財產保全中信用擔保的規(guī)范研究與分析.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持財產保全中信用擔保的規(guī)范張遠孝 彭勁榮近年來，信用擔保機構越來越廣泛地參與司法訴訟領域，但目前尚無明確的法律或司法解釋對此進行規(guī)范。筆者結合審判實務就財產保全中信用擔保的規(guī)范問題談點看法。一、信用擔保參與財產保全的現狀信用擔保是由信用擔保機構與債權人約定以保證的方式為債權人提供擔保，當被擔保人不能按合同約定履行債務時，由擔保人進行代償，承擔債務人的責任或履行債務，是一種信譽證明和資產責任結合在一起的金融中介行為。我國信用擔保機構的發(fā)展源于國家為解決中小企業(yè)融資難問題而進行的探索，經過近二十年的發(fā)展，到目前已成為一個新興的、初具規(guī)模和實力的朝陽行業(yè)，其業(yè)務范圍也逐漸擴展到司法訴訟領域。擔保機構為企業(yè)申請保全向法院提供擔保，業(yè)務流程與為企業(yè)向銀行貸款提供擔?；鞠嗤２煌氖?，擔保機構與申請企業(yè)達成協(xié)議后，并不與法院簽訂合同，而是向法院出具擔保函。在經濟發(fā)達地區(qū)，信用擔保機構已經較頻繁地參與財產保全，在中西部地區(qū)也正在拓展司法擔保方面的業(yè)務。法院在審查信用擔保時比較謹慎，主要擔心信用擔保會不會是空頭支票。目前，信用擔保參與財產保全尚無法律法規(guī)予以規(guī)范，各地的做法也不同，對待信用擔保的態(tài)度呈現較大的差異。二、信用擔保參與財產保全無法律障礙根據我國民事訴訟法第九十二條至第九十六條的有關規(guī)定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，依申請或依職權對有關財產采取的保護性、限制性措施。財產保全裁定的作出和執(zhí)行將對被保全人的生產經營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失，為此民訴法規(guī)定，保全申請人需提供相應擔保：在訴前保全中，申請人必須提供擔保;在訴中保全中，申請人原則上應提供擔保;申請人提供的擔保，其價額應與所申請保全的價額大致相等。而且，被申請人可以提供擔保解除保全。作為新興的擔保方式，信用擔保的核心是擔保機構以其自有資產承擔責任，以自身信用作為擔保，與傳統(tǒng)的擔保方式具有同樣的功能。財產保全中的擔保作為訴訟法上的擔保，核心仍然是保障被擔保人履行義務，當被擔保人未履行義務時，由擔保人承擔責任。雖然信用擔保并不向債權人或法院提供實物資產作擔保，但其自有資產及商業(yè)信用可以作為保障。因此，信用擔保參與財產保全符合民訴法的相關規(guī)定。三、人民法院對財產保全中信用擔保的規(guī)范信用擔保介入司法訴訟領域，對于法院來說是個新問題，各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統(tǒng)一。隨著經濟的發(fā)展，越來越多的信用擔保機構涉足財產保全領域，人民法院應當結合保全擔保在審判實務中的需求及運作情況，制定相關規(guī)定規(guī)范信用擔保機構參與財產保全的行為。筆者認為，考慮到擔保的重要性及其風險，法院規(guī)范信用擔保應當堅持以下基本原則：1.區(qū)別對待原則。信用擔保機構良莠不齊，在資本實力、風險控制、經營業(yè)績和商業(yè)信譽等方面存在較大的差別。因此，并不是每個擔保機構都可以參與保全擔保。各高級法院應當結合各地的實際情況，對擔保機構參與保全擔保的條件進行限定，排除實力弱小的機構進入司法擔保業(yè)務領域。2.適度與審慎原則。信用擔保與實物資產擔保相比，法院不易審查和控制，風險較大。因此，對于保全擔保而言，信用擔保的運用目前還不宜普遍化。另外，法院在審查信用擔保的過程中，一方面要謹慎;另一方面，如果情況允許，應當盡可能聽取對方當事人的意見，尤其是在解除保全的案件中。3.核準備案原則。信用擔保機構在各級法院開展司法擔保業(yè)務，應當經各高院審核同意并經統(tǒng)一備案。各高院出臺有關規(guī)定后，符合條件并有意開展司法擔保業(yè)務的機構應持有關文件向高院申請核準并備案。備案制有利于統(tǒng)一管理，建立靈活的進入退出機制，也減輕中、基層法院的審核壓力。關于信用擔保機構的條件，以下意見供參考：1.擔保機構參與保全擔保應當具備的基本條件：(1)依法經各省(區(qū)、直轄市)工商管理機關登記注冊并在管理機關備案;(2)在工商登記的經營范圍應當明確有訴訟保全擔保業(yè)務;(3)注冊資本不應少于1億元人民幣;(4)已經建立完善的法人治理結構和內部組織結構;(5)建立嚴格的擔保評估制度，配備或聘請經濟、法律、技術等方面的相關專業(yè)人才;(6)按規(guī)定有足額提取未到期責任準備金及風險準備金，并實行專戶管理;(7)自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60%;(8)擁有兩年以上完整經營紀錄且連續(xù)兩年盈利。具備以上條件的擔保機構，有較強的資本實力和盈利能力，有較專業(yè)的管理團隊和治理結構，基本能夠保證有足夠的實力承擔賠償責任，降低風險。經各高院登記備案后，可以開展司法擔保業(yè)務。2.擔保機構參與個案擔保應具備的特別條件：(1)向受案法院提供完整的工商登記資料復印件一套，并與在高院備案的資料相符;(2)提供截至申請?zhí)峁Ｖ弦还ぷ魅盏囊验_展業(yè)務統(tǒng)計表、未到期責任準備金和風險準備金銀行專戶對賬單;(3)單筆擔保金額不得超過擔保機構實收資本的10%，擔保責任余額不得超過實收資本的5倍;(4)擔保責任為連帶責任擔保;(5)必要時人民法院可以要求擔保機構交存一定比例的保證金。以上所列條件，確保擔保機構在單個業(yè)務中風險最低化，也便于人民法院進行具體的審查。當發(fā)生申請錯誤且需要賠償對方損失時，人民法院也易于根據有關法律規(guī)定，要求擔保人與申請人承擔責任。至于第(5)項的“必要”情形，則由人民法院根據個案的具體情況予以把握。實踐表明，在訴訟階段進行了有效保全的案件，在執(zhí)行階段遇到的障礙相對較小，生效判決所確認的權利義務能夠及時實現。但在實務中，相當部分案件