企業(yè)法律顧問(wèn)考試之企業(yè)法律顧問(wèn)實(shí)務(wù)講義(2011).doc

企業(yè)法律顧問(wèn)實(shí)務(wù)41第一章企業(yè)法律顧問(wèn)制度概論 第一講 企業(yè)法律顧問(wèn)制度概論一、我國(guó)企業(yè)法律顧問(wèn)制度歷史沿革 （一）企業(yè)法律顧問(wèn)制度的初創(chuàng) 最早的文件依據(jù)：1955.3.28國(guó)務(wù)院法制局關(guān)于法律室任務(wù)職責(zé)和組織辦法的報(bào)告及1955.4.26國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)“關(guān)于法律室任務(wù)職責(zé)和組織辦法的報(bào)告”的通知，是我國(guó)企業(yè)法律顧問(wèn)制度誕生的重要標(biāo)志。（二）企業(yè)法律顧問(wèn)制度的恢復(fù) 1979年，中國(guó)技術(shù)進(jìn)出口公司設(shè)立法律處；1980年，武漢鋼鐵公司設(shè)立法律顧問(wèn)處。這些企業(yè)成為促進(jìn)企業(yè)法律顧問(wèn)制度恢復(fù)的先鋒，在全國(guó)企業(yè)中起到了示范和榜樣的作用。1982年，經(jīng)濟(jì)合同法促進(jìn)了制度的恢復(fù)。 （三）企業(yè)法律顧問(wèn)制度的發(fā)展 1986年頒布實(shí)施的全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長(zhǎng)工作條例對(duì)確立企業(yè)法律顧問(wèn)的地位起到了決定性的作用。（四）現(xiàn)代企業(yè)法律顧問(wèn)制度的探索與規(guī)范 世界范圍內(nèi)最早在企業(yè)內(nèi)部設(shè)置專職法律工作人員的，是美國(guó)新澤西州的美孚石油公司，1882年。-02考 1、現(xiàn)代企業(yè)法律顧問(wèn)制度在中國(guó)逐步建立的重要標(biāo)志是將其納入到現(xiàn)代企業(yè)制度的有機(jī)組成部分。 人事部、原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和司法部聯(lián)合1997.3頒發(fā)了企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定和原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委1997.5發(fā)布了 企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法 這兩個(gè)部門規(guī)章，2004.5國(guó)資委國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法（尊重企業(yè)自主權(quán)的基礎(chǔ)上適度規(guī)范、引導(dǎo)建立）等解決了我國(guó)企業(yè)法律顧問(wèn)制度在發(fā)展中存在的一些重大問(wèn)題。主要體現(xiàn)為： 1、確立了企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)證書制度，明確規(guī)定企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格通過(guò)全國(guó)統(tǒng)一考試取得，企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格實(shí)行注冊(cè)登記。1998至2004年，我國(guó)取得企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格的人數(shù)已達(dá)4萬(wàn)多人。 2、確立了總法律顧問(wèn)制度，規(guī)定大型企業(yè)可以設(shè)置總法律顧問(wèn)。 原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委會(huì)同中組部、原中央企業(yè)工委、原中央金融工委、人事部、司法部、國(guó)務(wù)院法制辦2002.7.18聯(lián)合印發(fā)了關(guān)于在國(guó)家重點(diǎn)企業(yè)開展企業(yè)急法律顧問(wèn)制度試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見，目前，全國(guó)已有73 戶最點(diǎn)企業(yè)開展了由國(guó)家有關(guān)部門指導(dǎo)的試點(diǎn)工作。 3、規(guī)定國(guó)有獨(dú)資和國(guó)有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)配備企業(yè)法律顧問(wèn)。 二、企業(yè)法律顧問(wèn)制度 基本內(nèi)容 1、人力資源管理制度 2、工作制度 3、組織制度 4、管理制度 三、企業(yè)法律顧問(wèn) （一）企業(yè)法律顧問(wèn)的概念和特征 其特征為： （1）是從事本企業(yè)法律事務(wù)工作的人員 （2）是企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員 （二）企業(yè)法律顧問(wèn)的任職條件 （1）形式要件：具有企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格，并由企業(yè)聘任。 （2）實(shí)質(zhì)要件：應(yīng)當(dāng)是專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。 （三）企業(yè)法律顧問(wèn)管理體制 1、國(guó)家主管部門管理：國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)指導(dǎo)企業(yè)法律顧問(wèn)管理工作。 2、協(xié)會(huì)管理 3、企業(yè)內(nèi)部管理 （四）企業(yè)法律顧問(wèn)的任務(wù)和工作原則 1、企業(yè)法律顧問(wèn)的任務(wù)03考 （1）從事企業(yè)法律事務(wù)工作 （2）促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)管理。 （3）維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。 2、企業(yè)法律顧問(wèn)的工作原則 第一，依法執(zhí)業(yè)原則。 第二，為本企業(yè)服務(wù)原則。 第三，以事前法律防范、事中法律控制為主、事后法律補(bǔ)救為輔原則。 第四，以管理為主原則。 （五）企業(yè)法律顧問(wèn)的權(quán)利和義務(wù) 1、企業(yè)法律顧問(wèn)的權(quán)利：-02考 （1）對(duì)企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策提出法律意見。 （2）對(duì)企業(yè)違反法律、法規(guī)的行為，提出糾正意見和建議。 （3）根據(jù)工作需要查閱本企業(yè)有關(guān)文件、資料及財(cái)務(wù)報(bào)表、統(tǒng)計(jì)報(bào)表等。 （4）辦理企業(yè)法律事務(wù)時(shí)，依法向有關(guān)單位或個(gè)人調(diào)查、收集證據(jù)。 （5）法律法規(guī)和企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人授予的其他權(quán)利。 2、企業(yè)法律顧問(wèn)的義務(wù)： （1）遵守國(guó)家法律、法規(guī)，恪守職業(yè)道德。 （2）忠于職守，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，為企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)。 （3）對(duì)所提出的法律意見、起草的法律文件以及辦理的其他法律事務(wù)的合法性負(fù)責(zé)。 （4）保守國(guó)家秘密和企業(yè)秘密。 （六）企業(yè)法律顧問(wèn)專業(yè)技術(shù)等級(jí)制度 國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法，企業(yè)法律顧問(wèn)分為企業(yè)一級(jí)法律顧問(wèn)、企業(yè)二級(jí)法律顧問(wèn)和企業(yè)三級(jí)法律顧問(wèn)。 （七）監(jiān)督檢查和獎(jiǎng)懲 （八）企業(yè)法律顧問(wèn)與律師的關(guān)系 1、企業(yè)法律顧問(wèn)和律師的聯(lián)系 第一，二者同屬于我國(guó)法律職業(yè)制度的組成部分 第二，從事企業(yè)法律事務(wù)工作 第三，實(shí)行執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入制度 2、企業(yè)法律顧問(wèn)與律師的區(qū)別 第一，管理體制不同 第二，身份不同 第三，工作對(duì)象不同 第四，執(zhí)業(yè)條件不同 第五，承辦法律事務(wù)的依據(jù)不同 四、企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu) （一）企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的概念和特征 （二）企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)置 1、企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則 第一，依法設(shè)置的原則 第二，企業(yè)根據(jù)需要自主設(shè)置原則 第三，從嚴(yán)約束國(guó)有企業(yè)原則 2、企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式 （1）大型國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有控股公司應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，其他國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)視需要設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。 （2）其他企業(yè)視需要設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。 （三）企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的構(gòu)成 （四）企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的法律地位 1、在企業(yè)內(nèi)部具有相對(duì)獨(dú)立性，是專門承擔(dān)法律事務(wù)工作的職能部門。 2、其重要地位在與其他業(yè)務(wù)部門的關(guān)系中得到體現(xiàn)。 （五）企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)職能 1、企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的職能分類 （1）管理職能：包括本企業(yè)和子企業(yè)的管理。 （2）承辦法律業(yè)務(wù)職能。 2、企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的具體職責(zé)： （一）正確執(zhí)行國(guó)家法律、法規(guī)，對(duì)企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策提出法律意見； （二）起草或者參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度； （三）管理、審核企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作； （四）參與企業(yè)的分立、合并、破產(chǎn)、解散、投融資、擔(dān)保、租賃、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、招投標(biāo)及改制、重組、公司上市等重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，處理有關(guān)法律事務(wù)； （五）辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)、公證、鑒證等有關(guān)法律事務(wù)，做好企業(yè)商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作； （六）負(fù)責(zé)或者配合企業(yè)有關(guān)部門對(duì)職工進(jìn)行法制宣傳教育； （七）提供與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的法律咨詢； （八）受企業(yè)法定代表人的委托，參加企業(yè)的訴訟、仲裁、行政復(fù)議和聽證等活動(dòng)； （九）負(fù)責(zé)選聘律師，并對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督和評(píng)價(jià)； （十）辦理企業(yè)負(fù)責(zé)人交辦的其他法律事務(wù)。 五、企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì) 其特征為： 1、是依法成立的社會(huì)團(tuán)體法人 2、由企業(yè)法律顧問(wèn)自愿加入 3、是企業(yè)法律顧問(wèn)為實(shí)現(xiàn)共同意愿按章程開展活動(dòng)的行業(yè)自律組織 4、具有非營(yíng)利性第二講 企業(yè)總法律顧問(wèn)制度 一、企業(yè)總法律顧問(wèn)的概念和特征 （一）企業(yè)總法律顧問(wèn)概念 企業(yè)總法律顧問(wèn)，是指具有企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并直接向企業(yè)法定代表人或總經(jīng)理負(fù)責(zé)，全面負(fù)責(zé)本企業(yè)法律事務(wù)的內(nèi)部高級(jí)管理人員。 （二）企業(yè)總法律顧問(wèn)的特征 第一，層次高 第二，要求嚴(yán) 第三，職權(quán)重 第四，責(zé)任大 二、企業(yè)總法律顧問(wèn)制度概念和地位 （一）企業(yè)總法律顧問(wèn)制度的概念 （二）企業(yè)總法律顧問(wèn)制度是企業(yè)法律顧問(wèn)制度的核心 三、建立企業(yè)總法顧制度的重要意義 第一，標(biāo)志著企業(yè)總法律顧問(wèn)制度逐步走上成熟的標(biāo)志 第二，有利于完善整個(gè)企業(yè)法律顧問(wèn)制度 第三，有利于進(jìn)一步提高企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力 第四，有利于進(jìn)一步深化國(guó)有企業(yè)改革 第五，有利于完善國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制 四、建立總法律顧問(wèn)制度的基本原則 （1）企業(yè)自主規(guī)范的原則。 （2）從嚴(yán)約束國(guó)有企業(yè)的原則。 （3）企業(yè)總法律顧問(wèn)是企業(yè)高級(jí)管理人員的原則。 （4）企業(yè)總法律顧問(wèn)對(duì)企業(yè)法定代表人或主要經(jīng)營(yíng)者負(fù)責(zé)的原則。 五、企業(yè)總法律顧問(wèn)制度主要內(nèi)容（一）企業(yè)總法律顧問(wèn)的法律地位1、企業(yè)總法律顧問(wèn)是企業(yè)高級(jí)管理人員。2、企業(yè)總法律顧問(wèn)全面負(fù)責(zé)本企業(yè)法律事務(wù)。3、企業(yè)總法律顧問(wèn)對(duì)企業(yè)法定代表人或主要經(jīng)營(yíng)者負(fù)責(zé)。（二）企業(yè)總法律顧問(wèn)的設(shè)置模式 1、國(guó)有大型企業(yè)設(shè)置企業(yè)總法律顧問(wèn) 國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有控股企業(yè)，及其國(guó)有或國(guó)有控股子企業(yè)，只要達(dá)到大型企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，都可以設(shè)置。 2、其他企業(yè)根據(jù)工作需要設(shè)置企業(yè)總法律顧問(wèn)。 （三）企業(yè)總法律顧問(wèn)的聘任 1、企業(yè)總法律顧問(wèn)的聘任渠道 （1）從本企業(yè)內(nèi)部聘任產(chǎn)生 （2）公開招聘產(chǎn)生 2、企業(yè)總法律顧問(wèn)的任職條件 （1）擁護(hù)、執(zhí)行黨和國(guó)家的基本路線、方針和政策，秉公盡責(zé)，嚴(yán)守法紀(jì) （2）熟悉企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，具有較高的政策水平和較強(qiáng)的組織協(xié)調(diào)能力 （3）精通法律業(yè)務(wù)，具有處理復(fù)雜或者疑難法律事務(wù)的工作經(jīng)驗(yàn)和能力 （4）具有企業(yè)法律顧問(wèn)職業(yè)資格，在企業(yè)中層正職以上管理崗位任職滿3年的；或者被聘任為一級(jí)企業(yè)法律顧問(wèn)的，并擔(dān)任過(guò)企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的 （四）企業(yè)總法律顧問(wèn)的主要職責(zé) （1）全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)工作，統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理企業(yè)決策、經(jīng)營(yíng)和管理中的法律事務(wù) （2）參與企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策，保證決策的合法性-98考，并對(duì)相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)提出防范意見 （3）協(xié)助企業(yè)主要負(fù)責(zé)人組織企業(yè)重要規(guī)章制度的制定和實(shí)施，建立健全企業(yè)內(nèi)部法律事務(wù)機(jī)構(gòu) （4）負(fù)責(zé)企業(yè)的法制宣傳教育和培訓(xùn)工作，組織建立企業(yè)法律顧問(wèn)的再教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)制度 （5）對(duì)企業(yè)及下屬單位違反法律、法規(guī)的行為提出糾正意見，監(jiān)督或協(xié)助有關(guān)部門予以整改 （6）指導(dǎo)下屬單位法律事務(wù)工作，對(duì)下屬單位法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的任免提出建議 （7）其他應(yīng)當(dāng)由企業(yè)總法律顧問(wèn)履行的職責(zé)（五）企業(yè)總顧問(wèn)制度下的法律事務(wù)管理模式 1、由企業(yè)總法律顧問(wèn)牽頭的法律事務(wù)組織模式 大致可以分為三種模式： 第一，集中模式：集中模式是指企業(yè)實(shí)行集中化的法律服務(wù)，由總法律顧問(wèn)全面負(fù)責(zé)，統(tǒng)一管理企業(yè)的法律事務(wù)工作。 第二，分散模式：分散模式是指企業(yè)設(shè)置了總法律顧問(wèn)，同時(shí)在每一個(gè)業(yè)務(wù)板塊都配備有專職的企業(yè)法律顧問(wèn)，而這些企業(yè)法律顧問(wèn)直接受分管業(yè)務(wù)的副總裁領(lǐng)導(dǎo)，而不是由總法律顧問(wèn)統(tǒng)一管理。 第三，混合模式：混合模式主要是指企業(yè)既設(shè)有總法律顧問(wèn)和獨(dú)立的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，又在各業(yè)務(wù)板塊配備了專職的企業(yè)法律顧問(wèn)，而各板塊配備的企業(yè)法律顧問(wèn)一般只負(fù)責(zé)合格性的審查，其他法律事務(wù)概由企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)處理，企業(yè)總法律顧問(wèn)負(fù)有統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)企業(yè)法律事務(wù)的職責(zé)。 2、以企業(yè)總法律顧問(wèn)為核心的企業(yè)法律事務(wù)運(yùn)行機(jī)制 第一，企業(yè)總法律顧問(wèn)的專業(yè)意見應(yīng)當(dāng)原原本本地傳遞到?jīng)Q策層，這樣才能真正發(fā)揮他的作用。 第二，在企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)與業(yè)務(wù)部門的處理上，企業(yè)總法律顧問(wèn)起著關(guān)鍵作用。 第三，企業(yè)總法律顧問(wèn)還對(duì)其自身的團(tuán)隊(duì)擔(dān)負(fù)著重要職責(zé)。 六、我國(guó)建立企業(yè)總法律顧問(wèn)制度工作的開展情況 （一）積極開展企業(yè)總法律顧問(wèn)制度的試點(diǎn)工作。 （二）企業(yè)總法律顧問(wèn)制度試點(diǎn)成效和主要經(jīng)驗(yàn) （三）繼續(xù)積極穩(wěn)妥地推行企業(yè)總法律顧問(wèn)制度：第三講 企業(yè)法律顧問(wèn)參與企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策和重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)基本理論概述 一、企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策與企業(yè)法律顧問(wèn)在決策中的作用 （一）企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策的概念和內(nèi)容 概念：是指企業(yè)針對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的重大事項(xiàng)，按照規(guī)定的權(quán)限和程序所進(jìn)行的決策。 一般包括： （l）資本經(jīng)營(yíng)決策 如貸款、融資、擔(dān)保、發(fā)行股票、債券，設(shè)立子公司、分公司，對(duì)外合資、合作，向其他企業(yè)參股，收購(gòu)、兼并，組建集團(tuán)，資產(chǎn)重組等。 （2）產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)決策 如產(chǎn)品的改進(jìn)改型與更新?lián)Q代、新產(chǎn)品的科研開發(fā)、技術(shù)引進(jìn)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)品生產(chǎn)組織、生產(chǎn)線的基本建設(shè)、技術(shù)改造、質(zhì)量保證體系等。 （3）財(cái)務(wù)經(jīng)營(yíng)決策 如經(jīng)濟(jì)效益和利稅發(fā)展目標(biāo)的確定、內(nèi)部核算及經(jīng)營(yíng)責(zé)任制、成本控制等。 （4）市場(chǎng)營(yíng)銷決策 如市場(chǎng)預(yù)測(cè)、產(chǎn)品價(jià)格、市場(chǎng)開發(fā)，市場(chǎng)營(yíng)銷體系和銷售網(wǎng)絡(luò)，營(yíng)銷策略和售后服務(wù)，企業(yè)形象策劃、產(chǎn)品的廣告宣傳等。 （5）其他重大經(jīng)營(yíng)決策 如組織機(jī)構(gòu)設(shè)置與調(diào)整，人員的招聘和裁撤，企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密的戰(zhàn)略及管理和法律保護(hù)等。 （二）企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策的特點(diǎn) 第一，針對(duì)性 第二，預(yù)測(cè)性 第三，可行性 第四，選擇性 第五，實(shí)施性 （三）企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策的類型 1、按決策主體不同，分為個(gè)人決策與集體決策 董事長(zhǎng)、總經(jīng)理個(gè)人作出的決定屬個(gè)人決策；董事會(huì)-03考、總經(jīng)理辦公室、管理委員會(huì)作出的決定屬于集體決策。 2、按決策目標(biāo)的不同，分為單一目標(biāo)決策與多目標(biāo)決策 如企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)重組、股份制改造后發(fā)行股票并上市就是多目標(biāo)決策，而其中公司總股本及上市籌資的規(guī)模的確定就屬于單一目標(biāo)決策。 3、按決策依據(jù)和方法程序02考不同，分為確定情況下的決策和不確定情況下的決策或風(fēng)險(xiǎn)情況下的決策 如在國(guó)內(nèi)組建中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)已研制投產(chǎn)的產(chǎn)品就屬于確定清況下的決策，而在國(guó)外投資與外商開發(fā)新產(chǎn)品的決策就屬于非確定清況下或風(fēng)險(xiǎn)清況下的決策。 4、按決策對(duì)象的不同，分為資本經(jīng)營(yíng)決策和產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)決策等 （四）企業(yè)法律顧問(wèn)參與企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策的作用03考 1，確保決策有可靠的法律依據(jù)，避免和防范決策的法律風(fēng)險(xiǎn) 2，保障法律賦予企業(yè)的權(quán)利得到充分體現(xiàn)，使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的合法權(quán)益最大化 3，保證決策在法律上是最佳的方案，有利于決策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) 4，從法律上為企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)獲得的利益提供有效的保護(hù)措施 二、參與的方式與制度保證 （一）參與方式 1、參加企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策會(huì)議；-最重要和最佳的方式 2、為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供咨詢意見；-最直接和較常見的方式 3、通過(guò)起草、修改、審核有關(guān)法律文件參與企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策；-最普遍和最多的方式 4、企業(yè)法律顧問(wèn)主動(dòng)提出意見和方案，促請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)做出決策。-最高形式 （二）參與的制度保證 保證決策的合法性和法律上的可行性，應(yīng)通過(guò)制定企業(yè)規(guī)章制度，從制度上予以保證。 三、參與的要求 （一）了解決策事項(xiàng)的有關(guān)背景 1、議題。2、目標(biāo)。3、對(duì)象。4、初步方案。 （二）了解有關(guān)當(dāng)事人的資信情況 1、對(duì)方當(dāng)事人的性質(zhì)、規(guī)模、組織、人員、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)者水平能力。 2、了解其資產(chǎn)負(fù)債情況，包括總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、銀行貸款及對(duì)外擔(dān)保情況。審查資產(chǎn)負(fù)債表和損益表。 3、了解對(duì)方經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和經(jīng)濟(jì)效益，包括產(chǎn)品技術(shù)情況，市場(chǎng)占有的份額和發(fā)展前景，產(chǎn)品的銷售收入、產(chǎn)銷率、成本價(jià)格和贏利情況。 4、對(duì)方誠(chéng)實(shí)信用和是否嚴(yán)格履行合同的情況。 了解資信情況的方法： 1、供有關(guān)文件資料； 2、向有關(guān)部門查詢或調(diào)查； 3、向銀行和對(duì)方的客戶了解其信用情況。 （三）熟悉有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策 （四）協(xié)調(diào)好與企業(yè)有關(guān)業(yè)務(wù)部門的關(guān)系 （五）為經(jīng)營(yíng)決策提供正確完整的法律意見和方案 企業(yè)法律顧問(wèn)為決策提出的意見和方案，其要求是： 1準(zhǔn)確、2嚴(yán)謹(jǐn)、3有較強(qiáng)的說(shuō)服力、4提出切實(shí)可行的方案。 四、法律意見書和法律審核意見表 （一）法律意見書的概念 法律意見書是企業(yè)法律顧問(wèn)在參與企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程中，就決策對(duì)象的有關(guān)問(wèn)題，以書面形式正式提出意見和方案的文書。 （二）法律意見書的基本內(nèi)容、格式 （1）標(biāo)題：如關(guān)于中外合作引進(jìn)外資的法律意見書。 （2）主送：即呈送的對(duì)象。 （3）正文：包括議題的簡(jiǎn)要陳述、法律依據(jù)及其分析、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分析、有關(guān)問(wèn)題及對(duì)策、結(jié)論性意見、建議。 （4）附件；如法律、法規(guī)的條文規(guī)定等。 （5）落款：以法律事務(wù)機(jī)構(gòu)或企業(yè)法律顧問(wèn)個(gè)人的名義署名、送呈時(shí)間。 （三）法律意見書的要求 （1）明確提出決策涉及的法律問(wèn)題。 （2）透徹分析問(wèn)題。 （3）系統(tǒng)論述解決問(wèn)題的方案。 （4）清楚表明建議。 （5）形式規(guī)范、文字嚴(yán)謹(jǐn)。 五、參與的基本要求和具體任務(wù) （一）概述 （二）基本要求 1、了解有關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的背景。 2、了解熟悉有關(guān)的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)。 3、熟悉掌握有關(guān)的法律法規(guī)。 （三）基本任務(wù) 1、參加有關(guān)會(huì)議、調(diào)查、考察和談判。 2、收集有關(guān)法律法規(guī)和政策，必要時(shí)向有關(guān)法律專業(yè)人士咨詢。 3、及時(shí)解答法律問(wèn)題，為決策提供法律依據(jù)。 4、起草、審核和修改有關(guān)法律文書。 5、辦理有關(guān)法律事務(wù)。第四講 全球企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì)（ACC）簡(jiǎn)介 1、ACC的職能定位 全球企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì)，是全球企業(yè)法律顧問(wèn)的自律性組織，總部設(shè)在美國(guó)華盛頓，成立于1982年。社會(huì)律師不能參加該協(xié)會(huì)。ACC的主要工作是向企業(yè)法律顧問(wèn)提供教育培訓(xùn)服務(wù)，為企業(yè)法律顧問(wèn)提供法律資源庫(kù)，創(chuàng)造國(guó)際交流平臺(tái)，促進(jìn)企業(yè)法律顧問(wèn)之間的橫向交流，維護(hù)企業(yè)法律顧問(wèn)及本企業(yè)的合法權(quán)益。 2、ACC的組織結(jié)構(gòu) ACC由企業(yè)法律顧問(wèn)組成的董事會(huì)管理，董事會(huì)對(duì)組織的戰(zhàn)略發(fā)展方向負(fù)責(zé)。主要由5個(gè)部門組成： 第一，教育部 第二，資源部 第三，維權(quán)部 第四，會(huì)員部 第五，網(wǎng)絡(luò)部 3、ACC年會(huì) ACC年會(huì)每年一次，2004年年會(huì)是歷史上規(guī)模最大的，國(guó)務(wù)院國(guó)資委組織中國(guó)石油化工集團(tuán)公司等企業(yè)赴會(huì)參加。第五講 企業(yè)改制與企業(yè)重組上市一、企業(yè)改制的條件 企業(yè)改制為有限責(zé)任公司、國(guó)有獨(dú)資公司、股份有限公司，企業(yè)進(jìn)行分立應(yīng)當(dāng)符合公司法的相應(yīng)規(guī)定。 1、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的條件 1）應(yīng)當(dāng)在國(guó)家確定的企業(yè)范圍內(nèi)選擇 “七五”、“八五”期間和“九五”前兩年主要依靠商業(yè)銀行貸款（包括外幣貸款）建成投產(chǎn)，因缺乏資本金和匯率變動(dòng)等因素，負(fù)債過(guò)高導(dǎo)致虧損，難以歸還貸款本息，通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后可轉(zhuǎn)虧為盈的工業(yè)企業(yè)。 國(guó)家確定的521 戶重點(diǎn)企業(yè)中因改建、擴(kuò)建致使負(fù)債過(guò)重，造成虧損或虛盈實(shí)虧，通過(guò)優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)可轉(zhuǎn)虧為盈的工業(yè)企業(yè)。 被選企業(yè)同時(shí)應(yīng)是1995 年及以前年度向商業(yè)銀行貸款形成不良債務(wù)的工業(yè)企業(yè)。有些地位重要困難很大的企業(yè)時(shí)限可以延至1996 年1997 年、l998 年。 工業(yè)企業(yè)直接負(fù)債方，作為債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的企業(yè)，必須具有獨(dú)立企業(yè)法人資格 選擇個(gè)別商貿(mào)企業(yè)，進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)的試點(diǎn)。 2）擬債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合下列條件 產(chǎn)品品種適銷對(duì)路（國(guó)內(nèi)有需求、可替代進(jìn)口可批量出口）質(zhì)量符合要求，有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。 工藝裝備為國(guó)內(nèi)、國(guó)際先進(jìn)水平，生產(chǎn)符合環(huán)保要求。 企業(yè)管理水平較高，債權(quán)債務(wù)清楚，財(cái)務(wù)行為規(guī)范符合“兩則”要求。 企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子強(qiáng)，董事長(zhǎng)、總經(jīng)理善于經(jīng)營(yíng)管理。 轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求各項(xiàng)改革措施有力，減員增效、下崗分流的任務(wù)落實(shí)并得到地方政府確認(rèn)二、企業(yè)改制的程序 1、制定方案并獲得批準(zhǔn)。 2、清產(chǎn)核資。 3、財(cái)務(wù)審計(jì)。 4、資產(chǎn)評(píng)估。 5、交易管理。 6、定價(jià)管理。 7、轉(zhuǎn)讓價(jià)款管理。 8、依法保護(hù)債權(quán)人利益。 9、維護(hù)職工合法權(quán)益。 10、管理層收購(gòu)。 11、改制完成后，及時(shí)辦理變更登記、重新設(shè)立登記等手續(xù)。 三、企業(yè)重組上市 （一）企業(yè)重組上市的概念 企業(yè)上市前的重組，是指按照境內(nèi)外上市的有關(guān)法律和規(guī)則對(duì)被改組企業(yè)進(jìn)行重新組合，設(shè)立股份有限公司并使其符合上市規(guī)范從而順利進(jìn)行發(fā)行新股并上市交易的過(guò)程。 企業(yè)重組的幾個(gè)必要環(huán)節(jié)： （1）確定重組方案； （2）注冊(cè)新公司； （3）調(diào)整新公司賬目； （4）簽署各項(xiàng)轉(zhuǎn)讓及收購(gòu)協(xié)議。 （二）企業(yè)重組上市的步驟 1、企業(yè)重組有幾個(gè)主要步驟 2、企業(yè)重組的上市程序可分為以下三個(gè)階段 （1）準(zhǔn)備階段 （2）申請(qǐng)階段 （3）發(fā)行銷售階段第六講 合同的起草與審查一、合同的起草（一）合同起草概述一般說(shuō)來(lái)，合同由首部、正文和尾部三部分組成。首部一般包括合同的名稱、合同編號(hào)、各方當(dāng)事人的名稱（或者姓名）和住所、前言、簽約日期及簽約地點(diǎn)等。合同正文一般包括以下條款：標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬履行的方式地點(diǎn)和期限；違約責(zé)任解決爭(zhēng)議的方法除了這些一般條款以外，可能還有雙方協(xié)商的其他條款。尾部一般要載明合同的份數(shù)、附件及效力、各方當(dāng)事人簽字或蓋章、保證人（如果有保證人）的簽字或蓋章等內(nèi)容。（二）合同一般條款的起草解決爭(zhēng)議的方法條款合同爭(zhēng)議的方式，一般有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。（三）合同其他條款的起草二、合同的審查（一）合同審查概述（二）合同合法性審查 企業(yè)合同的法律審查，主要包括四個(gè)方面的內(nèi)容，即合法性審查，真實(shí)性審查，公平性審查和周密性審查。-03考其中，合法性審查是企業(yè)合同法律審查中的首要內(nèi)容。 合同合法性審查就是審查合同是否合法，是否存在違法法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。具體包括四個(gè)方面： 1、審查合同主體是否合法 2、審查合同形式是否合法 3、審查合同內(nèi)容是否合法 應(yīng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否有損害國(guó)家、集體或者第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會(huì)公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。4、審查合同訂立手續(xù)是否合法（三）合同真實(shí)性審查1、審查合同對(duì)方的履約能力，商業(yè)信譽(yù)2、注意本企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和償付能力（四）合同公平性審查（五）合同周密性審查1、審查合同是否完備、嚴(yán)密2、審查合同條款是否完善3、審查合同文字是否規(guī)范、準(zhǔn)確 第七講 企業(yè)合同的管理三、企業(yè)合同管理（一）企業(yè)合同管理概述 1、企業(yè)合同管理的概念和意義 2、企業(yè)合同管理的職能和基本原則 企業(yè)在進(jìn)行合同管理的時(shí)候，要遵守依法管理、預(yù)防為主以及法律審查與經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合的基本原則。 （二）企業(yè)合同管理的組織體系 在企業(yè)管理體制上，應(yīng)采取統(tǒng)一歸口管理與分類專項(xiàng)管理相結(jié)合（-考過(guò)）的形式。 企業(yè)合同管理的組織體系，包括企業(yè)法定代表人、企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和企業(yè)各業(yè)務(wù)部門。 （三）企業(yè)合同管理制度 第一，合同歸口管理制度（企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)-98考） 第二，合同分類專項(xiàng)管理制度 第三，合同管理人員資格制度第四，合同授權(quán)委托制度（-考過(guò)：書面形式）第五，合同審查制度第六，合同會(huì)簽和審批制度第七，合同專用章管理制度第八，合同監(jiān)督檢查制度第九，合同糾紛調(diào)處制度第十，合同臺(tái)帳及統(tǒng)計(jì)報(bào)表制度第十一，合同歸檔制度第十二，合同管理考核與獎(jiǎng)懲制度（四）企業(yè)合同管理的基本內(nèi)容 1、合同訂立管理（要約、要約邀請(qǐng)、承諾-見民商）承諾逾期（郵局）到達(dá)，仍有效，除非要約人不接受。-考 3、合同履行管理（價(jià)格上漲、下降等-見民商-考，撤銷權(quán)1年行使、5年消滅-見民商-考4、合同變更和轉(zhuǎn)讓管理-債權(quán)轉(zhuǎn)移、抗辯等-見民商-考5、合同終止管理-終止及解除-見民商-考 （五）企業(yè)合同的監(jiān)督檢查 1、企業(yè)合同監(jiān)督檢查的內(nèi)容 按照檢查主體的不同，企業(yè)合同監(jiān)督檢查分為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督檢查、職能部門的監(jiān)督檢查和群眾的監(jiān)督檢查，其中職能部門的監(jiān)督檢查是基本形式。 按照監(jiān)督檢查內(nèi)容的不同，可分為一般監(jiān)督檢查和特別監(jiān)督檢查。 按照監(jiān)督檢查的時(shí)間不同，分為事前、事中和事后三種形式。 2、企業(yè)合同監(jiān)督檢查的方式 第一，經(jīng)常性監(jiān)督檢查 第二，非經(jīng)常性監(jiān)督檢查 3、企業(yè)合同監(jiān)督檢查的特點(diǎn)：主體的特定性、對(duì)象的集中性、內(nèi)容的廣泛性、目的的多面性、時(shí)間的靈活性 4、企業(yè)合同監(jiān)督檢查的作用 1）預(yù)防 2）補(bǔ)救 3）改進(jìn) 4）評(píng)價(jià)第八講 知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作實(shí)務(wù)一、商標(biāo)注冊(cè)1、（1）及時(shí)注冊(cè)，預(yù)防搶注-企業(yè)可以采用注冊(cè)“防御商標(biāo)”和“聯(lián)合商標(biāo)”進(jìn)行保護(hù)；（2）有的放矢進(jìn)行國(guó)際注冊(cè)，并充分利用條約 目前最簡(jiǎn)便、最省時(shí)、最省力的是馬德里國(guó)際注冊(cè)體系。缺點(diǎn)是成員國(guó)以發(fā)展中國(guó)家為主；另一種國(guó)際注冊(cè)方式也得到廣泛使用歐盟注冊(cè)2、企業(yè)在使用商標(biāo)權(quán)的主要義務(wù)：兩個(gè)應(yīng)當(dāng)、四個(gè)不得應(yīng)當(dāng)標(biāo)明注冊(cè)標(biāo)記；應(yīng)當(dāng)保證其商品質(zhì)量；不得自行改變注冊(cè)商標(biāo)文字、圖形或組合；不得自行改變注冊(cè)人名義、地址或其他注冊(cè)事項(xiàng)；不得自行轉(zhuǎn)讓；不得連續(xù)三年停止使用。3、商標(biāo)權(quán)運(yùn)用模式（1）多商標(biāo)模式（2）家族商標(biāo)模式：即以同一種商標(biāo)推出所有商品（3）總商標(biāo)與產(chǎn)品商標(biāo)雙重使用模式4、防范馳名商標(biāo)變成通用名稱的技巧（1）申請(qǐng)時(shí)選擇顯著性高、識(shí)別性強(qiáng)的商標(biāo)；（2）使用時(shí)加上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)記，宣傳時(shí)聲明此商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)；（3）利用延伸技巧或防御技巧，將商標(biāo)使用于不同產(chǎn)品上，減少商標(biāo)名稱通用化的機(jī)會(huì)；（4）商標(biāo)上注明為注冊(cè)商標(biāo)，其后加上產(chǎn)品名稱，以避免人們將商標(biāo)等同于產(chǎn)品名稱；（5）發(fā)現(xiàn)商標(biāo)被當(dāng)作通用名稱使用后及時(shí)采取措施糾正；（6）即使馳名商標(biāo)被通用名稱化后也要采取補(bǔ)救措施。二、著作權(quán)1、著作權(quán)具有權(quán)利自動(dòng)產(chǎn)生性。一部作品要獲得著作權(quán)一般只要具備獨(dú)創(chuàng)性并能被感知就可，無(wú)須履行任何注冊(cè)、登記手續(xù)。2、我國(guó)實(shí)行作品自愿登記制度。三、商業(yè)秘密保護(hù)的利弊分析1、商業(yè)秘密形式保護(hù)企業(yè)信息的優(yōu)勢(shì)保護(hù)對(duì)象范圍較大，包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息；保護(hù)期限優(yōu)勢(shì)如果能永久保密，則享有無(wú)限保護(hù)期；保護(hù)范圍優(yōu)勢(shì)所有人可以將其許可給他人進(jìn)行使用，并以此獲取利益；保密優(yōu)勢(shì)商業(yè)秘密是不公開2、不足其獨(dú)占性不是依據(jù)專門法律產(chǎn)生，而是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在；不能對(duì)抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識(shí)的第三人。四、專利權(quán)對(duì)外實(shí)施方式主要有許可、轉(zhuǎn)讓和出資。專利權(quán)許可模式靈活多樣：獨(dú)占許可、排他許可、普通許可、分許可、交叉許可及強(qiáng)制許可。五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本化1、法律依據(jù)新公司法：全體股東貨幣出資金額不低于注冊(cè)資本30，即以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資比例最高可達(dá)注冊(cè)資本70。2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本化條件：知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)合法有效；應(yīng)具有獲利能力；程序必須合法。其中，程序要求：首先進(jìn)行評(píng)估；其次，簽訂書面協(xié)議；最后，登記注冊(cè)。3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本化應(yīng)注意的風(fēng)險(xiǎn)防范：法律保護(hù)不力的風(fēng)險(xiǎn)；商業(yè)秘密被泄漏的風(fēng)險(xiǎn)；專利權(quán)資本化的風(fēng)險(xiǎn)性；商標(biāo)權(quán)資本化的風(fēng)險(xiǎn)性。六、知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估1、評(píng)估特點(diǎn)：估價(jià)性；時(shí)效性；針對(duì)性；參考性。2、評(píng)估時(shí)機(jī)企業(yè)兼并、重組以及合資時(shí)的價(jià)值評(píng)估；知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中價(jià)格的確定；企業(yè)破產(chǎn)清算或解散；知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償訴訟；以企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)融資；對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品投保。七、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失的情形1、未及時(shí)繳費(fèi)和及時(shí)申請(qǐng)續(xù)展而導(dǎo)致；2、企業(yè)改制、重組、合資中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失；合資中商標(biāo)權(quán)流失的形式：被無(wú)償轉(zhuǎn)讓；價(jià)值被低估；被外商買斷或獲取使用權(quán)后，被束之高閣，棄之不用。合資中知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失防范措施：合資協(xié)議上加強(qiáng)控制；建立科學(xué)外資質(zhì)量評(píng)估體系；力爭(zhēng)掌握決策權(quán)。3、企業(yè)人才流動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失4、檔案管理和對(duì)外交流中知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失5、商務(wù)談判和生產(chǎn)過(guò)程中商業(yè)秘密流失八、應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛（一）專利權(quán)侵權(quán)訴訟適用原則：公知技術(shù)抗辯原則；技術(shù)特征覆蓋原則；等同原則；禁反言原則。技術(shù)特征覆蓋原則：司法實(shí)踐中，構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為，要求被控侵權(quán)人所適用的技術(shù)完全覆蓋專利權(quán)的必要技術(shù)特征，如果僅僅包含其某個(gè)部分則不能認(rèn)定為侵權(quán)。等同原則：通過(guò)簡(jiǎn)單的替換或非必要技術(shù)的替換，不存在實(shí)質(zhì)功能的改進(jìn)或不同。（二）侵犯著作權(quán)行為的判定權(quán)利人主張的權(quán)利是否有效；確定著作權(quán)人的權(quán)利范圍；進(jìn)行侵權(quán)對(duì)比；是否具有過(guò)錯(cuò)或損害結(jié)果。第九講 辦理企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)一、破產(chǎn)概述1、“破產(chǎn)”兩種含義：一是指事實(shí)狀態(tài)，二是指法律程序廣義指清算、和解、重整；狹義指清算。2、適用范圍所有企業(yè)法人不論所有制性質(zhì)，均具有破產(chǎn)能力。不包括合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等非法人企業(yè)破產(chǎn)，事業(yè)單位法人破產(chǎn)、個(gè)人破產(chǎn)等。金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)也適用企業(yè)破產(chǎn)法。二、破產(chǎn)申請(qǐng)1、申請(qǐng)人：債權(quán)人、債務(wù)人、負(fù)有清算責(zé)任的人；金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)。2、對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)的審查：分實(shí)質(zhì)審查和形式審查，其中形式審查包括對(duì)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的審查，對(duì)法院管轄權(quán)的審查，對(duì)申請(qǐng)材料的審查；實(shí)質(zhì)審查是對(duì)債務(wù)人是否具有破產(chǎn)原因的審查。3、破產(chǎn)案件的裁定受理通知、送達(dá)5日；異議提出7日；裁定作出15日；提交材料15日。法院應(yīng)自裁定受理申請(qǐng)之日25日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。注意：破產(chǎn)宣告，法院應(yīng)于裁定作出10日通知已知債權(quán)人。4、破產(chǎn)案件受理對(duì)相關(guān)民事程序的法律效力有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)中止；已經(jīng)開始尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或仲裁應(yīng)中止；在管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或仲裁繼續(xù)進(jìn)行。有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院提起。5、共益?zhèn)鶆?wù)的范圍因管理人或債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同產(chǎn)生的債務(wù)；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無(wú)因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；管理人或相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害產(chǎn)生的債務(wù)；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害產(chǎn)生的債務(wù)。6、債權(quán)申報(bào)期限：法院發(fā)布公告之日起30日3個(gè)月。7、債權(quán)人會(huì)議（1）召開第一次由法院召集，自債權(quán)申報(bào)期限屆滿15日內(nèi)召開；以后的會(huì)議，有權(quán)提議召開的主體：管理人、債權(quán)人會(huì)議、占債權(quán)總額1/4以上的債權(quán)人、法院。召開債權(quán)人會(huì)議，管理人應(yīng)提前15日通知已知債權(quán)人。（2）決議程序由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過(guò)半數(shù)通過(guò)，且所代表的債權(quán)額占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額1/2以上；通過(guò)和解協(xié)議，由出席的有表決權(quán)的債權(quán)人過(guò)半數(shù)通過(guò)，且所代表的債權(quán)額占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額2/3以上。通過(guò)重整計(jì)劃草案，分組表決，各表決阻出席會(huì)議的債權(quán)人過(guò)半數(shù)同意且其所代表的債權(quán)占該組債權(quán)總額2/3以上。8、債權(quán)人委員會(huì)不超過(guò)9人，應(yīng)經(jīng)法院書面認(rèn)可。9、重整（1）申請(qǐng)人：債權(quán)人、債務(wù)人、出資占注冊(cè)資本1/10以上的出資人；（2）重整期間：對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使；出資人不得請(qǐng)求投資收益分配；債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)，但是法院同意除外（并非絕對(duì)禁止）。（3）重整計(jì)劃的批準(zhǔn)分組對(duì)重整計(jì)劃草案表決：擔(dān)保債權(quán)、勞動(dòng)債權(quán)、稅收債權(quán)、普通債權(quán)。法院應(yīng)在收到計(jì)劃草案30日內(nèi)召開債權(quán)人會(huì)議，對(duì)草案進(jìn)行表決。10、和解申請(qǐng)人：債務(wù)人11、破產(chǎn)（1）破產(chǎn)宣告依據(jù)基本依據(jù)是債務(wù)人具有破產(chǎn)原因且無(wú)破產(chǎn)障礙；重整失敗或和解失敗也是破產(chǎn)宣告原因。（2）破產(chǎn)宣告程序作出裁定5日內(nèi)送達(dá)；10日內(nèi)通知已知債權(quán)人。第十講 辦理民事訴訟事務(wù)（一）一、民事訴訟的基本原則與基本制度 （一）基本原則 民事訴訟的原則通常分為兩類： 1）共有原則，即與憲法、法院組織法、刑事訴訟法及行政訴訟法同時(shí)共有的原則。 2）民事訴訟法本身特有的原則 民事訴訟法特有的原則主要有： 1、訴訟權(quán)利平等原則 訴訟權(quán)利平等原則，是指作為民事訴訟的當(dāng)事人一律平等地享有訴訟權(quán)利，不得因任何原因而限制任何當(dāng)事人的權(quán)利或賦予其特權(quán)。 2、法院調(diào)解原則 法院調(diào)解原則，是指人民法院審理民事案件時(shí)，對(duì)能夠調(diào)解解決的案件，在當(dāng)事人自愿的前提下，在查明事實(shí)，分清是非基礎(chǔ)商，可以促使當(dāng)事人以協(xié)議的方式解決糾紛的準(zhǔn)則。3、同等原則與對(duì)等原則同等原則，是指在我國(guó)人民法院起訴或應(yīng)訴的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織，同我國(guó)的公民、法人或其他組織一樣享有同等的訴訟權(quán)利，具有同等的訴訟義務(wù)。對(duì)等原則，是指如果一國(guó)法院對(duì)在其法院進(jìn)行民事訴訟的我國(guó)公民法人或其他組織的訴訟權(quán)利給予限制的，我國(guó)的法院也可以對(duì)在我國(guó)法院進(jìn)行民事訴訟的該國(guó)公民、法人或其他組織的民事訴訟權(quán)利給予同樣限制。 4、辯論原則辯論原則是指訴訟過(guò)程中，在人民法院的主持下，雙方當(dāng)事人都有權(quán)就案件所涉及的事實(shí)與法律問(wèn)題，陳述自己的主張，提供證據(jù)證明，相互反駁及辯論，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。5、處分原則處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配自己依法所享有的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利。 （二）基本制度（合議制度、回避制、公開審判制度、兩審終審的制度） 1、合議制度 合議制度是指由3名以上呈單數(shù)的審判人員組成的審判組織，行使審判權(quán)，對(duì)案件審理裁判的制度（合議制）。2、回避制度 回避制度是指審判人員或者與案件審理有關(guān)的法院其他人員，遇到法律規(guī)定的回避情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)退出審判活動(dòng)的制度。 3、公開審判制度 公開審判制度是指人民法院審判民事案件的活動(dòng)，除合議庭評(píng)議的程序外，原則上依法應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人和社會(huì)公開的制度。 法律規(guī)定不公開審理的案件有： 1）涉及國(guó)家秘密的案件 2）涉及個(gè)人隱私的案件 當(dāng)事人申請(qǐng)不公開：離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件 4、兩審終審的制度 兩審終審的制度是指一個(gè)民事案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院審理即告終結(jié)的制度。 二、民事訴訟管轄的基本規(guī)定（一）管轄的概念、意義及其確定原則 民事訴訟管轄，是指上級(jí)人民法院和下級(jí)人民法院之間，以及同級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。 管轄制度的確立所遵循的基本原則為： 1）方便當(dāng)事人訴訟 2）便于法院審判裁判 3）有利于保證法院公正裁判 4）有利于兼顧各級(jí)法院的職能和均衡各級(jí)法院的工作負(fù)責(zé) 5）有利于維護(hù)國(guó)家主權(quán) 6）原則性與靈活性結(jié)合 （二）管轄的種類（級(jí)別管轄、地域管轄、移送管轄、指定管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移） 1、級(jí)別管轄人民法院內(nèi)部劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。 2、地域管轄指確定同級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。 1）一般地域管轄：原告就被告 2）特殊地域管轄 第一，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，具體： 因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒(méi)有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。 因購(gòu)銷合同提起的訴訟，當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地，當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書面方式，或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定或者變更原合同而未涉及履行問(wèn)題的，仍以原合同的約定確定履行地。 當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定，或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購(gòu)銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件的管轄。 加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。 財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同，以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。 補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。 借款合同，貸款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。 證券回購(gòu)合同，凡在交易場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行的證券回購(gòu)業(yè)務(wù)，交易場(chǎng)所所在地為合同履行地，在交易場(chǎng)所之外進(jìn)行的證券回購(gòu)業(yè)務(wù)，最初付款方（返售方）所在地為合同履行地。 名稱與內(nèi)容不一致的合同，應(yīng)當(dāng)以合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地；合同的名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不一致而根據(jù)該合同約定的權(quán)利義務(wù)難以區(qū)分合同性質(zhì)的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地。 第二，因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。 第三，因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。 第四，因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。 第五，因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。 第六，因鐵路、公路、水上 或航空事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落或者被告住所地人民法院管轄。 第七，因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。 第八，因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄 第九，因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄。 3）、協(xié)議管轄（合意管轄或約定管轄） 協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)具備以下條件： 第一，協(xié)議管轄的案件僅限于第一審民事案件； 第二，當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地的人民法院； 第三，協(xié)議必須采取書面形式； 第四，當(dāng)事人協(xié)議管轄法院，不得違反 民事訴訟法 關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 4）專屬管轄 第一，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；第二，因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟由港口所在地人民法院管轄；第三，因繼承遺產(chǎn)提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 5）共同管轄與選擇管轄 當(dāng)事人遇有共同管轄的情形時(shí)，可以依法選擇其中一個(gè)人民法院起訴。3、移送管轄、指定管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移 （1）移送管轄移送管轄是指已經(jīng)受理案件的人民法院，因發(fā)現(xiàn)本法院對(duì)該案件沒(méi)有管轄權(quán)，而將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。（2）指定管轄指定管轄，是指上級(jí)人民法院根據(jù)法律規(guī)定，以裁定的方法指定其所屬的下級(jí)人民法院對(duì)某件民事案件行使管轄權(quán)。（3）管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移是指經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院決定或者同意，將某一訴訟案件的管轄權(quán)由下級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)人民法院，或者由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)人民法院。（三）管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)時(shí)，向該法院提出的不服管轄的意見或主張。當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議應(yīng)具備的條件：1）人民法院已經(jīng)受理了該案件，尚為進(jìn)行審理2）提出管轄異議的通常是訴訟案件的被告3）提出異議的形式可以是書面的，也可以是口頭形式4）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在提交答辯期間行使其權(quán)利 有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不可以提出管轄權(quán)異議。 無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議。 3、民事訴訟當(dāng)事人與訴訟代理人制度 （一）民事訴訟當(dāng)事人 1、當(dāng)事人的概念和特征 指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，與案件審理的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，并受法院裁判約束的人。 民事訴訟當(dāng)事人具有以下特征： 1）民事權(quán)利義務(wù)與他人發(fā)生爭(zhēng)議，因而引起訴訟 2）以自己的名義進(jìn)行訴訟 3）與案件審理的結(jié)果有直接的或者法律上的利害關(guān)系 4）受人民法院裁判約束 2當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力 3當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟義務(wù) （二）當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān) 訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)是指在訴訟程序進(jìn)行過(guò)程中，由于某些特別原因的出現(xiàn)，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)需要由原來(lái)的案外人繼受，由原來(lái)的案外人作為當(dāng)事人繼續(xù)訴訟的一種訴訟制度。 下列情況發(fā)生訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)： 1）一方當(dāng)事人死亡 2）法人或其他組織合并 （三）追加當(dāng)事人 當(dāng)事人追加，是指在訴訟過(guò)程中，法院發(fā)現(xiàn)必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟，法院依法通知其參加訴訟的一種制度。（可能原告或被告） （四）共同訴訟人 1、共同訴訟人的概念 共同訴訟人，是指在共同訴訟中訴訟標(biāo)的是共同的，或者是同一種類的，人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意，作為同一方當(dāng)事人一同在人民法院進(jìn)行訴訟的人。原告一方為兩人以上的，稱為共同原告；被告一方為二人以上的，稱為共同被告。 3、必要的共同訴訟與必要的共同訴訟人 必要的共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院必須合并審理后作出同一裁判的訴訟。 必要的共同訴訟人，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。 構(gòu)成必要的共同訴訟，必須具備的條件為： 1）訴訟標(biāo)的必須是共同的（對(duì)訴訟標(biāo)的有共同的權(quán)利義務(wù)，并基于同一法律事實(shí)或同一法律原因所產(chǎn)生的） 2）人民法院必須予以合并審理：必要共同訴訟人的之間采用協(xié)商的原則，協(xié)商一致的訴訟行為對(duì)全體有效。 4、普通的共同訴訟與共同訴訟人 普通的共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的為同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，并經(jīng)當(dāng)事人同意而一同向人民法院起訴或一同在人民法院應(yīng)訴的訴訟。 普通的共同訴訟人，是指由于訴訟標(biāo)的為同一種類，人民法院決定合并審理，當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。 構(gòu)成普通的共同訴訟，必須具備以下條件： 1）訴訟標(biāo)的是同一種類2）人民法院認(rèn)為可以合并審理3）當(dāng)事人同意合并審理4）訴訟屬于同一訴訟程序并且由同一人民法院管轄5）必須符合合并審理的目的普通的共同訴訟，任何一個(gè)共同訴訟人的訴訟行為，對(duì)其他共同訴訟人都沒(méi)有約束力。（五）訴訟代表人與代表人訴訟1、訴訟代表人與代表人訴訟訴訟代表人，是指在多數(shù)當(dāng)事人的訴訟中，眾多的當(dāng)事人一方推選出的，代表同一方眾多的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。代表人訴訟，是指具有共同或者同類法律利益的一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，不便共同進(jìn)行訴訟，而由依法推舉或者指定的代表人代表眾多的同一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，其他當(dāng)事人不直接參加訴訟，法院裁判的效力及于同一方其他當(dāng)事人的訴訟制度。推選訴訟代表人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一，與所代表的一方當(dāng)事人必須有相同的利益第二，具有相應(yīng)的訴訟能力第三，樂(lè)于為維護(hù)所代表的全體成員的利益服務(wù)2、人數(shù)確定的代表人訴訟人數(shù)確定的代表人訴訟，是指訴訟標(biāo)的是共同的，或者是同一種類的眾多的當(dāng)事人，推選代表人，明確參加同一訴訟的代表人訴訟。3、人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指訴訟標(biāo)的是同一種類，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定，由向人民法院登記的權(quán)利人推選或由人民法院于其商定代表人，代表被代表人進(jìn)行訴訟的代表人訴訟。第十一講 辦理民事訴訟（二）（六）民