（經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)論文）論我國商業(yè)銀行接管法律制度.pdf

內(nèi)容摘要 金融業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，而銀行業(yè)又是金融業(yè)的核心，銀行危機(jī)不僅威脅到銀行自身 的生存與發(fā)展，而且會影響到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的穩(wěn)定。為了使危機(jī)銀行走出困境，減少危機(jī) 可能帶來的危害，許多國家通過各種措施來拯救危機(jī)銀行，維護(hù)金融業(yè)的安全和社會穩(wěn)定。 而接管則是銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)對危機(jī)銀行采取非常重要的一種拯救措施，它是通過對危機(jī)銀行采 取必要措施，以恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力，以保護(hù)存款人的利益。但目前我國商業(yè)銀行 接管制度與國外接管制度相比，還存在一些缺失，尤其是接管制度帶有較濃厚的行政色彩， 在制度的構(gòu)建上存在一些不合理、不科學(xué)之處。因此，本文是從以下四個部分論述了我國商 業(yè)銀行接管制度的完善。 第一部分是商業(yè)銀行接管制度的基本理論。首先，從商業(yè)銀行接管的界定及特征入手，明 確了商業(yè)銀行接管內(nèi)涵；其次，對接管制度與相近制度進(jìn)行辨析，論述了接管基本功能，并 對接管類型進(jìn)行了分析；最后，從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法的價值為視角對該制度的理論基礎(chǔ)進(jìn)行闡述。 第二部分是境外商業(yè)銀行接管制度的考察及分析。對境外完善的商業(yè)銀行接管法律適用 進(jìn)行考察及分析，并對境外商業(yè)銀行接管制度的具體規(guī)定進(jìn)行了比較與分析。 第三部分是我國商業(yè)銀行接管的現(xiàn)狀及存在的問題。通過考察我國商業(yè)銀行接管的實(shí)踐， 論述了我國商業(yè)銀行接管所存在的主要問題。 第四部分是我國商業(yè)銀行接管制度的完善。通過對境外商業(yè)銀行接管制度比較所獲得的 啟示，對我國商業(yè)銀行接管的標(biāo)準(zhǔn)、接管人、接管的救助措施、接管申請人及接管程序及其 他相關(guān)規(guī)定的完善提出了筆者的一些建議。 關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行接管完善 西北大學(xué)學(xué)位論文知識產(chǎn)權(quán)聲明書 本人完全了解西北大學(xué)關(guān)于收集、保存、使用學(xué)位論文的規(guī)定。 學(xué)校有權(quán)保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版。 本人允許論文被查閱和借閱。本人授權(quán)西北大學(xué)可以將本學(xué)位論文的 全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃 描等復(fù)制手段保存和匯編本學(xué)位論文。同時授權(quán)中國科學(xué)技術(shù)信息研 究所等機(jī)構(gòu)將本學(xué)位論文收錄到中國學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫或其它 相關(guān)數(shù)據(jù)庫。 保密論文待解密后適用本聲明。 學(xué)位論文作者簽名： 沙。夕年月f 。日 指導(dǎo)教師簽名：毒囊駐 汕蠟?zāi)曛籪 日 西北大學(xué)學(xué)位論文獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人聲明：所呈交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究 成果。據(jù)我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，本論文不包含其他人已經(jīng) 發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得西北大學(xué)或其它教育機(jī)構(gòu)的學(xué)位或證書而 使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所做的任何貢獻(xiàn)均已在論文中作了明確 的說明并表示謝意。 學(xué)位論文作者簽名：馬多鈔群 9 年6 只 o 心 引言 隨著金融全球化的急劇擴(kuò)張和金融創(chuàng)新及信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)，商業(yè)銀行運(yùn)行的復(fù)雜 性和不確定性正在迅速增加。當(dāng)達(dá)到一定程度時就會引起銀行風(fēng)險，而銀行風(fēng)險具有強(qiáng)烈 的傳導(dǎo)性，嚴(yán)重時會使銀行瀕于破產(chǎn)邊緣，甚至可能會引發(fā)對銀行系統(tǒng)性危機(jī)，傳導(dǎo)到銀 行體系中的其他銀行可能會使本來經(jīng)營正常的銀行卷入破產(chǎn)風(fēng)險，最終形成金融業(yè)的系統(tǒng) 性危機(jī)。 為此，金融監(jiān)管當(dāng)局為確保金融體系的安全、穩(wěn)健，從法律上設(shè)計(jì)了一系列制度，并 實(shí)施了謹(jǐn)慎監(jiān)管。但即使最有效的金融監(jiān)管體制也無法消除銀行陷于困境的可能性。經(jīng)營 管理不善、經(jīng)營環(huán)境變化、流動儲備不足、貸款發(fā)放過量、不良資產(chǎn)過多、承擔(dān)風(fēng)險過高 等因素的存在，都可能使銀行出現(xiàn)存款支付危機(jī)或面臨破產(chǎn)倒閉。對這些情況，若監(jiān)管當(dāng) 局不采取有效措施及時處理，不僅會給存款人和其他債權(quán)人帶來損失，打擊公眾對金融業(yè) 的信心，甚至可能會使整個金融體系的安全和穩(wěn)定受到?jīng)_擊，并進(jìn)而危害到整個國民經(jīng)濟(jì) 的發(fā)展。為保護(hù)公眾利益，維護(hù)公眾信心和金融體系的安全、穩(wěn)健，金融監(jiān)管當(dāng)局必須建 立一套有效的銀行危機(jī)處理制度，作為金融監(jiān)管體系的特殊組成部分，以便將銀行破產(chǎn)倒 閉的可能性降到最低程度。因此，不論是在允許商業(yè)銀行破產(chǎn)的國家還是對商業(yè)銀行破產(chǎn) 持保留意見的國家，在處理危機(jī)銀行的起步階段，都傾向于通過接管這種拯救的方式來處 理危機(jī)銀行，幫助其渡過難關(guān)，保持金融穩(wěn)定。而接管作為危機(jī)銀行退出的一種前置程序， 依照法定程序接受并且組織行使該商業(yè)銀行的經(jīng)營管理權(quán)力，幫助該商業(yè)銀行恢復(fù)其經(jīng)營 能力的救濟(jì)措施。它對拯救危機(jī)銀行、保護(hù)存款人的利益、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重要意義。 本文在研究方法上主要運(yùn)用了比較研究和理論與實(shí)踐相結(jié)合的方法。對商業(yè)銀行接管 與相近制度以及對境外商業(yè)銀行接管制度的研究中運(yùn)用了比較分析的方法。對我國商業(yè)銀 行接管制度的分析中運(yùn)用了理論與實(shí)踐相結(jié)合的方法。在借鑒國外接管立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我 國國情的基礎(chǔ)上，提出了完善我國商業(yè)銀行接管制度的建議。 第一章商業(yè)銀行接管制度的基本理論 一、商業(yè)銀行接管的界定及特征 ( 一) 商業(yè)銀行接管的界定 接管在漢語詞典里表述為“接收并管理 。1 在現(xiàn)代企業(yè)制度中，接管是受讓企業(yè)占有 轉(zhuǎn)讓企業(yè)，對轉(zhuǎn)讓企業(yè)加以運(yùn)營管理。2 而商業(yè)銀行接管不同于現(xiàn)代企業(yè)帶i j 度中的接管，目 的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力，以防止銀行業(yè)務(wù) 經(jīng)營和資產(chǎn)進(jìn)一步惡化，為保護(hù)公眾存款人的利益和維護(hù)銀行體系的穩(wěn)定。 在不同國家或地區(qū)的金融立法中，都沒有對商業(yè)銀行接管下一個明確的定義。我國商 業(yè)銀行接管在中華人民共和國商業(yè)銀行法第6 4 條規(guī)定：“商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生 信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人的利益時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對該銀行實(shí)行接 管?！敝腥A人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法第3 8 條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)或者可能 發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以 依法對該銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實(shí)行接管或者促成機(jī)構(gòu)重組，接管和機(jī)構(gòu)重組依照有關(guān)法律和國 務(wù)院的規(guī)定執(zhí)行。 中有規(guī)定，但都沒有對接管的內(nèi)涵進(jìn)行界定。為此，法學(xué)界對商業(yè)銀 行接管含義有不同的爭議，主要形成以下三種學(xué)者觀點(diǎn)：第一種學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為“接管是指 銀監(jiān)會根據(jù)法律授權(quán)對經(jīng)營有嚴(yán)重問題( 包括嚴(yán)重違規(guī)經(jīng)營、資不抵債、無力支付等) 商業(yè) 銀行的債權(quán)債務(wù)和業(yè)務(wù)經(jīng)營活動進(jìn)行管制，防止資產(chǎn)質(zhì)量和業(yè)務(wù)經(jīng)營情況進(jìn)一步惡化，以 維持金融秩序，保護(hù)存款人的利益。 3 第二種學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為“接管是通過采取整頓和改組 的措施，對被接管人的經(jīng)營管理、組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行必要的調(diào)整，使被接管人在接管期限內(nèi)改 善財(cái)務(wù)狀況，渡過危機(jī)?！? 第三種學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為“接管是指金融監(jiān)管部門根據(jù)法律授權(quán)對 經(jīng)營有嚴(yán)重問題，如存在嚴(yán)重違規(guī)經(jīng)營、資不抵債、不能支付到期債務(wù)等問題的銀行通過 成立接管組織強(qiáng)行介入，行使經(jīng)營管理的權(quán)力，以防止其資產(chǎn)質(zhì)量和業(yè)務(wù)經(jīng)營進(jìn)一步惡化， 以保護(hù)存款人和其他債權(quán)人的利益，恢復(fù)銀行的經(jīng)營能力及信用秩序?！? 從上述幾種學(xué)者觀點(diǎn)分析，法定銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)占有了危機(jī)銀行的經(jīng)營管理權(quán)，從而實(shí) 現(xiàn)對該商業(yè)銀行的運(yùn)營管理，這是接管的核心所在。如果危機(jī)銀行的經(jīng)營管理權(quán)沒有被監(jiān) l 現(xiàn)代漢語大詞典漢語人詞典出版社2 0 0 6 年版，第4 7 0 頁 2j ：長征企業(yè)并購整合 m j 湖北：武漢人學(xué)出版社2 0 0 2 年版，第4 5 頁 3 喬炳弧論中央銀行對商業(yè)銀行的接管問題會融研究 j 1 9 9 7 年第6 期，第3 3 頁 4 陳建梁銀行業(yè)風(fēng)險評估理論模型j 實(shí)證 m 廣東：廣東人民i j 版 l 2 0 0 2 年版，第2 頁 5 朱清華銀行危機(jī)論 m 北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)i l ：版社2 0 0 0 年版，第2 1 2 貞 2 2 接管是一種臨時性措施。由于銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)實(shí)施接管的目的在于救助危機(jī)商 業(yè)銀行，倘若被接管商業(yè)銀行己恢復(fù)正常經(jīng)營能力，則接管就喪失了存在的意義和法律基 礎(chǔ)，接管組織必須終止接管，讓被接管商業(yè)銀行自行經(jīng)營管理；若被接管商業(yè)銀行在接管 期間繼續(xù)惡化，則應(yīng)終止接管，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序，避免造成更大的損失。因此，接管是 救助危機(jī)銀行的一種暫時性措施，不可能無限期地持續(xù)下去，一般都僅僅維持較短的期限。 如我國商業(yè)銀行法第6 7 條明確規(guī)定接管期限最長不得超過兩年。澳門金融法律也有2 年最長期限的限制。8 即使法律沒有限制最長期限的國家或地區(qū)，接管也不是無期限的。如 香港對恒隆銀行的接管只持續(xù)了6 年，對海外信托銀行的接管持續(xù)了8 年。9 3 接管是幫助被接管商業(yè)銀行擺脫困境，恢復(fù)經(jīng)營能力。接管針對的是那些陷入財(cái)務(wù) 危機(jī)、瀕臨破產(chǎn)的商業(yè)銀行，而且這類商業(yè)銀行尚有恢復(fù)希望或者繼續(xù)運(yùn)營對當(dāng)?shù)鼗蛘麄€ 社會有著十分重要的意義。銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過接管，介入到這些危機(jī)商業(yè)銀行的管理運(yùn)營 中，采取各種治理措施，盡力使這些商業(yè)銀行改善財(cái)務(wù)狀況，渡過危機(jī)，恢復(fù)正常。盡管 我國商業(yè)銀行法將保護(hù)存款人利益和恢復(fù)商業(yè)銀行正常經(jīng)營能力都規(guī)定為接管的目的， 但筆者認(rèn)為保護(hù)存款人利益只是從恢復(fù)正常經(jīng)營能力這一直接目的中派生而來的。因此， 商業(yè)銀行接管的直接目的不在于接管本身，而是通過接管這一手段，實(shí)現(xiàn)商業(yè)銀行的重生。 4 接管不改變被接管商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)。在法定銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施接管時，只是全 面介入被接管商業(yè)銀行的日常運(yùn)營管理，不是撤銷被接管商業(yè)銀行。因此，在接管后商業(yè) 銀行的名稱、業(yè)務(wù)范圍、金融業(yè)務(wù)從業(yè)資格、法人資格等都沒有發(fā)生法律上的變化，被接 管商業(yè)銀行仍舊繼續(xù)經(jīng)營，只不過是該銀行的管理權(quán)力發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即從原來的管理層轉(zhuǎn) 移到接管人手中，由接管人具體負(fù)責(zé)該行的運(yùn)營。正是由于被接管商業(yè)銀行仍然作為獨(dú)立 法人實(shí)體，其仍舊以自身所有的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，不僅要承擔(dān)在接管前所發(fā)生的全部債 務(wù)，也要承擔(dān)接管期間所發(fā)生的債務(wù)。法定銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不因接管而承擔(dān)上述的債務(wù)。 我國商業(yè)銀行法第6 4 條對此作出了明確規(guī)定，即被接管商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不 因接管而變化。之所以如此，是因?yàn)椤叭艚庸芨淖兞嗽瓉淼膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，政府就參與到 了商業(yè)活動中，這與政府職能是不相符合的。 1 0 二、接管與相近制度的辨析 ( 一) 接管制度與最后貸款人制度 就國外立法看，銀行危機(jī)救助主要存在三種法律制度：最后貸款人制度、存款保險制 8 張周炎金融法制比較 m 禍建：福建人民出版社1 9 9 9 年版，第9 2 頁 9 宋清華銀行危機(jī)論 m 北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué) 版社2 0 0 0 年版，第1 5 6 頁 1 0 吳忐攀金融法概論 m 北京：北京人學(xué)出版社1 9 9 6 年版，第9 8 頁 4 行監(jiān)管部門的決定和自由裁量權(quán)的行使。正如學(xué)者所言“接管程序?qū)Χ鄶?shù)國家而言，常常 屬于銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一種行政管理程序，是銀行監(jiān)管部門法定監(jiān)管職權(quán)的一種強(qiáng)制形式， 是通過接管援救被接管銀行。1 5 其次，重整相對接管而言對債權(quán)人保護(hù)更有力。由于重整制度對債權(quán)人保護(hù)有明確法 律規(guī)定，因而更有利于對債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)。1 6 而接管程序常常使債權(quán)人的權(quán)益得不到有 力的保護(hù)。 最后，接管與重整的本質(zhì)區(qū)別在于“接管后的命運(yùn)操縱在他人手中，而重整還得靠自 己。 即接管程序一般都需要任命接管人，并且行使原機(jī)構(gòu)的管理職權(quán)。而在重整程序中， 重整人就是原債務(wù)企業(yè)自身，并不喪失對重整企業(yè)的管理權(quán)，重整人在管理人的監(jiān)督下自 行管理財(cái)產(chǎn)和企業(yè)事務(wù)。 ( 三) 接管制度與破產(chǎn)法中的清算制度 根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，清算是指企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足 以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力時，由人民法院宣告該企業(yè)破產(chǎn)，并指定管理人處 理破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)。接管與破產(chǎn)法的清算制度區(qū)別在于： 首先，兩者發(fā)生的時間不同。對商業(yè)銀行的接管發(fā)生在商業(yè)銀行破產(chǎn)之前，而企業(yè)破 產(chǎn)清算發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告之后。 其次，兩者規(guī)定的權(quán)力不同。對商業(yè)銀行的接管由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)組織實(shí) 施，接管人接管后行使商業(yè)銀行的經(jīng)營管理權(quán)；而對企業(yè)破產(chǎn)的清算由人民法院組織管理 人實(shí)施，人民法院組織的管理人行使對破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、處理和分 配等權(quán)力。 最后，兩者目的不同。商業(yè)銀行的接管，是為了恢復(fù)其正常的經(jīng)營能力，目的是挽救 商業(yè)銀行信用危機(jī)，預(yù)防破產(chǎn)。接管商業(yè)銀行有兩種后果：一種是商業(yè)銀行恢復(fù)經(jīng)營能力， 信用危機(jī)解除，接管結(jié)束；另一種是接管期限屆滿，但危機(jī)還是難以解除，商業(yè)銀行破產(chǎn)。 而企業(yè)破產(chǎn)清算的目的，是對破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、處理和分配，人民法 院指定管理人的清算就是為處理破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。 三、商業(yè)銀行接管功能與類型 ( 一) 商業(yè)銀行接管功能 1 5 喬炳亞論中央銀行對會融機(jī)構(gòu)的接管問題 j 會融研究1 9 9 7 年第6 期，第3 0 頁 1 6 如我國企業(yè)破產(chǎn)法第七f 八條規(guī)定：“矗i 重整期問，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，人民法 院戍當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的 行為?！?6 快速行動，將銀行業(yè)務(wù)包括所屬存款轉(zhuǎn)讓給另外一家銀行，以此減少銀行系統(tǒng)的混亂與沖擊。 ( 2 ) 法院系統(tǒng)自身承受與解決能力的限制。如果國家整個宏觀經(jīng)濟(jì)陷入衰退、銀行業(yè)普 遍陷入危機(jī)時，其法院系統(tǒng)幾乎被一大堆銀行危機(jī)案所拖累。這從另一方面證明了有理由將銀 行排除在由法院所主導(dǎo)的管理程序之外。同時在存在司法腐敗與效率低下的情況下，更易誘使 銀行管理問題成為腐敗與犯罪的溫床。對那些經(jīng)濟(jì)處于轉(zhuǎn)型或新興市場經(jīng)濟(jì)的國家來說，司法 腐敗更不容忽視，致使其司法公正往往受到質(zhì)疑。 2 司法型接管。司法型接管是接管人由法院來負(fù)責(zé)任命、并受法院的監(jiān)督管轄。此類國家 主要有奧地利、盧森堡和瑞士等。1 8 起初在很多國家，其銀行法并沒有規(guī)定特殊的銀行接管程序， 資不抵債、無清償能力的銀行實(shí)行破產(chǎn)清算是受普通破產(chǎn)法調(diào)整，但當(dāng)依據(jù)破產(chǎn)法進(jìn)行的清算 程序發(fā)現(xiàn)銀行不能及時對其存款人與其他債權(quán)人或者銀行體系提供充足的安全保障時，就需要 實(shí)施一種特殊的程序，依照銀行法的規(guī)定由法院予以監(jiān)督管轄。實(shí)踐中的發(fā)展說明司法型接管 對銀行債權(quán)人提供更加公正和全面的保護(hù)。 由法院主導(dǎo)的司法型接管可以彌補(bǔ)監(jiān)管型接管程序某些固有的法律缺陷。這包括監(jiān)管型的 銀行接管程序回避或否定了銀行債權(quán)人通過適當(dāng)?shù)乃痉ü茌犓峁┑某绦蚺c實(shí)體上的法律保 護(hù)。如果說監(jiān)管型銀行接管程序較法院主導(dǎo)下的接管程序較為快捷的話，很大程度上少了其中 一些必不可少程序，這也正是銀行接管程序在司法管轄下區(qū)別于監(jiān)管型接管程序的特征所在， 因?yàn)榍罢咭蠼庸苷咚鞯闹匾獩Q定與行動事先要得到法院的同意或批準(zhǔn)。這種由法院實(shí)施事 前審查，從而通過這種司法管轄的事前方式來提供對債權(quán)人權(quán)益的適當(dāng)保護(hù)?？梢姡O(jiān)管型接 管程序其主要不足在于它不能對債權(quán)人權(quán)益提供有效的法律保障。 四、商業(yè)銀行接管制度的理論基礎(chǔ) ( 一)以經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角分析商業(yè)銀行接管制度的理論基礎(chǔ) 1 政府對金融市場的規(guī)制是解決市場失靈不可或缺的手段 古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為以自由競爭為典型特征的市場經(jīng)濟(jì)是非常完美的，市場機(jī)制能自動 調(diào)節(jié)供求，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，政府的職能應(yīng)僅限于“守夜人”的角色。但實(shí)際上自由 競爭的市場經(jīng)濟(jì)要實(shí)現(xiàn)資源配置的最優(yōu)，需具備市場的普遍性、市場的完全性和產(chǎn)品的可 替代性及市場主體的充分理性、信息的完全性和對稱性、交易費(fèi)用為零等一系列條件，這 些條件在現(xiàn)實(shí)生活中不可能成立。舊市場機(jī)制不是萬能的，它存在著自身無法克服的缺陷， 這不僅增加了交易成本，劣化資源配置，而且有礙于社會經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行，損害社會整體 1 8 楊凱生銀行風(fēng)險防范和危機(jī)化解一國際比較研究 m 北京：中國金融f f 版 t 2 0 0 0 年9 月第l 版，第5 3 頁 1 9 張守文經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu) m 北京：人民出版社2 0 0 4 年4 月第1 版，第5 0 頁 8 利益。 因而“市場經(jīng)濟(jì)具有令人敬畏的復(fù)雜性與運(yùn)行機(jī)制，它需要建立在公開與透明之上的 法律、規(guī)則，并對“自由”的市場進(jìn)行一定程度的政府干預(yù)是必要的 。加即調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)或配 置資源的手段必須有兩個：一個是“市場 這個“看不見的手 ，另一個則是“政府”這只 “看得見的手。2 1 一個國家對于市場調(diào)控需要雙手協(xié)調(diào)并用，不可偏廢，并且兩者必須協(xié) 調(diào)發(fā)揮其合力，才能保證調(diào)節(jié)的方向和適當(dāng)。對于金融業(yè)這種具有高風(fēng)險的行業(yè)，更加需 要政府這只看的到的手加強(qiáng)調(diào)控，以維護(hù)金融業(yè)的穩(wěn)定。 2 金融脆弱的危害性及傳導(dǎo)性，決定了對金融業(yè)要實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管 銀行業(yè)是依靠資產(chǎn)組合的擴(kuò)張來贏利的產(chǎn)業(yè)，它的經(jīng)營必定會受到利率、存款結(jié)構(gòu)與 規(guī)模、借款人的償債能力等變化與影響。若銀行的資產(chǎn)與負(fù)債的期限結(jié)構(gòu)不一致，導(dǎo)致銀 行常常面臨流動性缺口不能及時彌補(bǔ)而帶來的風(fēng)險。通說認(rèn)為，銀行貸款的期限長短與其 風(fēng)險及收益大小是成正比的，甚至期限越長還能延緩借款人風(fēng)險暴露的時間，因而金融機(jī) 構(gòu)為獲取利潤最大化，在“高風(fēng)險、高收益”原則的指引下，銀行往往不論其資金來源和 資金期 x 成本都十分巨大。因而，就有必要建立一種早期介入并解決危機(jī)的監(jiān)管制度，作為銀行破 產(chǎn)、關(guān)閉前的“緩沖墊”，旨在以較低的處置成本，達(dá)到減少或避免銀行危機(jī)的目的。2 3 商 業(yè)銀行接管制度正是基于這樣的監(jiān)管思路而被創(chuàng)設(shè)。從立法上確立對危機(jī)銀行的接管制 度，對已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人利益的銀行，由金融監(jiān)管部門對其 實(shí)行接管，進(jìn)行業(yè)務(wù)重整，就有可能扭轉(zhuǎn)或避免發(fā)生信用危機(jī)，恢復(fù)銀行的正常經(jīng)營。商 業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)不因接管而變化，既能保全商業(yè)銀行的運(yùn)營基礎(chǔ)，保持金融服務(wù)的連續(xù) 性，又保護(hù)了存款人的利益，避免金融恐慌，維持金融秩序的穩(wěn)定，減少了因銀行破產(chǎn)、 關(guān)閉引發(fā)的社會震蕩，從而使銀行危機(jī)處理所花費(fèi)的社會成本大大降低。因而對危機(jī)銀行 的接管制度是拯救危機(jī)銀行的一項(xiàng)不可或缺的法律制度。 ( 二)以法的價值為視角分析商業(yè)銀行接管制度的理論基礎(chǔ) 在市場規(guī)制法的基本價值序列中，秩序價值總要優(yōu)先于正義、自由等價值，而市場自 由、市場公平、市場平等、市場效益等價值是位居第二位的，是秩序價值的內(nèi)在要求。2 4 因 此，我們同樣可以將金融監(jiān)管法的價值定位于秩序和正義，其實(shí)質(zhì)是一種自由、公平、平 等、效益秩序。而商業(yè)銀行接管制度契合了金融管制法的價值追求，具體表現(xiàn)表現(xiàn)為： 1 秩序價值。以商業(yè)銀行接管立法觀之，其蘊(yùn)含的秩序價值是為了構(gòu)建和維護(hù)金融市 場秩序，監(jiān)管者及時主動介入危機(jī)銀行的日常經(jīng)營管理過程并采取各種糾正措施，力圖消 除銀行破產(chǎn)倒閉而給金融市場秩序和社會秩序帶來的巨大震蕩，以保證銀行體系安全和金 融秩序的穩(wěn)定。另外，銀行接管法律蘊(yùn)含的秩序價值并不意味著，通過監(jiān)管當(dāng)局的接管舉 措的實(shí)施，使銀行體系中沒有一家銀行機(jī)構(gòu)因經(jīng)營管理不善或因競爭失敗而倒閉。與之相 反，極個別的銀行機(jī)構(gòu)的倒閉，也不是對金融監(jiān)管秩序價值的絕對否定。通過對危機(jī)商業(yè) 銀行的接管，即可以達(dá)到制止銀行的進(jìn)一步違規(guī)，消除銀行體系中一切不利于平等競爭和 金融市場秩序的穩(wěn)定，為全體金融市場參與主體創(chuàng)造一個穩(wěn)定、有序的競爭環(huán)境。 2 正義價值。接管體現(xiàn)了實(shí)體正義與程序正義。程序正義直接涉及到實(shí)體正義能否實(shí) 現(xiàn)，是對實(shí)體正義的保障以及實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的手段。只要程序是正義的，并且被恰當(dāng)?shù)淖?守，就會保證其結(jié)果也是正義的；反之，程序的不正義往往會導(dǎo)致實(shí)體的不正義。2 5 就程 序正義而言，一是接管制度的制定程序：包括議案的提出、草案的審議、法律制度的通過 和公布等，是否合法；二是接管是否明確規(guī)定了具體接管程序、步驟和方法，以及在程序 執(zhí)行中有關(guān)權(quán)利人權(quán)利救濟(jì)的途徑。就實(shí)體正義而言，接管首先要盡量爭取恢復(fù)被接管機(jī) 2 3 徐孟洲，鄭人瑋論我國銀行危機(jī)救助法律制度的改革與完善 j 法學(xué)雜志2 0 0 4 年第2 期，第5 5 頁 2 4 劉人洪，廖建求論市場規(guī)制法的價值 j 中國法學(xué)2 0 0 4 年第2 期，第3 5 頁 2 5 楊解君，盂紅著特別行政法問題研究 m 北京：北京大學(xué)出版社2 0 0 5 年版，第8 5 頁 1 0 第二章境外商業(yè)銀行接管制度考察及分析 一、境外商業(yè)銀行接管制度法律適用考察及分析 金融機(jī)構(gòu)由于經(jīng)營管理失誤，或違法違規(guī)行為發(fā)生危機(jī)，不能保障存款人的合法利益 的情況下，各國法律均規(guī)定由特定的國家機(jī)構(gòu)成立接管組織進(jìn)行接管，對其實(shí)施拯救措施， 幫助它們重新調(diào)整經(jīng)營方向，合理組織資金運(yùn)用，改善經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)狀況，健全監(jiān)督制 度，渡過危機(jī)的規(guī)定。因此，接管已成為許多國家重要的法律制度。在探討國外商業(yè)銀行 接管的具體規(guī)定之前，首先要了解國外商業(yè)銀行接管的法律適用問題，也是解決商業(yè)銀行 接管問題的前提之一 縱觀世界各國銀行接管的法律適用，主要有以下兩種情況： 第一，在有些國家，“銀行要么依據(jù)銀行法或者破產(chǎn)法、或要么同時適用二者的規(guī)定實(shí) 施司法型接管程序，如加拿大、英國、法國、德國等；但對加拿大和法國，依據(jù)銀行法實(shí) 施的監(jiān)管型接管程序也同樣有效。 拍 第二，在其他一些國家，銀行則只能依據(jù)銀行法進(jìn)行監(jiān)管型接管程序，如意大利、挪 威、美國等。 由此可見，各國銀行接管主要有以下特點(diǎn)： 第一，多數(shù)情況下銀行接管程序所適用的是銀行法，如法國、意大利、美國等；但要 予以注意的是，此處所指之銀行法的內(nèi)容包括存款保險方面的法規(guī)，如“美國在銀行接管 與破產(chǎn)處置問題上適用的就是聯(lián)邦存款保險公司法?！? 7 第二，也有不少國家其接管程序所適用的法規(guī)不是銀行法，而是依據(jù)普通或特別破產(chǎn) 法，如加拿大、英國、德國；或者直接根據(jù)公司法的相關(guān)條款規(guī)定執(zhí)行，如澳大利亞。 但對有些國家來說，銀行接管程序同時適用不同的法規(guī)并不是不相容。法國和瑞士的 法律就為銀行提供了兩種接管程序：“有償付能力的銀行由所任命的接管人根據(jù)銀行法或 公司法予以清算，比如當(dāng)銀行執(zhí)照由于與其財(cái)務(wù)狀況無關(guān)的原因被撤銷的話就屬于這種情 況，如參與洗錢活動；而沒有償付能力的銀行則由法院所任命的接管人根據(jù)破產(chǎn)法予以清 算。 2 8 而在荷蘭，“法律規(guī)定接管人既要根據(jù)普通破產(chǎn)法又要根據(jù)銀行法對無償付能力 2 6 沈達(dá)明，鄭淑君英泫銀行業(yè)務(wù)法 m 北京：中信出版社1 9 9 2 年版，第2 5 頁 2 7j 二嘉麗，郭瑜芳我困j 莢困對問題金融機(jī)構(gòu)處理之法規(guī)建制1 j 經(jīng)驗(yàn)概述 j 政人法學(xué)評論第6 4 期，第3 6 頁 2 8 參見法國信用機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)與監(jiān)督第8 4 4 6 號法第4 6 條和4 9 2 瑞上聯(lián)邦銀行與儲蓄銀行法第2 3 和3 6 條 1 2 的銀行進(jìn)行強(qiáng)制清算。 均 二、境外商業(yè)銀行接管制度具體規(guī)定考察及分析 ( 一) 接管標(biāo)準(zhǔn)的考察及分析 接管標(biāo)準(zhǔn)是指商業(yè)銀行被接管時應(yīng)要求的準(zhǔn)則。只有達(dá)到了這些準(zhǔn)則，法定銀行業(yè)監(jiān) 管機(jī)構(gòu)才可以決定對商業(yè)銀行實(shí)施接管。明確接管標(biāo)準(zhǔn)，不僅為銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)正確行使 接管權(quán)提供合法依據(jù)，保護(hù)商業(yè)銀行自主經(jīng)營權(quán)提供了保障，而且可以防止銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu) 隨意接管或?yàn)E用接管權(quán)。因此，接管標(biāo)準(zhǔn)是整個接管制度的核心問題，很多國家或地區(qū)的 立法都重視對商業(yè)銀行接管標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。 不同國家或地區(qū)對商業(yè)銀行在發(fā)生何種情形下可能被接管有不同規(guī)定。從立法例角度 分析，主要有兩種方式：概括主義和列舉主義。具體闡述如下： 1 概括主義的立法例。采用概括主義立法例的國家或地區(qū)主要有臺灣地區(qū)、澳大利亞、 菲律賓等。在我國臺灣地區(qū)，銀行法第6 2 條規(guī)定：“銀行因業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)狀況顯著惡化， 不能支付其債務(wù)或有損害存款人利益之時，中央主管機(jī)關(guān)得勒令停業(yè)并限期清理、停止其 一部分業(yè)務(wù)、派員監(jiān)管或接管?！倍拇罄麃嗐y行法第4 4 條規(guī)定：“如果某家銀行 認(rèn)為自己將無力償還對存款人的負(fù)債或無力按時支付，在這種情況下，必須向儲備銀行通 報(bào)，儲備銀行會就此進(jìn)行調(diào)查，并對其進(jìn)行控制，接管其業(yè)務(wù)。3 1 在菲律賓，根據(jù)菲律 賓中央銀行法第2 8 條規(guī)定：“菲律賓中央銀行金融董事會發(fā)現(xiàn)某家商業(yè)銀行處于不愿清 償或無力清償?shù)臓顟B(tài)時，其可以任命一名接管人接管該商業(yè)銀行的資產(chǎn)、負(fù)債并對其進(jìn)行 管理?！? 2 從上述所列舉的規(guī)定分析，這些國家或地區(qū)的接管標(biāo)準(zhǔn)并非完全統(tǒng)一，所要求嚴(yán)格 程度有所差異。但是，上述這些國家或地區(qū)接管標(biāo)準(zhǔn)的核心內(nèi)容都是僅僅立足于商業(yè)銀行 的財(cái)務(wù)狀況，強(qiáng)調(diào)不能清償債務(wù)，既包括資不抵債，也包括支付不能。因此，對于采取概括主 義立法例的國家或地區(qū)而言，其接管標(biāo)準(zhǔn)主要可以簡化為無力( 或可能無力) 清償存款或其 他債務(wù)。 2 列舉主義的立法例。采用列舉主義立法例的國家或地區(qū)主要有美國、香港地區(qū)、新 加坡等。根據(jù)美國金融法律法規(guī)的規(guī)定，“只要一家商業(yè)銀行符合下列任何一種情形，聯(lián) 邦貨幣監(jiān)理署或州銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以任命聯(lián)邦存款保險公司接管該銀行：( 1 ) 該銀行的資產(chǎn) 少于其存款及行政管理債務(wù)，已構(gòu)成破產(chǎn)；( 2 ) 該銀行的資產(chǎn)或收益違反法律或規(guī)章的行為， 2 9 參見荷蘭信貸體系臨督法第7 l 條 3 0 張困炎金融法制比較 m 福建：福建人民出版社1 9 9 9 年版，第9 2 貞 3 1 盂龍市場經(jīng)濟(jì)國家金融監(jiān)管比較 m 北京：中國金融出版社1 9 9 5 版，第2 0 0 頁 3 2 同上 1 3 優(yōu)秀人才跳槽，銀行的營銷網(wǎng)絡(luò)、長期經(jīng)營中形成的客戶關(guān)系、在某一金融領(lǐng)域從事活動 的特許權(quán)等的喪失等；二是有可能拖累接管主體。表現(xiàn)為：首先，如果接管主體是金融監(jiān) 管當(dāng)局，那么他不可能長期經(jīng)營被接管銀行，否則其裁判員的身份會對其他銀行造成不公 平和低效率；其次，如果是其他銀行長期接管，由于被接管銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不因?yàn)?接管而變化，因此危機(jī)銀行的債務(wù)可能會使接管銀行受累，影響接管銀行的健康經(jīng)營。但 接管期也不能太短。如果過短，那么接管的目的又很難完全實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楦纳平?jīng)營狀況畢竟 不是一朝一夕的事情。 接管期限在以下兩種情況下改變：一是監(jiān)管部門認(rèn)為有必要延長接管期限；二是接管 期限屆滿前，接管組織認(rèn)為該商業(yè)銀行已經(jīng)恢復(fù)正常經(jīng)營能力，或者認(rèn)為該商業(yè)銀行不能 恢復(fù)正常經(jīng)營能力而予以提前終止。 2 對于接管終止來講，從各國立法規(guī)定來看，歸結(jié)起來有以下幾種： 其一，接管組織在清理被接管組織的債權(quán)和債務(wù)中，認(rèn)為被接管組織的現(xiàn)有能力已經(jīng) 無法清償所負(fù)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)及時向指派或委托的部門報(bào)告，在獲得授權(quán)或委托后，依法向 法院申請其破產(chǎn)，接管自然終止。如在法國，當(dāng)發(fā)現(xiàn)銀行已符合破產(chǎn)的條件，接管人就必 須將銀行的控制權(quán)轉(zhuǎn)交給由法院根據(jù)普通破產(chǎn)法所任命的清算者，由監(jiān)管者所任命的接管 人的權(quán)力就會被停止。們 其二，接管期限屆滿，經(jīng)過接管組織的努力，采用各種方法后，被接管組織恢復(fù)正常 經(jīng)營能力，接管組織應(yīng)當(dāng)向指派或委托的部門進(jìn)行報(bào)告，并請求結(jié)束接管。在上述部門審 查后，認(rèn)定被接管部門已經(jīng)恢復(fù)正常經(jīng)營能力，應(yīng)決定終止接管并給予公告，接管組織也 應(yīng)解散，被接管組織恢復(fù)自行經(jīng)營。同理，在接管組織認(rèn)為被接管組織在接管期限屆滿前 已經(jīng)恢復(fù)經(jīng)營能力的，決定接管的部門也應(yīng)決定終止接管。 其三，在接管組織行使職權(quán)的過程中，如果有其他類似金融機(jī)構(gòu)提出對被接管組織進(jìn) 行兼并，接管組織也認(rèn)為這樣更有利于被接管組織的發(fā)展也更有利于存款人、出資人等的 利益，那么可以終止接管，使該被接管機(jī)構(gòu)進(jìn)入兼并程序。如挪威1 9 9 6 年銀行保障體系 法規(guī)定，如果一年內(nèi)被接管銀行仍不能恢復(fù)正常營業(yè)，或被其他銀行兼并或收購，接管 終止。“ 4 3 參見法國信用機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)j 臨督法第8 4 4 6 號第4 6 條第2 款有關(guān)破產(chǎn)銀行喪失銀行執(zhí)照方面的規(guī)定 4 4 參見挪威1 9 9 6 年銀行保障體系法第6 0 條第2 款 1 8 第三章我國商業(yè)銀行接管現(xiàn)狀及存在的問題 實(shí)踐中，我國發(fā)生第一宗金融機(jī)構(gòu)接管案是中銀信托投資公司接管案。此后，中國人 民銀行又陸續(xù)接管了深圳金威城市信用社、中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司、中國永安財(cái)產(chǎn)保 險公司等金融機(jī)構(gòu)。但是，商業(yè)銀行法頒行近十年來，接管制度在我國處理危機(jī)銀行 的過程中運(yùn)用得并不多見，對危機(jī)銀行的處理更多地是依賴行政命令，采取了強(qiáng)行關(guān)閉、 硬性重組等方式，實(shí)踐證明這些方式多數(shù)時候是失敗的。如1 9 9 7 年海口城市信用社因擠 兌出現(xiàn)支付困難，監(jiān)管部門強(qiáng)制由海南發(fā)展銀行托管和兼并，這種行政性的兼并重組并不 能根本性地消除金融風(fēng)險。1 9 9 8 年海南發(fā)展銀行由于兼并2 8 家信用社、托管5 家被關(guān)閉 的信用社而導(dǎo)致自身經(jīng)營惡化，出現(xiàn)客戶擠兌的情況。為保護(hù)該銀行，政府急調(diào)3 4 億元 資金救助，但未能奏效。隨后中央銀行指定中國工商銀行接管海南發(fā)展銀行，處理其債務(wù)， 從而平息了擠兌風(fēng)潮，而海南發(fā)展銀行也最終被關(guān)閉。4 5 出現(xiàn)這一局面，固然與我國對商 業(yè)銀行救助的一些配套制度缺位( 如存款保險制度) 或不完善( 如中央銀行的最后貸款人制 度) 有關(guān)，更主要的原因在于我國立法與實(shí)踐中對危機(jī)銀行的處理制度設(shè)計(jì)過于粗略。 在我國目前的銀行法規(guī)中，商業(yè)銀行法第6 4 6 8 條以及銀行業(yè)監(jiān)督管理法第 3 8 條對接管作出規(guī)定。另外在保險法、防范和處置金融機(jī)構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法、城 市信用合作社管理辦法、農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定中也有相關(guān)銀行接管的規(guī)定。綜觀 我國商業(yè)銀行接管制度的立法，存在主要問題有：一方面，商業(yè)銀行接管的實(shí)際操作過程 中以行政力量為主導(dǎo)，隨意性極大，透明度不高；另一方面，我國商業(yè)銀行法關(guān)于接 管的規(guī)定設(shè)計(jì)過于簡略，空白點(diǎn)多，銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的操作難度大。下面筆者將重點(diǎn)討論 商業(yè)銀行接管的標(biāo)準(zhǔn)、接管人、接管救助措施、接管申請人及接管程序的等幾個方面的所 存在的問題。 一、商業(yè)銀行接管標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng) 第一，對于商業(yè)銀行接管的標(biāo)準(zhǔn)，我國商業(yè)銀行法第6 4 條規(guī)定：“商業(yè)銀行已經(jīng) 或者可能發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人的利益時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對該 銀行實(shí)行接管?！蓖瑫r我國銀行業(yè)監(jiān)督管理法第3 8 條也規(guī)定：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)已經(jīng) 或者可能發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理 機(jī)構(gòu)可依法對該銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實(shí)行接管。”由此可見，我國法律對于商業(yè)銀行接管的標(biāo) 4 5 劉華海南發(fā)展銀行倒閉警示今猶在 j 銀行家2 0 0 4 年第2 期，第1 2 3 1 3 5 頁 1 9 準(zhǔn)是概括主義而非列舉主義。伯但與上述概括主義立法例不同的是，我國對接管標(biāo)準(zhǔn)的立 法表述核心是落在“信用危機(jī)”，而不是“不能清償債務(wù)”。但是，何為“信用危機(jī) ，商 業(yè)銀行發(fā)生或可能發(fā)生“信用危機(jī)”的表現(xiàn)形式如何，以及“已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機(jī) 的衡量標(biāo)準(zhǔn)，“嚴(yán)重影響存款人的利益”的判定標(biāo)準(zhǔn)，都缺乏一個相對明晰的界定。而接 管標(biāo)準(zhǔn)的模糊將會影響危機(jī)處理部門迅速做出判斷，從而及時、快速地介入危機(jī)銀行解決 危機(jī)。 第二，我國商業(yè)銀行法和銀行業(yè)監(jiān)督管理法在接管標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不一致，主要表 現(xiàn)在前者以“己經(jīng)或可能發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人的利益”為標(biāo)準(zhǔn)，后者多了一個 “其他客戶的合法權(quán)益 。也就是說，根據(jù)商業(yè)銀行法，只要銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信 用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人的利益就可以實(shí)行接管，但根據(jù)銀行業(yè)監(jiān)督管理法在這種情 況下銀行還不能被接管，還必須嚴(yán)重影響存款人的利益和其他客戶合法權(quán)益才能被接管。 由于商業(yè)銀行法和銀行業(yè)監(jiān)督管理法具有同等的效力，究竟以哪部法律的規(guī)定作 為接管的標(biāo)準(zhǔn)尚需澄清。盡管在實(shí)踐中銀行存款人利益被侵犯往往也會涉及其他客戶的利 益，但在立法上對接管規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，不能不說是立法的缺漏。 二、商業(yè)銀行接管人的法律缺失 接管人即接管組織，是對發(fā)生危機(jī)的商業(yè)銀行由監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其選任的合格人員接管該 銀行財(cái)產(chǎn)，以保證商業(yè)銀行的正常運(yùn)行，維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的臨時管理商業(yè)銀行的人。 我國商業(yè)銀行法在第六十五條規(guī)定“接管由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定，并組織 實(shí)施。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的接管決定應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：( 一) 被接管的商業(yè)銀行 名稱；( 二) 接管理由；( 三) 接管組織；( 四) 接管期限。接管決定由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī) 構(gòu)予以公告?！笨梢姡覈虡I(yè)銀行接管決定雖然是由監(jiān)管機(jī)關(guān)作出，但具體的接管工作 并非一定要有自身來進(jìn)行，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可負(fù)責(zé)成立專門的接管組織來完成。接管組織作為接 管措施的實(shí)施者，其成員的資格( 即具備什么條件的人員才能成為接管組織的成員) 便成為 接管制度中的重要問題。但是，法律對于接管組織如何成立、接管組織成員的資格都未作 出規(guī)定。從實(shí)踐來看，我國的接管活動完全是由監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的，這實(shí)質(zhì)上就是賦予監(jiān)管 機(jī)關(guān)對接管組織人員的選任擁有完全的自由裁量權(quán)。監(jiān)管機(jī)關(guān)即使主觀上具有挽救銀行的 同等愿望，但在客觀上可能會因每次選任接管組織的成員的不同，最終導(dǎo)致接管效果不同。 從我國銀行接管法律來看，相關(guān)的立法只對接管做了原則性的規(guī)定，缺乏具體的操作 手段。在實(shí)踐中，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)有很大的自由處置權(quán)，無論對被接管機(jī)構(gòu)還是接管 4 6 關(guān)于接管條件兩種立法例：即概括主義與列舉主義在本文第二部分已詳述，此處不贅述。 2 0 組織而言，都具有很強(qiáng)的行政指派色彩，而在國外成熟市場，對金融機(jī)構(gòu)的接管應(yīng)該是央 行的金融穩(wěn)定局或者銀監(jiān)會之類機(jī)構(gòu)。筆者以2 0 0 4 年轟動一時的南方證券接管事件為例， 鑒于南方證券股份有限公司違法違規(guī)經(jīng)營，管理混亂，為保護(hù)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益， 中國證監(jiān)會和深圳市政府聯(lián)合頒發(fā)公告，自2 0 0 4 年1 月2 日起對南方證券實(shí)施接管。接 管期間，接管組行使公司權(quán)力，接管組組長行使公司法定代表人職權(quán)。公司股東大會、董 事會、監(jiān)事會暫停履行職責(zé)，機(jī)構(gòu)債務(wù)暫緩償付。由中國證監(jiān)會、深圳市政府會同人民銀 行、公安部成立接管領(lǐng)導(dǎo)小組，并組成由市場專業(yè)人士為主的接管組進(jìn)駐南方證券，全面負(fù) 責(zé)公司經(jīng)營、管理和運(yùn)作。不難看出，接管的機(jī)關(guān)是中國證監(jiān)會、深圳市政府、中國人民 銀行、公安部，而南方證券作為非銀行金融機(jī)構(gòu)，卻由深圳市政府來牽頭接管，這反映了 我們金融監(jiān)管的職能沒有完全到位。4 。7 社會公共利益的需要是政府存在的理由，是行政法 上一切行政權(quán)合法存在和行使的基本目的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，要使政府真正成為公共利益 的代表者，要使一切權(quán)力的運(yùn)用和行使真正符合社會公共利益，必須確立一個前提，那就 是政府除了社會的公共利益以外，沒有其他利益因素，特別是不能有政府自身特殊利益的 存在。政府在任何時候都不能利用行政權(quán)侵犯市場主體的基本經(jīng)濟(jì)自治權(quán)。深圳市政府( 通 過深圳市投資公司) 是南方證券的一個重要股東，使得行政接管也夾雜著地方政府的利益。 如果由其接管，必然又走到政企不分的老路上來。 由前述可知，接管組織的設(shè)置、權(quán)力、職責(zé)等均沒有明確的規(guī)定，屬于銀行業(yè)監(jiān)督管 理機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)的范圍，最重要的是缺乏以接管人為核心的關(guān)于接管人選任、接管人 的權(quán)力義務(wù)、接管人的法律責(zé)任等幾個方面的規(guī)定。以至于接管人的權(quán)力無法得到實(shí)施， 也不能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其行為無法得到有效的監(jiān)督，這對接管的順利實(shí)施極其不利。僅 有的幾起案例中也完全是由政府監(jiān)管部門的主觀判斷和行政命令來為實(shí)施接管創(chuàng)造條件， 在我國市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的情況下，這種做法已無法適應(yīng)形勢的發(fā)展了。對接管人的具體 規(guī)定是接管制度的重要內(nèi)容，我國的立法在這一方面明顯缺失。因此可以說，目前我國立 法上并沒有真正意義上的接管人制度。 三、沒有規(guī)定商業(yè)銀行接管的救助措施 接管組織在接管陷入危機(jī)的銀行后，應(yīng)采取一系列的接管救助措施，挽救危機(jī)銀行， 幫助其恢復(fù)j 下常的經(jīng)營能力。但我國商業(yè)銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法對接管危機(jī)銀 行如何進(jìn)行整頓、改組；什么情況下可以對其以資金援助；什么情況下對其實(shí)施并購；資 金缺口問題由誰彌補(bǔ)；股東權(quán)益的處理等，都缺乏明確完整的實(shí)體規(guī)定和程序規(guī)定。 4 7 樂勇杰，許佳從南方證券看行政接管 j 中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊2 0 0 4 年第5 期，第4 2 4 3 頁 2 1 對于陷入嚴(yán)重危機(jī)的被接管商業(yè)銀行而言，直接資金援助的重要性是勿庸置疑的。我 國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定接管機(jī)構(gòu)對被接管銀行資金援助的相關(guān)內(nèi)容，是否提供資金援 助、何時提供資金援助、援助的方式等仍屬于監(jiān)管機(jī)構(gòu)自由裁量的內(nèi)容。因此，我國商 業(yè)銀行法可以借鑒其他發(fā)達(dá)國家的這一制度用于拯救危機(jī)商業(yè)銀行。 我國法律關(guān)于商業(yè)銀行兼并的規(guī)定主要是公司法中公司的并購。銀行也是公司的一 種，理應(yīng)適用公司法的規(guī)定。但是，商業(yè)銀行的并購與一般公司企業(yè)的并購是不同的。商 業(yè)銀行被并購后，一個最核心的要求是能挽救銀行、承擔(dān)銀行債務(wù)、保護(hù)存款人利益和維 持銀行秩序的穩(wěn)定與發(fā)展，它涉及面廣、綜合性強(qiáng)、政策靈敏度高，相對于一般公司的并 購，應(yīng)當(dāng)有更為嚴(yán)格的限定。但是，我國在銀行合并的時候，存在相當(dāng)多的問題，如實(shí)踐 中相當(dāng)普遍的“拉郎配”現(xiàn)象，還有像對中銀信托投資公司采取了先由中國人民銀行接管 后由廣東發(fā)展銀行收購的方式，對海南省2 8 家城市信用社采取了由海南發(fā)展銀行吸收合 并的兼并方式，對海南省富南國際信托公司等5 家信托投資公司采取了新設(shè)合并的方式這 一案件中并沒有嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定通知債權(quán)人，保護(hù)債權(quán)人的利益等等。因此，在銀 行兼并過程中對債權(quán)人權(quán)利的保護(hù)是金融立法的緊迫任務(wù)。 從國外立法與實(shí)踐來看，購買與處置是商業(yè)銀行接管的有效的一種救助措施，在接 管人己經(jīng)控制銀行的資產(chǎn)，并對銀行進(jìn)行資金援助及兼并失敗后，通過尋找其他有實(shí)力的 銀行來購買實(shí)現(xiàn)危機(jī)銀行市場價值最大化。購買與處置交易所代表的是一種最為普遍的， 為銀行債權(quán)人的利益而變賣銀行正常經(jīng)營價值的方法。此種交易是由另一家銀行來購買倒 閉銀行的資產(chǎn)與負(fù)債，而我國立法對此沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中也運(yùn)用的非常少。 四、尚未對商業(yè)銀行接管申請人及接管程序作出規(guī)定 第一，沒有接管申請人的規(guī)定。在商業(yè)銀行發(fā)生嚴(yán)重信用危機(jī)時，往往瀕于破產(chǎn)邊 緣，此時為防止其破產(chǎn)給債權(quán)人造成無可挽回的損失，同時為了拯救該危機(jī)銀行，對哪些 人有權(quán)申請商業(yè)銀行的接管并及時地做出接管的決定，對接管而言是至關(guān)重要的。 銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的申請資格主要體現(xiàn)在：一方面，接管的目的就是幫助被接管商業(yè)銀行 擺脫困境，恢復(fù)經(jīng)營能力。而監(jiān)管機(jī)構(gòu)的目標(biāo)就是促進(jìn)銀行業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行，防止和化解銀 行業(yè)風(fēng)險，保護(hù)存款人和其他客戶的合法利益。另一方面，接管作為一種救助措施，本質(zhì) 上就要求能夠及時采取措施，及時做出接管決定，不需走多余的程序，這樣就可避免因時 機(jī)的耽誤而導(dǎo)致銀行的風(fēng)險進(jìn)一步加劇。因此，監(jiān)管機(jī)關(guān)具有接管的申請權(quán)是毫無疑問的。 但是，銀行監(jiān)管部門往往存在滯后性，都是在金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生很嚴(yán)重的情況，已經(jīng)造成 了很嚴(yán)重的損失的前提下才進(jìn)行的。對金融機(jī)構(gòu)危機(jī)的發(fā)生無法做出預(yù)防性措施，而只能 2 2 做羹降淵瑁障謚囊世亙1 舌氬翻鰣融捌甄瓣；機(jī)構(gòu)夭骼系稀插貫翁簽注舄箬裝爵囂；鞘 霧霸勤自產(chǎn)威為蠶菊堡靄鋈坯明型韃鯉盟熟囂塑臻睡鶿懋羽噬| | | | | ；戳剝霧撞醴擋鬈 蓊；孺嚆猻粥謬嘲藺漲i 諺糾獗嘣膨嘎剩強(qiáng)嗡哺球徘粥蓁霎肇型萋萋畫；稱畦= 蠡俐薹 梨塒圳灌蓁叢羹昭嘿鷺噶泫繼羹詹墾裁器割宴鞫劃茸眇鯉霉鬟峨瑚； 雕霧魏則鬻廖璺鴦蠆翊隧雪經(jīng)臻疆唾臻嘻掣輔孺霎雕毒帛蔣| 羹。霧鯉差霸刻簍隉一 導(dǎo)；刎彤瑟禹饕| 墓巹既采鷥? 翼函；齲毫齏蒯翌必篡囂粥澎籀蠹酲孔箋蒯鱈瓣夠魯。鴦 羆烈測矍蘑浜；馥張西髂瓣霸鉑缸雕辨酣斡群；陽墨露瓣黯鼯；研稀前譽(yù)邕斛壤割判 麓傷引韻隧園烈劐羈毅掰；輕咎導(dǎo)薤塞= 莓輇醣贏i 蠡氟鰳疊乎兒二f 君套瞪耍岑蘑想 露i 曛薹零圜導(dǎo)坦型蕉翥烈，唱涫豢薹爭分瓔僵噯監(jiān)型；籬搦削剝喜影羹瓔；縫，牛叢 薹鰣| 窶蓁矚蔣蓬；【項(xiàng)囊2 曜薹! 螈氆鬻黲霧越勤發(fā)布接管鋈雀翱蓁匿霧簍羹臻薹在理鍪基 毖差灞捌諢罐鬯霧耄掰韶犁蔫。燃棼是答喜耋塾霧娑剝當(dāng)器醚蓁薹開影鷺嚳射孽達(dá)蓮刪 醒釋柴殛掣墨；需齋囂薹謄翼矬器搿蘊(yùn)瑾嚶善偏麗編警埽矬冀m 聰薹綣鼴伊牝邕譽(yù)彰舉 一毒穩(wěn)耋戮乒鰳割赫稻粥篇霎臻墨氍薷型臻夔霉墼；磊售垡豫臀巖簇基屠掣；肇孤i 案篇 當(dāng)剖k 蹦黼霎鞭鯉群酩齟塑妻麟雒魏酗掣雪喹睡副謦眇。 型霎疆淄猩理疆拋璩趔i 暴苴壤毯真哩仃 第四章我國商業(yè)銀行接管制度的完善 在借鑒境外商業(yè)銀行接管立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對完善我國商業(yè)銀行接管標(biāo)準(zhǔn)、接管人 的制度、接管救助措施、接管申請人及接管程序規(guī)定幾個方面提出以下建議。 一、明確我國商業(yè)銀行接管標(biāo)準(zhǔn) 我國商業(yè)銀行法和銀行業(yè)監(jiān)督管理法對“已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機(jī)”，“嚴(yán) 重影響存款人的利益”的判定標(biāo)準(zhǔn)，都缺乏一個相對明晰的界定。因此，我國制定一個明 確的接管標(biāo)準(zhǔn)是必要的：第一，預(yù)先設(shè)立規(guī)則，可以幫助判定是否濫用權(quán)力，增強(qiáng)公眾對 監(jiān)管部門行為的監(jiān)督；第二，在缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，明確的規(guī)則可以使救助工作有章可循、 有法可依，減少決策的隨意性、盲目性；第三，增加接管措施的透明度可以減少不確定性， 對金融機(jī)構(gòu)和存款人有鎮(zhèn)定效應(yīng)，產(chǎn)生監(jiān)管當(dāng)局會救助危機(jī)的良好的心理預(yù)期，從而減弱 存款人參與擠兌的心理動機(jī)，維護(hù)社會穩(wěn)定；第四，易于把握接管時機(jī)。接管時機(jī)的把握 是非常重要的。接管得太早，使一部分本來可以通過外部管理等較溫和的措施就能解決的 問題復(fù)雜化；接管的太晚，又會貽誤接管的最佳時機(jī)，而最終會使得包括接管或重組措施 在內(nèi)的一切努力都會白費(fèi)。有一個明確的接管標(biāo)準(zhǔn)，就可以使接管在最佳時機(jī)，達(dá)到最 好的效果。第五，接管標(biāo)準(zhǔn)的模糊性會有一定負(fù)面的影響：一方面，將會影響危機(jī)處理部 門迅速做出判斷，進(jìn)而及時、快速地介入危機(jī)銀行解決危機(jī)；另一方面，由于接管程序?qū)?銀行經(jīng)營來說算得上是帶侵犯性的，同時也會對存款人和其他債權(quán)人造成巨大的影響，目 前銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)過大，這樣也不利于弱勢群體利益的保護(hù)。 綜上所述，完善我國商業(yè)銀行接管標(biāo)準(zhǔn)，可以從以下三個方面進(jìn)行修改： 首先，銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在對危機(jī)銀行決定啟動接管措施時，應(yīng)充分證明與最后貸款援 助或商業(yè)銀行破產(chǎn)清算相比，接管是可行的、成本相對較小的救助措施，以約束監(jiān)管機(jī)構(gòu) 接管權(quán)的行使，達(dá)到接管目的。 其次，為了防止接管權(quán)的濫用以及為了便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)及時介入到危機(jī)商業(yè)銀行中，筆 者認(rèn)為我國對商業(yè)銀行接管標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)該采用列舉主義和概括主義并舉的立法例，盡可 能涵蓋判斷商業(yè)銀行健康與否的所有重要因素，避免模糊表述。刪除現(xiàn)有立法中所使用的 “信用危機(jī)”這種過于抽象的措詞，一方面應(yīng)盡可能根據(jù)我國國情將接管標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定定得具 體明確、可操作性強(qiáng)；另一方面還要明確“口袋”條款，以應(yīng)對社會的瞬息力變。其中， 很值得我們借鑒的是美國c a m e l 評級體系中的有關(guān)量化規(guī)定，因?yàn)閏 a m e l 評級體系主要考 2 4 察和評估銀行資本充足狀況、資產(chǎn)質(zhì)量、管理水平、收益狀況和流動性五個方面的內(nèi)容。 4 8 它是一套成熟的、能夠較為客觀評價一家商業(yè)銀行具體狀況的規(guī)斜忙j 被羹潷隋強(qiáng)灝姑猜疆霎囂落串壘霧疆一幢? 囊葛廟值磊 群肇斗善搟緒觜薹星鹼薅程瞳嘲簽口凄墨曝2 t 靶鄹霞冀蛆些氍”i 蘊(yùn)鞋曼蠶雨睡薹 趺諺瞬謹(jǐn)”嘲涮扭曜1 坯瞳彈i 會議或辦公 會議記錄中，可以考慮將其吸收到接管小組中來。這樣的安排，一方面，由于其更了解危 機(jī)商業(yè)銀行經(jīng)營管理惡化情況，更充分、清晰地認(rèn)識到問題的癥結(jié)所在，其