭議 2。另一方面，特殊動產(chǎn)物權(quán)變動僅以交付為標準，也會導(dǎo)致交易成本的增加。因為通過占有進行物權(quán)的公示是比較有限的，往往難以清晰準確地反映標的物之上物權(quán)歸屬。因此，交易相對人無法從占有中判斷真正的權(quán)利人，其要充分掌握標的物之上的權(quán)屬狀況就必須進行認真的調(diào)查或查詢，也要為此付出高昂的費用。而登記可以清晰準確地記載標的物之上的權(quán)屬狀況，通過查閱登記了解物的權(quán)利歸屬也是比較便捷的。第四，有利于防止欺詐行為。嚴格地說，一物數(shù)賣本身就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。從立法的價值取向而言，應(yīng)當盡可能地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。然而，如果采納交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，其結(jié)果必然形成一種導(dǎo)向，即鼓勵當事人不辦理登記。如此一來，將會使占有人更容易進行一物數(shù)賣，其結(jié)果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。而如果采取登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會鼓勵當事人辦理登記，在辦理登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權(quán)利的移轉(zhuǎn)，從而不再與出賣人進行交易，可以大大減少一物數(shù)賣的發(fā)生。所以，就特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動而言，原則上應(yīng)當采取善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已經(jīng)占有標的物的買受人的規(guī)則。買賣合同司法解釋第10條確認的“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，仍有待于進一步完善。這里，我想談一下對登記對抗模式的具體理解，然后結(jié)合買賣合同司法解釋談一點我的看法。首先，登記對抗的第一個特點就在于登記不是強行性義務(wù)，是不是要辦理登記完全可以由當事人自行決定，法律不做干涉。如果一旦辦了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權(quán)變動的效力；如果不辦登記法律也不干預(yù)。這與登記要件主義是一個很大的區(qū)別。因為登記要件模式中，辦理登記是當事人的一項法定義務(wù)。比如說房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當事人負有辦理登記的義務(wù)，必須辦理登記。為什么對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)，法律沒有強行規(guī)定辦理登記？主要原因就是這些特殊動產(chǎn)流動性太大，甚至在不同國家之間流動，辦理登記很難，不知道在哪個國家來辦，費用太高，查詢也很困難。而且對于這些特殊動產(chǎn)而言，權(quán)利人往往可以通過有效的占有來控制。不像其他動產(chǎn)可以被其他人占有，這種動產(chǎn)難以被別人輕易占有，通常都是被權(quán)利人牢牢占有著。因此即使沒有登記，占有和登記在大多數(shù)情況下是可以重合的。所以一般不會發(fā)生太大的爭議。正是因為這個原因，法律沒有強行規(guī)定必須登記。第二個點，我個人理解，在登記對抗情況下，標的物如果需要交付的，也還要實際交付。登記對抗并非說不需要交付，因為進入物權(quán)領(lǐng)域之后，沒有交付單純是一個合同，還是一個債的關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。即使是在登記對抗模式下，也有一個交付的問題。第三點，受讓人取得物權(quán)的情況下，具有一定的對抗性。這個對抗性我的理解主要是兩個方面，一是登記對抗的情況下沒有辦登記，受讓人因為交付取得的物權(quán)也是一種物權(quán)，但是這種物權(quán)它的效力是比較低的，我把它稱為有限的物權(quán)。和完全的物權(quán)相比，它不具有完全的物權(quán)的效力。它的效力主要體現(xiàn)在兩個方面，第一個它可以對抗轉(zhuǎn)讓人，因為登記對抗的效力主要發(fā)生在當事人之間。他人把機動車賣給我，盡管沒有辦登記，但出賣人不能事后說沒有辦登記，要求取回來。一旦交付之后按照登記對抗主義，我取得的這個物權(quán)也是一種物權(quán)。這個物權(quán)可以直接對抗原轉(zhuǎn)讓人，不能隨便取回。這個物我已經(jīng)對它享有物權(quán)，不是一個債權(quán)了。另一方面，它不得對抗善意的第三人，但可以對抗惡意的第三人。如果買受人是惡意的，那么仍然可以對抗。這個惡意就是不知道或不應(yīng)當知道物權(quán)變動。我們現(xiàn)在重點就要討論，在登記對抗模式下，要發(fā)生物權(quán)變動也得交付。交付和登記是什么關(guān)系？如果同樣是一輛機動車或者船舶，分別轉(zhuǎn)讓給了兩個人。一個人交付了，另外一個沒交付但是辦了登記，已經(jīng)把所有權(quán)過戶給他了，這時法律上就遇到一個難題，就是究竟應(yīng)該保護登記的權(quán)利人，還是應(yīng)當保護交付后占有的權(quán)利人？哪一個應(yīng)當優(yōu)先獲得保護？我認為，在登記對抗的模式下，已經(jīng)通過交付取得物權(quán)的權(quán)利人不能對抗善意的登記權(quán)利人，所以從這個意義上理解，登記仍然優(yōu)先于交付。（四）違約金和合同解除的關(guān)系。合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也是一直有爭議的問題。我想首先談一個觀點，一旦合同生效，違約金條款自然生效。合同法一直堅持一個原則，就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得被宣告為無效，除非宣告整個合同無效。法院物只能調(diào)整違約金的數(shù)額。問題是在合同被解除的情況下，即合同因當事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同已經(jīng)不存在了，違約金條款還是否有效？這是一直有爭議的問題。買賣合同司法解釋第26條確認在解除的情況下，違約金條款仍然有效。我認為這個考慮是有一定作用的，即把違約金當作一種責任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責任，不因合同的解除影響責任的承擔。起草者是從這個理論來做出這個規(guī)定的。但是我個人的看法是，還是應(yīng)當區(qū)分合同的單方解除和雙方解除來分別考慮。在單方解除的情況下，一方根本違約，另一方享有法定解除權(quán)。另一方在行使解除權(quán)時，當然可以同時追究對方的違約金責任，這時違約金作為一種當事人事先的約定當然發(fā)生了效力，因為當事人已經(jīng)違約了。所以我覺得這個規(guī)則還是很合理。問題就是在雙方合意解除的情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了。可能有人認為，因為違約金已經(jīng)生效了所以有效，我認為這樣解釋還是過于簡單了。因為在合意解除的情況下，盡管有一方違約了，雙方要重新達成一個合同來取代以前的的合同。重新達成的合同對雙方的責任也要一并做出安排。在這個安排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時繼續(xù)說違約金條款有效，我覺得可能是有問題的。因為新的合同已經(jīng)取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保留的情況下，不能說它是繼續(xù)有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨立性？我認為違約金條款和仲裁條款還是不同的。仲裁條款本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能說是一個從合同，它不具有獨立性，還是包括在原來合同里的。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達成了一個新的合同來代替它，這個時候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。對于這個問題，我認為應(yīng)該作一個特別的解釋。 （五）關(guān)于違約金的調(diào)整。剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它的數(shù)額。按照合同法第114條的規(guī)定，法院可以在違約金過高或過低時來調(diào)整。其實當初討論這個條款的時候，我一直不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責任應(yīng)當體現(xiàn)私法自治，要求補救的權(quán)利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意要求違約方承擔過重的責任。這是當事人雙方對合同權(quán)利的處分，完全沒有必要通過法院來進行干預(yù)。對方當事人只愿讓他承擔那么點責任，但非要說承擔少了要他多承擔一點，是否有這個必要？是不是干預(yù)得太多了？有人認為，在我國，當事人還不知道怎么訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同，所以給法院一點干預(yù)權(quán)，對維護公平正義有好處。我認為即便過低了，當事人還可以另外請求損害賠償，沒有必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。因為法院調(diào)到多少才算合適，這個也很難把握?，F(xiàn)在過高可以調(diào)整，防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設(shè)定來謀取不正當利益。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約定似乎太高。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補償性的。違約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。過高的標準怎么判斷？合同法司法解釋二第29條確定了違約金超過損失的30%，以這個30%來確定，超過就可以調(diào)整了。這個標準我覺得有一定的道理，問題主要在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請求？還是法院的職權(quán)行為？這個問題確實也有爭議。從比較法來看，法國規(guī)定法官可以通過職權(quán)來調(diào)整。但是我們國家該如何來理解？我個人認為在合同法制定的時候，就是怕引起爭議，所以合同法第114條第2款特別增加了“經(jīng)當事人請求”幾個字。主要原因就在于，立法者認為違約金的調(diào)整不是法官的職權(quán)行為，仍然是屬于當事人的私人利益。愿意調(diào)整就請求，不愿意調(diào)整就是自己處分了自己的利益，法律完全沒有必要干預(yù)。當然，我個人一直認為，調(diào)整的請求可以靈活地來考慮。因為在審判實踐中，法官感到很麻煩的問題往往在于，一個合同糾紛，一開始都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就說請求調(diào)整違約金，因為這就等于承認自己違約了。所以要求當事人在提交答辯狀的時候就提出這個請求確實很難。我是覺得，這個問題我們一直建議法院應(yīng)當通過釋明的辦法來給當事人提示。比如法官可以對當事人解釋，這個案件你差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不是要調(diào)整了。這次司法解釋解決了這個問題。按照買賣合同司法解釋第27條的規(guī)定，如果認為法院認為有必要釋明的，應(yīng)當對主張調(diào)整違約金進行釋明。我認為這個寫法還是很好的，給當事人一個很好的提醒，不要繼續(xù)糾結(jié)于合同違約還是沒違約，有效還是無效。肯定要承擔責任了，就要考慮是否要調(diào)整，所以應(yīng)當提出請求了。但是很遺憾的是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當事人是不是還要請求。這個問題沒有寫出來，而我認為這個恰恰是問題的關(guān)鍵。為什么釋明？釋明的目的就是由當事人提出請求，來滿足合同法第114條第2款的要求。如果釋明之后當事人在一段時間內(nèi)不再提了，意味著你已經(jīng)處分了你的權(quán)利，法院就不考慮了。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？從這里看不出來，至少感覺是不完整的。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當事人來請求。這是我想談的第五個問題。（六）關(guān)于預(yù)約的問題。所謂預(yù)約，又預(yù)備性契約，是指當事人雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實踐中，預(yù)約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。例如，甲乙雙方經(jīng)過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明確規(guī)定，甲愿意購買乙生產(chǎn)的某種特殊型號的鋼材一千噸，一周后簽訂正式書面合同。但在一周后，甲因資金困難而拒絕簽約。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承擔違約責任，但甲認為，既然僅僅只是一個備忘錄，且雙方約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所以，其無需承擔違約責任。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽訂的備忘錄是否屬于預(yù)約？如果構(gòu)成預(yù)約，那么該預(yù)約應(yīng)是正式的合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議。買賣合同司法解釋第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l款承認了預(yù)約的效力，即在締約過程中，如果雙方當事人以認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達成了預(yù)約合同，那么一方當事人未按約定訂立合同的行為就構(gòu)成對預(yù)約的違反，應(yīng)當承擔損害賠償?shù)冗`約責任。尤其需要指出的是，違反預(yù)約的責任不同于締約過失責任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有效的合同，所以，其責任范圍主要是對信賴利益的賠償。而在違反預(yù)約的情況下，由于雙方已經(jīng)達成了有效的合同，因此其責任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同已經(jīng)達成了預(yù)約，故乙有權(quán)請求甲簽訂正式的合同。此種責任形式顯然是締約過失責任所不能包括的。將預(yù)約作為一種獨立的合同，不僅符合當事人的意愿，而且有利于充分保護非違約方的利益。既然當事人已經(jīng)就未來訂立合同達成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是已經(jīng)形成了正式的合同關(guān)系，所以應(yīng)當適用違約責任而非締約過失責任?？偠灾?，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，但我國司法實踐歷來承認該合同類型，并將其作為一種獨立合同對待。買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定，可以說是法律上第一次正式承認了預(yù)約合同，這不僅豐富了合同形式，而且，對于統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決具有重要意義。但是，該解釋規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，這在字面上容易給人一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成預(yù)約合同，然而這兩者是需要注意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當事人之間用以表達合作交易意愿的文件。在此類文件中，只是表達了當事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進一步的磋商。例如，當事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作?！蔽艺J為，訂約意向與預(yù)約確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當事人有訂立本約的意愿，而且許多預(yù)約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正是因為這一原因，二者很容易混淆。但訂約意向與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，預(yù)約是一種合同。而訂約意向并非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條款，也不包含當事人受合同拘束的意思，而只是表明當事人存在訂立合同的意愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。違反訂約意向，通常只可能構(gòu)成締約過失責任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責任。當然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當事人表達訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進入實質(zhì)階段，從而使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應(yīng)當承擔締約過失責任。我認為，凡是當事人之間達成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為訂約意向，但未必所有訂約意向都是預(yù)約，只有那些具備了預(yù)約條件的訂約意向才能被認定為是預(yù)約。買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定雖然在表述上不十分清晰，但是，通過解釋應(yīng)當認為，其本意僅是要將符合預(yù)約條件的訂約意向確定為預(yù)約，而非要將所有訂約意向都認定為預(yù)約。具體來說，判斷一項訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循以下幾個標準：第一，是否具有訂立本約的意圖。預(yù)約的特點就在于，其以訂立本約為目的。所以，預(yù)約只是向本約的過渡階段。當事人訂立預(yù)約的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者避免對方當事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約意向只是表明當事人有愿意繼續(xù)磋商的意圖，且不能通過定金的方式來擔保這一意圖的實現(xiàn)。因此，要判斷是否存在訂立本約的意圖，還應(yīng)當結(jié)合當事人在訂約意向中的約定內(nèi)容、當事人的磋商過程、交易習慣等因素，進行綜合認定。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標的價格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”。可見，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實踐中，如果當事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。第二，是否包含了訂立本約的內(nèi)容。即判斷訂約意向中所確定的當事人義務(wù)究竟是誠實信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)？與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當具有一定的確定性。預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當事人負有訂立本約的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實信用原則進行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約的條款，因此，當事人簽訂預(yù)約之后，就負有簽訂本約的義務(wù)。在未來要訂立本約這一點上，預(yù)約的內(nèi)容必須十分明確和確定。第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當事人在訂約意向中約定了應(yīng)當訂立本約，但是，對于在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則很難認定其構(gòu)成預(yù)約。這是因為，預(yù)約在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約中不能確定訂立本約義務(wù)的具體履行期限，則實質(zhì)上對當事人沒有拘束力，預(yù)約的有效性也就無從談起。在實踐中，一般的訂約意向并不確定當事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。換言之，訂約意向的訂立僅使得當事人負有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對當事人形成嚴格的拘束。例如，當事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認定為屬于預(yù)約。第四，是否愿受意思表示的拘束。在預(yù)約合同中，當事人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表示的拘束。而在訂約意向中，當事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當事人之間用以表達合作或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達了當事人愿意在今后達成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生約束力的合同，當事人僅負有依據(jù)誠信原則進行協(xié)商的義務(wù)。第五，是否交付了定金。如果當事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約。一般來說，在實踐中，只要當事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約的意圖。因為交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式擔保其履行訂立本約的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約的意思。但是，訂約意向本身因為并不具有合同的拘束力，因此，當事人往往不可能交付定金。在預(yù)約的情況下，當事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。因此，預(yù)約性質(zhì)上是一個獨立的合同。而在典型的意向書中，當事人通常只是表明當事人應(yīng)當按照誠信原則進行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨立的合同，預(yù)約的重要效力之一是當事人負有訂立本約的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當承擔違約責任；而訂約意向通常并不屬于合同，當事人并不會據(jù)此而負有訂立本約的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔違約責任，而只是可能要承擔締約過失責任。因為訂約意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并因聲明人撤銷聲明而給他人造成了信賴利益的損失，并應(yīng)當承擔締約過失責任。否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。在違反預(yù)約合同的情況下，一方是否可以要求對方實際履行，鑒于該問題十分復(fù)雜，買賣合同司法解釋回避了這一問題。我認為，應(yīng)當考慮具體情形而要求預(yù)約當事人作出實際履行。如果預(yù)約僅僅使得當事人負有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認定預(yù)約是獨立的合同，就應(yīng)當賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責任的形態(tài)包括了實際履行。因此，對于違反預(yù)約的責任，顯然也可以適用實際履行的方式。而且，從法律上看，之所以承認預(yù)約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當事人履行其承諾，簽訂本約。還要看到，對于預(yù)約的簽訂，通常當事人都簽字蓋章，而且，雙方都產(chǎn)生了合理了信賴，因此，為了保護此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當使其負有簽訂合同的義務(wù)。但是，法律也不能一概要求預(yù)約合同當事人必須訂立本約，是否要求其訂立本約應(yīng)當依據(jù)具體情形判斷。例如，甲