淺析我國民事行為能力欠缺宣告制度的不足與完善

淺析我國民事行為能力欠缺宣告制度的不足與完善 淺析我國民事行為能力欠缺宣告制度的不足與完善 【摘 要】我國民事法律對精神病人民事行為能力欠缺者設(shè)有宣告制度，該制度的實行對精神病人的權(quán)益保護存在諸多不利因素，建議借鑒大陸法系和英美法系當代的法律法規(guī)，完善國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)定?！娟P(guān)鍵詞】民事行為能力欠缺；精神病人的人權(quán)；監(jiān)護人【中圖分類號】d919 3【文獻標識碼】 a【文章編號】lo07 9297(2006)03 0305 07analysing our disadvantages on the declared incompetent system of an inssne patient and suggesting of pe rfecting relativelegal rule he tian southwest university ofpolitical science and law， chongqing400031，chinadisadvantages of the declared incompetent system for an insane person in china and countermeasures he tian southwest uni versity of political science and law ， chongqing 40003 1，china【 abstract】 there is a declared incompetent system of an insane patient who is mental incompetent in our civil law itsexecution causes some unsatisfactory results of human rights of an insane patient therefore， experience of other countries maybe learned to perfect our concerning legal rules【 key words】 the adult mental incompetent， human rishtof an insane patient， guardian一、我國民事行為能力制度概況凡以私法自治為基礎(chǔ)的國家。均設(shè)有民事行為能力制度。我國民事行為能力 制度針對未成年人和精神病人作了民事行為能力的類型劃分，用三分法將其分為完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力。對限制民事行為能力和無民事行為能力的精神病人除設(shè)立了成年人監(jiān)護制度外。還專門設(shè)立了宣告制度。這一制度性規(guī)定見于民法通則第 19 條： “ 精神病人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人 . ” 它與大陸法系國家的成年人禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告制度頗有類似之處。被認為發(fā)揮了保障社會秩序的作用 ，目前。國內(nèi)民法學界絕大多數(shù)人對宣告制度持積極肯定態(tài)度，已出臺 的三個民法典草案幾乎一致地原封保留了精神病人民事行為能力欠缺的宣告制度。對此，筆者不敢茍同。參照世界法律相關(guān)問題的變動情況。結(jié)合國內(nèi)民法對精神病人人權(quán)保護的實際效果，筆者發(fā)現(xiàn)我國民事行為能力欠缺的宣告制度存在諸多疏漏：第一。忽視了精神病人的殘留行為能力從而不同程度地阻礙了病人順利行使自我決定權(quán)；第二，對精神病人權(quán)利的約束多于保護；第三，與保護精神病人的隱私權(quán)相沖突；第四，行為能力欠缺宣告制度中的主體僅限于精神病人面太窄。民法是一部權(quán)利法，精神病人又是社會的弱勢群體，現(xiàn)代國際社會倡導建立對弱勢群體格外關(guān)照的 法律理念，正值我國制定民法典之際，認真仔細地檢討和完善現(xiàn)行的民事行為能力欠缺的宣告制度不但具有重要的現(xiàn)實意義而且還具有深遠的歷史意義。一個國家的民事法律對精神病人人權(quán)的保護程度如何，透過民事行為能力鑒定狀況可以間接觀察出來。我國精神病的司法鑒定狀況。一是刑事責任能力的鑒定數(shù)量遠遠高于民事行為能力的鑒定數(shù)量；二是在為數(shù)不多的民事行為能力鑒定中訴訟行為能力的鑒定占了絕大多數(shù)， 而締約能力、遺囑能力的鑒定少之叉少。英美國家則是以締約能力、遺囑能力鑒定為主。從醫(yī)學上說。在世界范圍內(nèi)精神病屬人類常見疾病之一，雖然罹 患者眾多，但他們中成為犯罪嫌疑人的畢竟是極少數(shù)；一般說來，精神病本身不會縮短 作 者簡介 何恬 (1958 一 )，女，漢族，重慶人，醫(yī)學學士，法學碩士，西南政法大學副教授，主要從事司法精神病學的教學和鑒定工作； tel： +86 23 6l702559： e-mail： hetianswup1 edu cn基金項目 教育部人文社會科學規(guī)劃基金項目成果 (05jazh019)。 馬長鎖、方明昭等：民事行為能力的司法精神病學鑒定 (附 33 例分析 )， http： www angelaw corn medlawpsych114 htm 306 病人的壽命，病人生活在社會中必然要參與各種民事活動，終其一生很難說他從不與別人發(fā)生任何重大的民事法律關(guān)系。照此推理，精神病人的民事行為能力鑒定數(shù)量應(yīng)當遠遠高于刑事責任能力的鑒定數(shù)量才符合生活的實際，可是有目共睹的現(xiàn)狀卻完全背離了生活的邏輯。另外締約能力、遺囑能力的鑒定更多體現(xiàn)的是民事法律對精神病人及親屬經(jīng)濟權(quán)益的維護；從某種程度上說訴訟行為能力的鑒定卻更多地反映了法律對精神病人訴權(quán)的限制 (當然，病人精神活動因受到妄想的癥狀控制時，為避免他們的纏訴很有必要限制其訴權(quán) )。從這一側(cè)面折射出國內(nèi)民法對病人權(quán)益保護存在欠缺。確有探究的必要在討論之前先來了解一下民法的相關(guān)概念和觀念。按民事行為能力的通說，即廣義民事行為能力說，自然人的民事行為能力是指自然人能夠通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的能力或資格它不僅包括自然人為合法行為而取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力，而且包括自然人對其違法行為承擔民事責任的能力。即自然人對其實施的不法行為承擔民事責任的能力或資格為廣義的民事行為能力所包容。是民事行為能力的一個方面。狹義的民事行為能力僅指自然人獨立實施民事法律行為的資格。自 然人的民事責任能力的狀況與狹義民事行為能力的狀況及其判定依廣義民事行為能力說標準自應(yīng)是一一對應(yīng)的。精神病人的違法行為造成他人的人身傷害或和財產(chǎn)損失時無論其刑事責任能力和民事行為能力如何，受害人都具有法定的索賠權(quán)利，法律依據(jù)為民法通則第 133 條： “ 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償 .” 因此，涉及精神病人 民事責任相關(guān)的賠償問題通過鑒定確認民事行為能力的類型無多大實際意義。鑒于此，本文中所指的民事行為能力為狹義的民事行為能力，不包含民事責任能力?，F(xiàn)代民法在靜態(tài)的民事關(guān)系和動態(tài)的民事流轉(zhuǎn)發(fā)生沖突時，更強調(diào)交易的便捷和快速。為維護交易的安全和保護善意的第三人，國內(nèi)民法學人士普遍認為：年滿 l8周歲的成年自然人應(yīng)確定為具有完全民事行為能力，即使實際上并不具備完全的判斷能力，如果未經(jīng)法律與醫(yī)學雜志 2006 年第 13 卷 (第4 期 )過法定程序?qū)ζ淝啡毙袨槟芰M行宣告，也認定其具有完全意思能力。 相反，已宣告為欠缺行為能力的精 神病人，在撤銷宣告前，即使實際具備完全的判斷能力，也認定其沒有意思能力或者意思能力不完全。這樣，方可達到將自然人的意思能力 “ 定型化 ” 的目的以保護民事流轉(zhuǎn)秩序 眾所周知，社會對精神病患者還缺乏應(yīng)有的了解和諒解，精神病患者在我國尚未得到公平的對待同時法律對精神病人的救濟措施也相對不足一些行政法規(guī)和地方規(guī)定對精神病人極不合理，如繼北京幼兒園發(fā)生精神病人行兇慘案后，重慶出臺了有精神病史的人 (注：不管他是否因病而有危險 )不能在幼兒園、小學就職的地方規(guī)定。精神病患者得不到應(yīng)有的同情和幫助，不同程度的歧視、非議、 排擠、嫌棄、回避、隔離乃至拘禁精神病的現(xiàn)象反而時有發(fā)生。精神病患者不僅要遭受疾病的折磨，而且還要遭受社會的壓力。生活難、社交難、上學難、就業(yè)更難，是我國精神病患者所普遍面臨的處境。即使病情已經(jīng)緩解，具備了一定的工作能力，卻也難以尋求貢獻自己力量的機會。 在這種社會氛圍下，不難想象病人家屬為什么要想方設(shè)法隱瞞病情，非到萬不得已是不會向法院提出宣告申請。以上兩方面的因素導致了法律對精神病弱勢群體的特殊保護在實際運作中難以落實。這也是我國司法精神病民事行為能力鑒定數(shù)量偏低的癥結(jié)所在。即便對精神病人作了民事行為能力 鑒定。其結(jié)果宣告對病人而言并非完全有利如一旦某位患者被法院宣告為無訴訟行為能力人，無異于告知天下他喪失訴訟的行為能力，按時下民法學界 “ 定型化 ” 的觀點。他將面臨兩件可怕的事情：第一，沒有訴訟行為能力的本人即不可親為訴權(quán)不單對病理性的部分沒有訴訟行為能力，連那些正常生活所引起的法律紛爭也通通不得親為訴權(quán)；第二，根據(jù)民事訴訟法第 173 條規(guī)定本人在被宣告為無民事行為能力、限制民事行為能力的原因消除后，可以向法院申請撤銷原判決宣告，而病人在撤銷宣告前一直被貼上無訴訟行為能力人的 “ 定型化 ” 標簽，法院接受病人的申 請后是否同意其要求未免要大打折扣，這樣該規(guī)定的實際意義何在可想而知。二、我國精神病人民事行為能力宣告制度缺陷現(xiàn)存的精神病人民事行為能力宣告制度對精神病人的法律保護極為不利，從以下 3 個方面可以得到進一步證實。 尹田：民事主體理論與立法研究，法律出版社 2003 年版，第 284 頁。 參見黃立：民法總則，中國政法大學出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 88 至 89 頁。 姜佐寧主編：現(xiàn)代精神病學，科學出版社 20o4 年 3 月第 2 版，第 585 頁。法律與醫(yī)學雜志 2006 年第 l3 卷 (第 4 期 )(一 )對精神病人的自主決定權(quán) 產(chǎn)生負面影響在此不妨舉一民事案例說明問題。據(jù)重慶拍案說法節(jié)目報道，本市合川木蓮鎮(zhèn)的女精神分裂癥患者趙良菊與前夫張成兵協(xié)議離婚后，自愿與易忠軍結(jié)婚，婚后感情甚佳?？哨w兄不顧趙的反對先后將趙的兩任丈夫告上法庭，要第一個已經(jīng)離婚 1 年多的丈夫補助她生活費 2 萬元，官司尚未了結(jié)又向法院提出跟現(xiàn)夫離婚并要后者補助生活費 2 千元。法院決定一并審理，結(jié)果出現(xiàn)兩任丈夫在法庭上同時以被告身份露面的戲劇性場面 最后當?shù)胤ㄔ号袥Q前者補助她 1 萬元，同時判決與后者解除婚姻關(guān)系，并補助她 2 千元。接著趙兄又自作主張地將趙嫁給當?shù)匾恍正彺迕瘢?完全不管胞妹的感受如何。記者采訪趙本人時。她表達了截然不同的看法。事前，趙兄以監(jiān)護人的名義向法院提出了宣告申請，法院聘請醫(yī)生作了鑒定，結(jié)論為精神分裂癥，沒有民事行為能力。顯然趙兄鉆了法律的空子，通過合法的途徑，以犧牲病人的人身權(quán)益為代價，輕而易舉地達到了賺取金錢的目的。這根本違反了設(shè)立宣告制度保護精神病人權(quán)益、維持社會正常秩序的初衷。 (二 )宣告法規(guī)本身與病人隱私權(quán)存在潛在沖突隱私權(quán)受到公共利益的限制。當精神病人對他人、社會構(gòu)成危險威脅時，出于保護公共安全的宜公示其病情 (我國有待建立相應(yīng)的法規(guī) )。除此之外，法 律有責任保護病人的病情隱私。制定了衛(wèi)生法的國家和我國的衛(wèi)生法草案都明確規(guī)定要保護精神病人的隱私權(quán)當前民法學界也一致認為應(yīng)把隱私權(quán)納入一般人格權(quán)范疇予以保護。精神病人屬于社會的弱勢群體，他們同樣享有過體面生活、被平等對待的權(quán)利。執(zhí)行宣告法規(guī)必然要公布病人病情，掌握不好極可能破壞法律內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。 (三 )民事行為能力宣告制度不能充分地反映精神病人民事行為能力的實際狀況大陸法系的傳統(tǒng)民法為簡化操作成本，以抽象化的標準把精神病人的民事行為能力類型化，我國制定民法通則時采取了同樣的法律技術(shù)，把精神病人的民事行為 能力類型規(guī)定得比較粗約籠統(tǒng)，造成的不良后果集中表現(xiàn)為： 1對那些病情起伏波動和持續(xù)時間短暫的病人起不到保護作用 (1)間歇性精神病本術(shù)語非醫(yī)學術(shù)語，以通俗易懂之長被我國法律所采，特指一類時好時壞的波動性精神疾病，好時跟正 307 常人沒有什么區(qū)別，壞時處于精神失常狀態(tài)。躁狂癥可謂其中的一個典型代表，筆者以它為例來說明問題。躁狂狀態(tài)系情感性精神病的一種發(fā)作形式，本病的病程在 1 周以上，多在半年內(nèi)便可自動恢復正常。發(fā)病時。病人的性欲亢進、自我評價過高、情緒興奮、好出風頭、精力旺盛、言行輕率、花錢如流水、喜歡送人 錢財 . . 前述反常表現(xiàn)往往導致他的性行為能力、結(jié)婚能力、贈與能力、締約能力受損。在醫(yī)學上，躁狂狀態(tài)是一種比較常見的重型精神病，有發(fā)病持續(xù)時間短暫、精神活動全面恢復如初的兩大特征，故去法院申請宣告的幾率幾乎為零。若此類患者僅僅因未經(jīng)法院宣告就失去享受民法專為精神病人而設(shè)的保護性規(guī)定，那即意味著該法規(guī)漏掉了保護相當一定數(shù)量的精神病人。 (2)普通醉酒飲酒與吸毒不可同日而語，前一行為被法律和社會習俗所接納后一行為屬非法行為，所以法律應(yīng)分別對待它們。從精神病學的角度分析，醉酒屬于一種短暫的精神障礙。普通醉酒者觸犯 刑律時。各國刑法均將其視作正常人犯罪處罰 其中一個重要的因素是基于維護公共安全的需要。他人故意利用醉酒者的意思能力障礙締結(jié)不平等合同，此種情形下醉酒者是受害人非加害人。民法哪有理由再無視其精神異常狀態(tài)呢 ?遺憾的是囿于宣告制度框架的約束限制了國內(nèi)民法學界對醉酒問題的深入研究理論上不能取得突破性的進展，司法實務(wù)中遇到此類糾紛自然得不到合理合法的解決，這樣或多或少地損壞了交易安全。英美國家早把普通醉酒當作精神疾病對待。給予它們相同的法律救濟。 如今大陸法系的不少國家，如修改后的德國民法典第 105 條第 2 款對暫 時性的精神錯亂 (精神錯亂必須產(chǎn)生不能自由決定其意志的后果 )作了具體規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定醉酒者達到了不能自由決定其意志的后果，即可獲得法律援助。 2精神病的病情輕重與民事行為能力的強弱不一定成對應(yīng)關(guān)系病人在某方面民事行為能力受損并不必然代表他在其他方面民事行為能力也一定不行易言之，有一大類病人可能在某個方面或某些方面無民事行為能力但同時在其他方面有完全行為能力，這種情況用現(xiàn)有的分類標準無法涵蓋；民事行為能力全面受損的病人的確有，如智能極度低下者。然而大多數(shù)精神病人都有殘留的民事行為能力，隨著醫(yī)療技術(shù)水平的不斷 提高，保持殘留民事行為能力的精神病人數(shù)量還會逐漸增 絕大多數(shù)國家的法律均有除外性規(guī)定，如非自愿的醉酒可寬大處理。 ewan mckendfick ： contract law，法律 版社， 2003 年 1 月第 1 版第 348 頁。 - 308 加。所以民事行為能力的類型化規(guī)定使公平執(zhí)法的可能性受到質(zhì)疑。附帶指}；h，國內(nèi)刑法對精神病人的殘留能力一樣重視不夠，致使有病幾乎成了無罪的代名詞這一認識上的偏差產(chǎn)生的副作用是民法對精神病人人權(quán)保護不足，刑法則對精神病人的犯意重視不夠目前國內(nèi)民法學界不少人士觀念有所進步 ，意識到應(yīng)該承認無民事行為能力的精神病人具有處理日常事務(wù)的行為能力，這對保障病人的自我決定權(quán)顯然有利。然而這種看法仍有一定的局限性，事實上定型化的處理不如個案的考量準確，如一精神分裂癥的女患者因受嫉妒妄想 (該精神癥狀會使病人無端認為配偶有外遇 )的影響堅決要求與丈夫離婚，法院受理案件后同意被告申請就原告作司法精神病鑒定的請求。鑒定確認其妻有精神病，無民事行為能力。法院據(jù)此判決不予離婚。隨即，被告以鑒定結(jié)論作為依據(jù)。向法院主張自己要擔任妻子的財產(chǎn)監(jiān)護人，管理妻子從娘家父母那兒繼承的大筆遺產(chǎn)。好在法院面對這一意外 情況沒有按常規(guī)作定型化處理，而是本著求真務(wù)實的 態(tài)度再次委托作司法精神病鑒定，第二次的鑒定結(jié)論仍為有精神病，但肯定被鑒定人有完全的財產(chǎn)保管和處分能力。此外，伴隨民眾法律意識的增強，近jl 年要求對植物人 (持續(xù)性植物狀態(tài) )與腦萎縮患者的民事行為能力狀況用法律程序予以宣告，向法院提出申請的案件不斷出現(xiàn)。而民法對此無明文規(guī)定，該如何處理意見紛呈。主要有 5 種觀點。第一種觀點認為，我國民法通則僅規(guī)定了宣告精神病人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的情形。對因其他疾病 (精神病以外 )而完全喪失民事行為能力的自然人能否宣告為無民事行為能力人，立法上沒有明確的規(guī)定。 因此，植物人和腦萎縮患者并不符合宣告為無民事行為能力人的情形。第二種觀點認為。植物人和腦萎縮患者屬于正在治療中的病人如果治療一直未終結(jié)，就不能宣告為無民事行為能力人。第三種觀點認為，根據(jù)我國民法通則關(guān)于未滿 lo 周歲的未成年人是當然的無民事行為能力人的立法規(guī)定，植物人和腦萎縮患者因完全不能辨認自己的行為，這種現(xiàn)象在相對時間內(nèi)是客觀存在的，只要在醫(yī)學上有明確的診斷，就當然地屬于無民事行為能力人，其近親屬可直接代為行使相關(guān)權(quán)利和其他民事活動，無須通過宣告無民事行為能力的程序取得監(jiān)護權(quán)。第四種觀點認為，植物人 、腑萎縮患者均喪法律與醫(yī)學雜志 2006 年第 l3 卷 (第 4 期 )失了意識活動，與精神病人應(yīng)屬于同種范疇。對此類人的民事行為能力，應(yīng)當適用民法通則的規(guī)定予以宣告。第五種觀點認為，不能機械地理解和適用民法通則的規(guī)定。雖然現(xiàn)行法律對植物人和腦萎縮患者的行為能力的宣告無明確規(guī)定，但是，根據(jù)無民事行為能力人的本質(zhì)特征以及我國民法通則的立法本意。只要這類人在醫(yī)學上有了明確的診斷，申請人提出申請的，就應(yīng)當對被申請人做出無民事行為能力的宣告。 筆者的觀點見后三、國外精神病人民事行為能力宣告制度過去傳統(tǒng)民法對精神缺陷的 成年人，允許就欠缺行為能力進行司法宣告。今天考慮到尊重自然人自 的更高法律價值，不少國家廢除了這種司法擬制制度。 尚保留該制度的國家也作了相應(yīng)的改良 我國廣大的民法學人立志要努力創(chuàng)設(shè)一部展示新世紀風采的民法典獻給世人，在民事行為能力法規(guī)的設(shè)計上與國際接軌是實現(xiàn)這一美好心愿的一個必不可少的組成部分。為成功借鑒他國的先進立法經(jīng)驗，分別對德國、意大利和日本新修訂的民法典作簡略介紹。 (一 )德國民事行為能力制度的變動過去，對精神疾病或精神耗弱的民事行為能力欠缺者，德國民法典規(guī)定了禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告制度。但是人們從 法律政策上對這一規(guī)定提出了越來越激烈的批判。宣告某人為禁治產(chǎn)人的做法具有歧視性的效果，而且完全喪失行為能力也超過了目的所需的程度，因為被宣告為禁治產(chǎn)的人通常完全能夠自行從事一些日常生活行為或者法律上并非不利的行為。 其他的疑慮來自設(shè)定監(jiān)護人的弊端德國修訂后的規(guī)定用照管人代替了監(jiān)護人。具體對照管人的明文規(guī)定為： 1 根據(jù)第 1896 條第1 款規(guī)定因 “ 心理上的疾病或身體的、精神上或心靈上的殘疾而全部或部分不能處理其事務(wù) ” 者，可以獲得一名照管人。照管人的設(shè)置由監(jiān)護法院為之。監(jiān)護法院應(yīng)被照管人的申請或依職權(quán)設(shè)置照 管人 .照管人的任務(wù)應(yīng)限在必要的范圍內(nèi)。在選擇照管人時，被照管人具有參與決定權(quán) (第 1897條第 4款 ) 也可以設(shè)置多個照管人 (第 1899條 )。2照管人在其所承擔的任務(wù)范匍內(nèi)是被照管人的法定代理人(gesetzlicher vertreter，第 1902 條 )。在內(nèi)部關(guān)系上，照管人必須考慮到被照管人的利益和愿望 (第 劉洋、徐煒：對植物人和腦萎縮者能否宣告為無民事行為能力人，人民法院報， 2003 年 6 月26 口。 龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社 2001 年版，第 249頁。 ) 參見：卡納里斯 (canaris)文，載法學家 )1987 年，第 993頁。 邰建東譯：德國民法總論，法律出版社 2001 年 9 月第 2 版，第 415 頁。法律與醫(yī)學雜志 2006 年第 13 卷 (第 4 期 )1901 條 )。在從事特別重大的行為時，照管人必須征得監(jiān)護法院的同意 (第 1904 條及以下條款以及第 1908i 條第 1 款和第 1821 條至第 1925 條；第 1822條 ).(二 )意大利民法行為能力制度的變動該國保留了禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告制度，但有了一些補充性規(guī)定：民法典第 428 條 (由無辨認能力或無意思能力的人完成的行為 )：盡管未被宣告為禁治產(chǎn)人，但是， 在給行為人帶來嚴重損害的情況下，如果能證明在完成行為時行為人無論何種原因而不具備辨認能力或意思能力，即使是暫時無能力，則對于由行為人完成的行為，可以根據(jù)行為人本人、行為人的繼承人以及享有相關(guān)財產(chǎn)請求權(quán)或其他權(quán)利人的請求撤銷。只有在損害是由無辨認能力或無意思能力之人或者可能是由無辨認能力或無意思能力之人造成的情況下或者是由契約的性質(zhì)或契約他方當事人的惡意造成的情況下，才可以宣告廢除契約。撤銷之訴應(yīng)當自行為完成或者契約訂立之日起 5 年內(nèi)提起。法律另有規(guī)定的除外。第 591 條第3 項：盡管未被宣告為禁治產(chǎn)人，但是，如 果能證明在訂立遺囑時行為人無論何種原因不具備辨認能力或意思能力，即是暫時無行為能力的人。任一利害關(guān)系人都可以對由本條規(guī)定的無遺囑能力人訂立的遺囑提起訴訟。主張遺囑無效的訴權(quán)自遺囑執(zhí)行之日起經(jīng)過 5 年不行使而消滅。 (三 )日本民法行為能力制度的變動 1999 年日本廢除了持續(xù)一百多年的舊的禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度，取而代之的是新的成年后見制度。在新制度中，重視本人的自主決定權(quán)，被后見人 (禁治產(chǎn)人 )對本人日常生活所作的決定受到尊重；廢止了對宣告禁治產(chǎn)人登陸本人戶口的公示制度而代之以新設(shè)計的監(jiān)護登記制度及特別的公示方法 以盡可能地減縮不利影響力求后見制度與保護交易秩序均衡以保護被后見人身心障礙的隱私：在監(jiān)護人的選任上，廢止了被后見人的配偶當然地擔任后見人的規(guī)定，并擴張監(jiān)護人的范圍，被后見人有權(quán)選任復數(shù)后見人。 四、完善我國精神病人民事行為能力宣告制度的建議民事法律為心身障礙的弱勢群體專門設(shè)立特殊的民事行為能力制度，旨在扶持弱者與強者的生存競爭 309 中不被 “ 優(yōu)勝劣汰 ” ，實現(xiàn)法律追求實質(zhì)平等的正義價值。但是實踐證明傳統(tǒng)民法的這一制度越來越不適應(yīng)社會發(fā)展的需要，改革已成為勢不可擋的世界大趨勢。時逢我國正制定民法典之 際，應(yīng)好好把握歷史機遇，制定出具有時代特征的民事行為能力制度。對此，筆者有以下愚見供同仁參考。 (一 )擴大主體范圍目前我國成年民事行為能力欠缺者的行為能力制度的主體規(guī)定非常單一，僅為精神病人，其他大陸法系國家多規(guī)定為心神喪失或心神耗弱，后者符合我國古書的文字記載習慣，對當代民眾也耳熟能詳，不至于引起混淆。前述植物人和腦萎縮病人導致的幾種爭議各有各的道理，消除這類意見沖突的最佳途徑是改變稱謂。并且，稱謂的改變還為社會發(fā)展預留了空間，便于民法今后作審時度勢的靈活調(diào)整。尚需說明的是，吸毒和賭博兩類人不宜列入其中，理 由是：第一，它們均屬非法行為，豈能享受法律的特別保護 ?第二，一些大陸法系國家過去曾經(jīng)將這類行為納入法律保護的范疇，現(xiàn)在許多國家已經(jīng)明令廢止。 (二 )設(shè)立民事行為能力欠缺的申請登記制度登記制度既可維護社會的正常秩序，叉可保護成年被監(jiān)護人的隱私權(quán)。因此建議增設(shè)這一制度。登記實行自愿申請的原則申請主體為精神病人的利害關(guān)系人登記機關(guān)要依法定程序鑒定或者參照醫(yī)院的診斷或者可參照群眾公認的當事人的精神狀態(tài)認定。遇到民事糾紛時法院可將登記記載的內(nèi)容直接作為證據(jù)采信異議方承擔舉證責任。診療精神疾病的醫(yī)學技術(shù)日漸提高 精神疾病本身也處在動態(tài)變化中，鑒于此登記記載上宜根據(jù)每個被登記人的具體情況注明具體有效的期限，過了這一期限喪失登記效力。為保證準確性，登記記載要具體寫明是哪方面的行為能力缺陷。 (三 )嚴格限制宣告制度的適用范圍按民法通則和最高人民法院的補充規(guī)定，人民法院在接到精神病人的利害關(guān)系人的宣告申請后，依法定程序鑒定或者參照醫(yī)院的診斷或者可參照群眾公認的當事人的精神狀態(tài)認定。且利害關(guān)系人沒有異議為限，滿足上述條件后。即可對某人做出宣告。建議將這一傳統(tǒng)模式做如下修改。首先以上述內(nèi)容為必備條件。新增法院嚴格審查有無宣告的必要、病情被周圍人知曉范圍的寬窄和對被宣告人未來生活的消極影響等因素。比如，腦外傷后長期處于植物狀態(tài)的人，醫(yī)學判斷為不可逆轉(zhuǎn)性損害， 李霞：成年后見制度的日本法觀察，載民商法學 )2003 年第 12 期，第 100 102 頁。 310 而另一人為精神分裂癥患者，本人堅決否認有病，除密切接觸者外周圍人并未明屁覺察其有病或雖覺察但有治療好轉(zhuǎn)的可能，法院對兩者作不作宣告應(yīng)有不同的判決結(jié)論。 (四 )對監(jiān)護人設(shè)立和監(jiān)督的建議我國精神病人監(jiān)護制度中只有法定監(jiān)護，缺少意定監(jiān)護。法定監(jiān)護中配偶排為第一順序監(jiān)護人監(jiān) 護人一般為單數(shù)，病人所在的單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門只有在沒有民法通則第 17 條第1 款規(guī)定的監(jiān)護人的情況下才能擔任監(jiān)護人。上述規(guī)定對精神病人的保護欠周延。也未尊重病人的自我決定權(quán)。筆者以最近鑒定過的一起民事案件來闡明后一問題。某男為精神分裂癥患者，患病 30 多年，現(xiàn) 60 多歲，未婚，有一胞姐 80 多歲及她的 4 個成年子女，還有一個遠房侄兒。長期以來，家人幾乎不與之往來。不過單位一直對他不錯。服裝基本上由單位免費提供每月派專人把工資送到家中讓其簽收。近幾年趕上城市房屋拆遷，病人的另一處房產(chǎn) 可得拆遷安置費十多萬元。于是。遠房侄兒對其大獻殷勤。胞姐的子女聞訊后也跟著效仿，雙方為爭奪拆遷安置費打官司。胞姐子女主張其沒有民事行為能力，相反遠房侄兒堅持其有民事行為能力。因病人本人同意將房屋拆遷完全委托后者去辦理。精神檢查發(fā)現(xiàn)病人有日常生活的行為能力，但稱平日多的錢都是放在身上不敢存銀行，錢也經(jīng)常丟失。雖然表示愿意將房屋拆遷一事完全委托遠房侄兒，但又對他表達了不滿，說他經(jīng)常向自己索要錢財，對大宗錢款如何處分持無所謂的態(tài)度。顯然，病人沒有這方面的民事行為能力，按法律規(guī)定胞姐及子女是他的法定監(jiān)護人。其實，從 病人的利益出發(fā)，他的單位和胞姐及子女共同擔任監(jiān)護人最好。尤其對那些貧困家庭而言，若病人所在的單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門能共同擔任監(jiān)護人無疑對病人生活、治療都會得到大大改觀，同時還可調(diào)動這些組織、機構(gòu)主動關(guān)心精神病人的積極性，及時發(fā)現(xiàn)制止其他監(jiān)護人侵犯病人權(quán)益的事件發(fā)生并可減少精神病人對社會造成的危害。當今社會離婚率高，精神病人的離婚率更高。因此，在病人精神狀態(tài)允許的前提下，設(shè)定監(jiān)護人宜征求他本人的意見。 (五 )對民事行為能力劃分在現(xiàn)有基礎(chǔ)上要進一步細分重大的民事行為能力常見的有結(jié)婚 能力、同居能力、財產(chǎn)能力、締約能力、遺囑能力、贈與能力、訴訟能法律與醫(yī)學雜志2006 年第 13 卷 (第 4 期 )力、作證能力為什么要將同居能力專列一項 ?一是如今同居現(xiàn)象非常普遍，二是涉及現(xiàn)實生活中的一些復雜問題需要法律作相應(yīng)的調(diào)整。筆者在鑒定中遇到不少正常單身男性公民與女性精神病人同居的案件，舉幾個典型案例：案例 1，某流浪女精神病人被人販子拐賣給一農(nóng)村老光棍做老婆，同居一段時間后，男方感覺她是個累贅，欲扔掉又覺得劃不來，便將她脫手轉(zhuǎn)賣給另一人 . . 同樣的故事就這樣周而復始地發(fā)生，在短短一年多的時問里，她被碾轉(zhuǎn)賣了 數(shù)次。這些人共獲利兩萬多元。案例 2，某城市弱智女青年與一農(nóng)村未婚小伙子戀愛、私奔、同居，其娘家人受門第觀念影響堅決反對以強奸罪將男方告至公安機關(guān)要求懲處。案例 3，某流浪女精神病人被一農(nóng)村老光棍領(lǐng)回家做老婆，同居后雙方關(guān)系一直融洽。但鄰居以強奸罪將男方告至公安機關(guān)。精神檢查時，病人流露出對該男子的強烈思念之情。根據(jù) 1984 年兩高一部規(guī)定： “ 明知婦女是精神病患者或者癡呆 (程度嚴重的 )而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段都應(yīng)以強奸論處。 ” 該男子的命運不言自明。數(shù)月后，筆者在街上發(fā)現(xiàn)一蓬頭垢面的流浪女精 神病人非常面熟，后來才想起是那位女病人。案例 4，某農(nóng)村已婚女精神分裂癥患者，據(jù)警方提供丈夫?qū)λ屑彝ケ┝Γ艺煞蛞回炗问趾瞄e，家里家外的活全歸她一人干，病人對婚姻極其不滿，與同村另一異性有同居行為。其夫告第三者強奸罪。精神檢查時發(fā)現(xiàn)病人仍有精神癥狀，但名譽的自我保護意識強，承認與第三者關(guān)系好，否認有性關(guān)系。在問及敏感問題時與正常人的反應(yīng)一致，表現(xiàn)出害羞臉紅。不難看出如果把案例 2 3的女精神病人評定為有同居的民事行為能力，無論對男方和病人都有益。當然，案例 1 宜評定為無同居能力。最后的一個案例宜評定病人有同 居行為能力，其婚外戀的行為純系民事法律糾紛，不宜納入刑法調(diào)整范疇。在如何分別對待各種民事行為能力的具體操作上，美國的法律理念有借鑒價值。簡介如下：一個被宣告為無民事行為能力的人并不