外國(guó)刑法學(xué)要點(diǎn)總結(jié)歸納.doc

外國(guó)刑法學(xué)要點(diǎn)總結(jié)歸納 外國(guó)刑法學(xué)要點(diǎn)歸納刑法與刑法理論刑法的概念與機(jī)能 一、刑法的概念狹義刑法典（系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑罰的法典）廣義普通刑法（即刑法典）特別刑法（刑法典以外的刑罰法規(guī)）保安處分法（刑法上用以補(bǔ)充或代替刑罰以維護(hù)公共利益的措施。 ） 二、刑法的機(jī)能（刑法的作用）（一）行為規(guī)制機(jī)能刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪，并給予刑罰處罰，表明該行為在法律上是無(wú)（非）價(jià)值的（評(píng)價(jià)規(guī)范）。 同時(shí)命令行為作出不實(shí)施這種犯罪行為的內(nèi)心意思決定（決定規(guī)范）。 （二）法益保護(hù)機(jī)能所有的刑法規(guī)范都是為了保護(hù)某種法益而制定的，故刑法具有法益保護(hù)機(jī)能。 法益法律所保護(hù)的利益。 （三）自由保障機(jī)能自由保障機(jī)能指刑法具有限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)、保障國(guó)民個(gè)人自由的機(jī)能。 刑法是“善良市民的大憲章”、“犯罪人的大憲章”和“受刑人的大憲章”第二節(jié)刑法理論 一、學(xué)派之爭(zhēng)舊派（刑事古典學(xué)派）前期舊派（18C中后期19C前半期）主要表現(xiàn)用社會(huì)契約論，自然法理論，來(lái)否定封建刑法。 代表人物貝卡利亞意大利，刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人，刑法學(xué)鼻祖。 1764年出版論犯罪與刑罰（近代刑法理論的奠基之作）主張社會(huì)契約論；罪刑法定主義；客觀主義；罪刑相適應(yīng)；刑罰人道主義；一般預(yù)防主義。 首次從理論上系統(tǒng)論證死刑的殘酷性、不人道性與不必要性，明確提出廢除死刑或嚴(yán)格限制死刑的適用。 費(fèi)爾巴哈德國(guó)，近代刑法學(xué)之父。 （創(chuàng)建刑法學(xué)體系）主要觀點(diǎn)法律與道德“二元分立”論；心理強(qiáng)制說(shuō)（是罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。 ）對(duì)于基本觀點(diǎn)能夠展開來(lái)回答自由意志、行為主義、道義的責(zé)任、報(bào)應(yīng)刑和一般預(yù)防。 犯罪原因意志自由論（非決定論）舊派主張人的意志自由（非決定論），認(rèn)為在社會(huì)中，任何一個(gè)人都有選擇自己行為的自由，人在本質(zhì)上是自由的。 刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)道義責(zé)任論（價(jià)值理念是因?yàn)榉噶俗锼砸獞土P要回復(fù)原秩序）舊派認(rèn)為行為人承擔(dān)責(zé)任是一種道義責(zé)任，是對(duì)自己基于意志自由而做出的行為選擇所產(chǎn)生的后果的一種承擔(dān)方式，是行為人對(duì)自己負(fù)責(zé)的一種表現(xiàn)方式。 刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。 關(guān)注焦點(diǎn)行為（行為主義）預(yù)防理論一般預(yù)防（簡(jiǎn)單實(shí)用）刑罰本質(zhì)報(bào)應(yīng)刑（公正）。 其口號(hào)是“因?yàn)榉缸?，所以處罰他”。 （三）新派（近代學(xué)派、刑事實(shí)證學(xué)派19C30年代以后）產(chǎn)生原因犯罪現(xiàn)象的增加犯罪學(xué)發(fā)達(dá)代表人物菲利意大利，刑法學(xué)家，犯罪學(xué)家，刑事實(shí)證學(xué)派的奠基人。 李斯特德國(guó)，刑法學(xué)家，現(xiàn)代刑事政策的創(chuàng)始人。 基本觀點(diǎn)決定論、行為人主義、社會(huì)的責(zé)任、改善刑和特殊預(yù)防。 犯罪原因決定論（意志不自由）。 社會(huì)或生物決定論。 新派則主張決定論，認(rèn)為人之所以會(huì)犯罪是由人的先天素質(zhì)、周圍環(huán)境和社會(huì)的決定的（決定論），人在社會(huì)中是沒(méi)有選擇自由的。 刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)社會(huì)責(zé)任論（價(jià)值理念是為了不再犯罪所以要懲罰要保衛(wèi)社會(huì)的未來(lái)安定）新派認(rèn)為行為人承擔(dān)的則是一種社會(huì)責(zé)任，正是因?yàn)榉缸锶嗽谛愿裆暇哂械奈ｋU(xiǎn)性，所以處于承受社會(huì)的防衛(wèi)處分的地位，所以，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格（犯罪人的反社會(huì)性）。 關(guān)注焦點(diǎn)行為人預(yù)防理論特殊預(yù)防刑罰本質(zhì)目的刑（功利）。 其口號(hào)是“因?yàn)榉缸?，并且為了不讓他再犯罪而處罰他”。 學(xué)派之爭(zhēng)是20世紀(jì)初，古典學(xué)派（舊派）與近代學(xué)派（新派）的學(xué)派論爭(zhēng)，主要在畢克邁耶和李斯特之間進(jìn)行。 第二章刑法的基本原則）罪刑法定原則（重點(diǎn)掌握）（犯罪構(gòu)成要件與罪刑法定的聯(lián)系） 一、罪刑法定主義的形成（一）罪刑法定主義在理論上的發(fā)展洛克提出貝卡利亞發(fā)展和完善費(fèi)爾巴哈全面、系統(tǒng)的闡述三格言“無(wú)法律則無(wú)刑罰”、“無(wú)犯罪則無(wú)刑罰”、“無(wú)法律規(guī)定的刑罰則無(wú)犯罪” 二、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)思想淵源 （1）孟德斯鳩三權(quán)分立 （2）費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō) 二、思想基礎(chǔ)1.民主主義犯罪與刑罰必須由國(guó)民的代表機(jī)關(guān)即國(guó)會(huì)制定的法律來(lái)規(guī)定。 2.尊重人權(quán)/自由主義（現(xiàn)代法治的核心）從尊重人權(quán)、尊重自由出發(fā)，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。 （國(guó)民預(yù)測(cè)可能性原理） 三、罪刑法定原則的主要內(nèi)容及發(fā)展演變（一）大陸法系罪刑法定原則的主要內(nèi)容（“形式的側(cè)面”，旨在限制國(guó)家的司法權(quán)利）1.傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容 （1）法律主義（排斥習(xí)慣法）法律主義是民主主義的體現(xiàn)。 （2）禁止事后法（刑法無(wú)溯及力）溯及既往違反了預(yù)測(cè)可能性原理。 （3）禁止類推解釋（p26-p30）類推解釋，既違反了民主主義也違反了預(yù)測(cè)可能性原理。 2.新增的罪刑法定主義的基本內(nèi)容（“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”，旨在限制國(guó)家的立法權(quán)力） （1）明確性原則法律條文必須清楚明確。 （2）刑罰法規(guī)適正的原則禁止絕對(duì)不定期刑。 禁止處罰不當(dāng)罰的行為。 禁止不均衡的、殘虐的刑罰。 四、罪刑法定與刑法的解釋（一）刑法解釋的技巧（不要求記憶但會(huì)運(yùn)用） （1）平義解釋針對(duì)法律中的日常用語(yǔ)，按照該用語(yǔ)最平白的字義進(jìn)行的解釋。 （2）擴(kuò)大解釋（擴(kuò)張解釋）刑法條文的解釋含義大于條文字面的含義。 （3）縮小解釋（限制解釋）刑法條文的解釋含義小于條文字面的含義。 （4）反對(duì)解釋根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)出其反面含義。 法條確定的條件是法律效果的全部條件并是必要條件，才能適用這種解釋方法。 （5）補(bǔ)正解釋刑法條文表述有明顯錯(cuò)誤，只有通過(guò)補(bǔ)正來(lái)闡明其真實(shí)含義。 補(bǔ)正解釋的核心在于“正”，而非“補(bǔ)”。 第三章犯罪論概說(shuō)掌握犯罪的概念與本質(zhì)以及犯罪論體系 一、犯罪的概念1.形式概念僅從犯罪的法律特征給犯罪下定義，而沒(méi)有涉及到本質(zhì)特征。 如1810年法國(guó)刑法典第1條“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪。 德國(guó)學(xué)者李斯特認(rèn)為“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為。 2.實(shí)質(zhì)概念僅從犯罪的本質(zhì)特征給犯罪下定義，而不涉及法律特征。 如1922年蘇俄刑法典第6條“威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過(guò)渡時(shí)期所建立的法律秩序的危害社會(huì)的作為或不作為。 3.綜合概念實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪概念。 如俄羅斯刑法典“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過(guò)的實(shí)施的危害社會(huì)的行為，被認(rèn)定為是犯罪。 二、犯罪的本質(zhì)犯罪的本質(zhì)，即法律為什么將某種行為規(guī)定為犯罪。 權(quán)利侵害說(shuō)（費(fèi)爾巴哈）犯罪是對(duì)法所賦予的權(quán)利的侵害。 通說(shuō)法益侵害說(shuō)（Birnbaum）犯罪是對(duì)權(quán)利的對(duì)象，即國(guó)家所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)或者利益的侵害或者侵害的危險(xiǎn)。 3.義務(wù)違反說(shuō)（施卡富因斯坦）犯罪的本質(zhì)不是法益侵害而是義務(wù)違反。 4.綜合說(shuō)5.我國(guó)關(guān)于犯罪本質(zhì)的觀點(diǎn)階級(jí)本質(zhì)觀犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)。 本質(zhì)特征通說(shuō)是犯罪的社會(huì)危害性。 第二節(jié)犯罪論體系犯罪論體系犯罪構(gòu)成要素基于一定的原理組織化的知識(shí)之統(tǒng)一的全體。 一、大陸法系（遞進(jìn)排除式）構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）事實(shí)判斷違法性法律判斷有責(zé)性責(zé)任判斷（二）英美法系（雙層抗辯式）犯罪的本體要件犯罪（犯罪行為+犯罪心態(tài)）抗辯要件合法辯護(hù)構(gòu)成要件的概念以及其與罪刑法定原則之間的關(guān)系（筆記）1.大陸法系構(gòu)成要件的概念構(gòu)成要件系犯罪的構(gòu)成要件的簡(jiǎn)稱。 構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型。 構(gòu)成要件為犯罪的認(rèn)定和分析提供了邏輯起點(diǎn)。 了解構(gòu)成要件的機(jī)能1.自由保障機(jī)能（即罪刑法定主義的機(jī)能）只有符合刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，才能依法定罪處罰。 2.犯罪個(gè)別化機(jī)能通過(guò)構(gòu)成要件才能區(qū)分此罪與彼罪。 3.故意的規(guī)制機(jī)能故意是對(duì)符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)的認(rèn)識(shí)。 4.違法性推斷機(jī)能符合法律規(guī)定的客觀構(gòu)成要件要素的行為，就是違法行為。 掌握大陸法系構(gòu)成要件的要素【1】客觀的要素與主觀的要素【2】記述的要素與規(guī)范的要素【3】作為違法行為的要素與作為有責(zé)行為的要素? 二、行為主體與客體（一）行為主體1.自然人2.法人3.身份犯 （1）概念只能以具有一定身份者作為犯罪主體的犯罪，叫做身份犯。 （木村龜二） （2）分類純正身份犯指在構(gòu)成要件中規(guī)定的犯罪主體限于有一定的身份者。 【定罪身份】不純正身份犯指刑法一般沒(méi)有限定犯罪的主體，但由于具有一定身份者實(shí)施時(shí)規(guī)定較重或較輕的刑罰的情況。 【量刑身份】 三、行為論行為理論的學(xué)說(shuō)因果行為論有意行為說(shuō)（通說(shuō)）。 行為是基于意思的身體的動(dòng)靜。 行為的概念和特征不作為概念行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定義務(wù)，能夠履行而不履行的行為。 （不作為在價(jià)值上與作為具有同等的意義。 ）注意不作為者負(fù)有作為義務(wù)，理論上將其稱為保證人。 存在期待實(shí)施的行為，即存在某種命令規(guī)范；有能力實(shí)施期待的行為，即有能力履行命令規(guī)范；沒(méi)有實(shí)施期待的行為，即沒(méi)有履行命令規(guī)范。 分類1）真正不作為犯指刑法規(guī)定只能以不作為構(gòu)成的犯罪。 （刑法明文規(guī)定）2）不真正不作為犯刑法規(guī)范通常由作為實(shí)施的犯罪，行為人一不作為的形式實(shí)施的情況。 （刑法沒(méi)有明文規(guī)定，為防止類推適用，成立條件必須明確嚴(yán)格。 ）（五）如何區(qū)分作為與不作為？不作為犯的成立條件1.作為是指由身體動(dòng)作使外界產(chǎn)生變動(dòng)、造成法益侵害或者危險(xiǎn)化的行為。 不作為是指使已經(jīng)發(fā)生的外部事態(tài)不發(fā)生變更，任其自然演變的行為。 2.作為與不作為的區(qū)別最終要著眼于行動(dòng)所具有的積極的“作為”和消極的“不作為”中的某一面，以成立犯罪所要求的作為義務(wù)或者不作為義務(wù)為前提來(lái)確定。 作為和不作為是一種法律評(píng)價(jià)的產(chǎn)物，行為是違反了法律禁令還是違反了法律命令是區(qū)別作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)。 四、結(jié)果（實(shí)害與危險(xiǎn)）結(jié)果與犯罪的成立結(jié)果與犯罪的終了 五、因果關(guān)系（重點(diǎn)掌握）因果關(guān)系，是實(shí)行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。 因果關(guān)系是構(gòu)成要件的因果關(guān)系。 有因果關(guān)系不等于有刑事責(zé)任。 （二）學(xué)說(shuō)介紹1.條件說(shuō)（德審判實(shí)踐的通說(shuō)；日本審判實(shí)踐的主流）在實(shí)行行為與結(jié)果之間，只要存在著“沒(méi)有前者就沒(méi)有后者”這種條件關(guān)系，就認(rèn)為有刑法上的因果關(guān)系。 公式無(wú)A則無(wú)B解決兩要素的案件行為結(jié)果2.相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)（相當(dāng)說(shuō)）（日本刑法理論的通說(shuō)；德國(guó)民事審判的觀點(diǎn)）根據(jù)一般人社會(huì)生活上的經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，就認(rèn)定該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系。 解決三個(gè)要素的案件行為介入要素結(jié)果3.客觀歸責(zé)說(shuō)內(nèi)容和條件（德國(guó)理論界通說(shuō)）客觀歸責(zé)說(shuō)將因果關(guān)系與歸責(zé)問(wèn)題相區(qū)別因果關(guān)系以條件為前提，存在于條件關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為造成了法律禁止的危險(xiǎn)，并且該危險(xiǎn)是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時(shí)，與人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果才具有歸責(zé)可能性。 第五章違法性論 二、違法性的本質(zhì)1.形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性（從形式的立場(chǎng)還是從實(shí)質(zhì)的立場(chǎng)把握違法性）2.主觀的違法性與客觀的違法性（規(guī)范是否僅僅針對(duì)理解規(guī)范的人）3.結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值（違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡）1.行為無(wú)價(jià)值，認(rèn)為違法性的根據(jù)在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性。 結(jié)果無(wú)價(jià)值，認(rèn)為對(duì)行為現(xiàn)實(shí)引起的對(duì)法益的侵害或威脅所作的否定性評(píng)價(jià)。 2.行為無(wú)價(jià)值論以規(guī)范的違反作為違法評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)。 其特色在于承認(rèn)主觀的違法要素；判斷對(duì)象以行為為中心。 3.結(jié)果無(wú)價(jià)值論以法益侵害或危險(xiǎn)作為違法評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)，從行為所引起的結(jié)果中去尋找違法評(píng)價(jià)的對(duì)象。 其特色在重視結(jié)果；違法判斷的對(duì)象是事后查明的客觀事實(shí)。 第二節(jié)緊急行為（掌握與正當(dāng)防衛(wèi)的判斷即可）正當(dāng)防衛(wèi)成立條件必須存在緊迫的不法侵害必須具有防衛(wèi)意思必須是為了防衛(wèi)自己或他人權(quán)利而實(shí)施的反擊行為防衛(wèi)行為具有必要性和相當(dāng)性緊急避險(xiǎn)是指為了避免對(duì)自己或他人的生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)的緊急危難，不得已損害其他利益的行為。 成立條件存在現(xiàn)實(shí)危難不得已而為之的行為具有避險(xiǎn)意思避險(xiǎn)行為不超過(guò)必要限度自救行為義務(wù)沖突第三節(jié)正當(dāng)行為法令行為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為法令行為，是指直接根據(jù)成文法律、法令的明文規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為。 正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指從事一定業(yè)務(wù)的人員正當(dāng)?shù)貓?zhí)行其業(yè)務(wù)的行為。 二、其他違法阻卻事由被害人的承諾是指基于被害人的同意而損害其合法權(quán)益的行為。 被害人承諾辯護(hù)的成立條件承諾人對(duì)被侵害的法益有處分權(quán)；承諾人必須有承諾能力；承諾必須是承諾者的真實(shí)意思；承諾必須存在于行為前或行為時(shí)；承諾的方式，既可以是明示也可以是默示；行為人在主觀上必須認(rèn)識(shí)到承諾的存在；承諾的內(nèi)容不屬于獨(dú)立的犯罪。 推定的承諾安樂(lè)死是指對(duì)于身體上極端痛苦的傷病患者，在其真誠(chéng)的請(qǐng)求下，用適當(dāng)?shù)姆椒◣椭涮崆敖Y(jié)束生命的行為。 第六章責(zé)任論第一節(jié)責(zé)任的一般理論 一、責(zé)任的概念責(zé)任（有責(zé)性），是指就符合構(gòu)成要件的違法行為對(duì)行為人的非難。 簡(jiǎn)單地說(shuō)，是指非難可能性。 大陸法系的責(zé)任主要是指定罪責(zé)任，有責(zé)性是犯罪成立要件之一.責(zé)任的本質(zhì)實(shí)際上是主觀惡性的問(wèn)題。 二、責(zé)任的本質(zhì)（一）道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論（二）行為責(zé)任論、性格責(zé)任論與人格責(zé)任論（三）心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論心理責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任的實(shí)體是行為人的心理關(guān)系。 規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對(duì)事實(shí)加以非難的可能性。 第二節(jié)責(zé)任的要素 一、責(zé)任能力（一）概念責(zé)任能力又稱“歸責(zé)能力”，是指行為人辨別是非和控制自己行為的能力。 1.責(zé)任能力的本質(zhì)1）道義責(zé)任論（舊派）2）社會(huì)責(zé)任論（新派） 二、責(zé)任故意（具體符合說(shuō)和法定符合說(shuō)在具體案件中的判斷）事實(shí)的錯(cuò)誤（具體的事實(shí)錯(cuò)誤與抽象的事實(shí)錯(cuò)誤）行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)與實(shí)際情況不一致。 （1）具體符合說(shuō)。 主張行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)必須具體一致，才能以故意罪的既遂論處。 【重視法益主體的區(qū)別】 （2）法定符合說(shuō)，又稱構(gòu)成要件符合說(shuō)，主張行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不是具體一致，但只要在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，就足以認(rèn)定故意罪既遂的成立。 【重視法益的性質(zhì)】 三、責(zé)任過(guò)失2.過(guò)失理論1）舊過(guò)失論結(jié)果預(yù)見義務(wù)過(guò)失的本質(zhì)在于由于不注意而對(duì)結(jié)果沒(méi)有預(yù)見。 2）新過(guò)失論結(jié)果避免義務(wù)（通說(shuō)）即使對(duì)結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果沒(méi)有結(jié)果回避義務(wù)，也不成立過(guò)失犯。 四、違法性意識(shí)（一）概念違法性意識(shí)，又稱為違法性認(rèn)識(shí)，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上不被允許的認(rèn)識(shí)，即行為的實(shí)質(zhì)的違法性的認(rèn)識(shí)。 （二）違法性的錯(cuò)誤的判斷1.概念行為實(shí)際上違反了法律，而行為人誤認(rèn)為不違法的情況。 2.違法性錯(cuò)誤的判斷 （1）具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性行為人對(duì)罪名、量刑、罪數(shù)等存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響定罪量刑。 不影響對(duì)其定罪，仍然成立犯罪。 （2）不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性作無(wú)罪處理，不承擔(dān)刑事責(zé)任。 四、期待可能性（會(huì)分析案件）（一）概念期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。 期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)第七章未遂犯論不能犯 一、概說(shuō)1.概念不能犯，是指行為人認(rèn)識(shí)到結(jié)果的發(fā)生，但其實(shí)施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的行為。 法律效果不能犯作無(wú)罪處理（日本）或者減輕免除處罰（德國(guó)）。 （當(dāng)前中國(guó)司法考試立場(chǎng)已從主管主義轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^主義）不能犯與未遂犯的界限行為是否具有引起結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性 三、不能犯與未遂犯的分類1.對(duì)象不能與手段不能。 2.絕對(duì)不能與相對(duì)不能。 3.法律不能與事實(shí)不能。 法律不能是缺乏犯罪的基本構(gòu)成要件，相當(dāng)于絕對(duì)不能；事實(shí)不能是行為人所使用的方法或手段不能實(shí)行犯罪，或?qū)ο蟛辉谛袨槿怂J(rèn)為的場(chǎng)所，相當(dāng)于相對(duì)不能。 四、不能犯的立法例1.對(duì)不能犯不罰2.對(duì)不能犯減輕或免除處罰【注】迷信犯的不同規(guī)定第三節(jié)障礙未遂中止犯既遂犯（欲而不能）未遂犯的要件著手、意志以外的原因、未完成實(shí)行的著手（未遂標(biāo)準(zhǔn)）第四節(jié)中止犯（能而不欲） 二、中止犯成立的條件1任意性/自動(dòng)性（因自己的意思中止犯罪）四種學(xué)說(shuō)A.主觀說(shuō)Frank公式。 Frank公式的判斷能達(dá)目的而不欲能繼續(xù)實(shí)施犯罪，而不想繼續(xù)犯罪。 能不能繼續(xù)犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從客觀的、自然的、物理的角度判斷，而不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。 對(duì)客觀障礙認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形下，根據(jù)主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷。 如，入室盜竊時(shí)聽到門外腳步聲，以為是主人回來(lái)而從陽(yáng)臺(tái)逃離，應(yīng)認(rèn)定未遂。 第八章共同犯罪理解共犯的本質(zhì)（共同的標(biāo)準(zhǔn)）（一）犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)實(shí)質(zhì)是關(guān)于共同犯罪的“共同性”的爭(zhēng)論。 即二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同正犯。 客觀行為是否相同主觀故意是否相同觸犯罪名是否相同（二）共犯從屬性說(shuō)與共犯獨(dú)立性說(shuō)實(shí)質(zhì)要處罰狹義共犯時(shí)，是否要求正犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，或者雖然實(shí)施了教唆、幫助行為，但對(duì)方?jīng)]有著手實(shí)行犯罪行為時(shí)，能否處罰教唆未遂與幫助行為。 案例甲教唆乙強(qiáng)奸婦女丙，但乙只搶奪了丙的財(cái)物一萬(wàn)元后離開，甲是否成立成立強(qiáng)奸罪？ 1、共犯獨(dú)立性說(shuō)認(rèn)為，狹義的共犯根據(jù)其自身固有的行為而成立，并不要求有正犯者的實(shí)行行為。 2、共犯從屬性說(shuō)認(rèn)為，正犯者已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是成立狹義的共犯的要件，如果正犯者沒(méi)有著手實(shí)行犯罪，就不成立狹義的共犯。 （1）最小限從屬性只要正犯的行為單純地符合構(gòu)成要件，共犯即成立。 （2）限制從屬性正犯的行為符合構(gòu)成要件而且違法時(shí)，共犯才成立。 （通說(shuō)） （3）極端從屬性正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性時(shí)，才成立共犯。 （4）最極端從屬性正犯的行為除了具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性之外，還要具備一定的可罰條件時(shí)，共犯才成立。 第二節(jié)共犯制度規(guī)定模式比較研究 一、大陸法系不同類型責(zé)任的承擔(dān)方式共同正犯部分行為全部責(zé)任。 狹義共犯共犯從屬性原則。 第三節(jié)共犯的成立條件與處罰原則 一、共同正犯的成立條件（一）主觀要件1.兩個(gè)以上的行為人是具有責(zé)任能力者；2.有共同的意思聯(lián)絡(luò)；3.意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容是共同實(shí)行犯罪。 （二）客觀要件有共同的實(shí)行行為 二、共同正犯的處罰原則（p318共謀共同正犯概念到成立條件都要掌握）1.各共同正犯都作為正犯處罰。 2.對(duì)共同正犯的處罰采取“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則。 共同者中一人的行為即使未遂，由于他人的行為產(chǎn)生危害結(jié)果時(shí)，共同者的全體成員都要負(fù)既遂的責(zé)任。 3.對(duì)共同正犯的處罰也要貫徹個(gè)人責(zé)任原則。 三、狹義的共犯（一）教唆犯成立條件1.教唆他人2.實(shí)行犯罪處罰判處正犯的刑罰。 教唆的未遂與未遂的教唆之間的區(qū)分（二）從犯（幫助犯）成立條件1.幫助正犯，以實(shí)行行為以外的援助正犯，使其實(shí)行行為易于實(shí)施。 2.被幫助者實(shí)行犯罪。 處罰減輕刑罰。 罪數(shù)論掌握法條競(jìng)合與想像競(jìng)合的區(qū)別法條競(jìng)合是指行為人出于同一犯意，實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，但其行為同時(shí)被兩個(gè)以上的法條作了規(guī)定，從而裁判時(shí)必須根據(jù)一定的原則選擇適用其中的一條，而排除其他法條適用的罪數(shù)形態(tài)。 想像競(jìng)合是指行為人出于一個(gè)犯意，實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，而同時(shí)觸犯了兩個(gè)以上罪名的罪數(shù)形態(tài)。 區(qū)別 （1）在兩者的性質(zhì)上，想像競(jìng)合為實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，科刑上的一罪，而將法條競(jìng)合為本來(lái)的一罪。 （2）想像競(jìng)合所要解決的是對(duì)數(shù)罪如何處罰的問(wèn)題，而法條競(jìng)合所要解決的是在一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)法條的構(gòu)成要件情況下法條的選擇問(wèn)題，是數(shù)個(gè)法條的關(guān)系論。 （3）法條競(jìng)合中行為所觸犯的數(shù)個(gè)法條之間具有某種特殊的關(guān)系，而想像競(jìng)合中并沒(méi)有這樣的關(guān)系。 （4）大陸法系國(guó)家通常對(duì)想像競(jìng)合從一重罪