（訴訟法學專業(yè)論文）論量刑事實的證明.pdf

原創(chuàng)性聲明 y 1 7 9 d 舀1 巖j j i 本人鄭重聲明 所呈交的學位論文 是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下 獨立進 行研究所取得的成果 除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外 本論文不包含任何 其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果 對本文的研究作出重要貢 獻的個人和集體 均已在文中以明確方式標明 本聲明的法律責任由本人 承擔 論文作者簽名 霉睥日期 關(guān)于學位論文使用授權(quán)的聲明 本人同意學校保留或向國家有關(guān)部門或機構(gòu)送交論文的印刷件和電子 版 允許論文被查閱和借閱 本人授權(quán)山東大學可以將本學位論文的全部 或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索 可以采用影印 縮印或其他復(fù)制手 段保存論文和匯編本學位論文 保密論文在解密后應(yīng)遵守此規(guī)定 論文作者簽名 辮導(dǎo)師簽名 名 銳 i 期 臼 山東大學碩士學位論文 目錄 摘 要 一 l a b s t r a c t o t l 0 0 0q io 00 00 100 t 0 3 弓i 言 1 第一章量刑事實的概念與構(gòu)成要素 2 一 量刑事實的概念及其獨立性 2 二 現(xiàn)有立法與理論研究中的量刑事實構(gòu)成要素 4 三 量刑事實構(gòu)成要素的重新梳理 7 第二章量刑事實的證明方法 1 2 一 嚴格證明與自由證明的涵義 1 2 二 嚴格證明與自由證明的功能 1 4 三 實體法事實證明方法的選擇 1 5 四 量刑事實的證明方法 1 6 第三章量刑事實的證明責任分配 1 9 一 量刑事實證明責任分配的域外考察 1 9 二 我國量刑事實證明責任分配制度的現(xiàn)狀 2 3 三 無罪推定原則與量刑事實的證明責任分配 2 5 四 我國量刑事實證明責任分配規(guī)則的具體設(shè)計 2 9 五 法官在量刑事實證明過程中的作用 3 4 第四章量刑事實的證明標準 3 7 一 量刑事實證明標準的域外考察 3 7 二 我國量刑事實證明標準的現(xiàn)狀 3 9 三 我國量刑事實證明標準的建構(gòu) 4 1 第五章量刑程序獨立化 量刑證明規(guī)則適用的應(yīng)然語境 4 7 一 科學的量刑證明規(guī)則要求量刑程序獨立化 一 4 7 二 相關(guān)配套制度的改革 4 8 結(jié) 語 一 5 0 山東大學碩士學位論文 參考文獻 5 l 致謝 5 5 攻讀碩士學位期間發(fā)表的學術(shù)論文 5 6 山東大學碩士學位論文 一 c o n t e n t c h i n e s ea b s t r a c t l a b s t r a c t 3 f o r e w o r d 1 c h a p t e r1c o n c e p ta n de l e m e n t so fs e n t e n c i n g f a c t s 2 1 1c o n c e p to fs e n t e n c i n gf a c t sa n di t sc h a r a c t e r i s t i co fi n d e p e n d e n c e 2 1 2e l e m e n t so fs e n t e n c i n gf a c t si nc u r r e n tl e g a l i z a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h 4 1 3r e c o n s t r u c t i o no f t h ec u r r e n te l e m e n t so f s e n t e n c i n gf a c t ss y s t e m 7 c h a p t e r2 p r o o fm e t h o do fs e n t e n c i n gf a c t s 1 2 2 1c o n n o t a t i o no f s t r i c tp r o o f a n d 臺e ep r o o f 1 2 2 2f u n c t i o n so f s t r i c tp r o o f a n df r e ep r o o f 1 4 2 3s e l e c t i o no f p r o o f m e t h o do f s u b s t a n t i v ef a c t sp r o v i n g 1 5 2 4p r o o fm e t h o d so fs e n t e n c i n gf a c t s 1 6 c h a p t e r3 a l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 19 3 1a l l o c a t i o no f b u r d e no f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nf o r e i g nc r i m i n a l j u s t i c e 1 9 3 2a l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nc h i n e s ec r i m i n a lj u s t i e e 2 3 3 3p r e s u m p t i o no f i n n o c z n c ea n dt h ea l l o c a t i o no f b u r d e no f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i l l g 2 5 3 4s p e c i f i cr u l e sd e s i g n e dt oa l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 2 9 3 5r o l eo f j u d g ei n t h ep r o c e s so fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nc h i n a 3 4 c h a p t e i 4 s t a n d a r do fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 3 7 4 1s t a n d a r do fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nf o r e i g nc r i m i n a lj u s t i e e 3 7 4 2s t a n d a r do f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nc h i n e s ec r i m i n a l j u s t i c e 3 9 4 3c o n s t r u c t i o no f s t a n d a r do f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 4 1 c h a p t e r5i n d e p e n d e n c eo fs e n t e n c i n gp r o c e s s t h e o u g h tt o b e c o n t e x to ft h e a p p l i c a t i o no fp r o o fr u l e si ns e n t e n c i n g 4 7 5 1s c i e n t i f i cp r o o fr u l e so fs e n t e n c i n gr e q u i r e ss e p a r a t ep r o c e s so fs e n t e n c i n g 4 7 5 2r e f o r mo fr e l a t e da n c i l l a r ys y s t e mi nt h ep r o c e s so fs e n t e n c i n g 4 8 山東大學碩士學位論文 c o n c l u s i o n r e f e r e n c e s l a c k n o w l e d g e m e n t t h e s e sp u b l i s h e dd u r i n gt h ep e r i o do fp u r s u i n gam a s t e r sd e g r e e 5 6 山東大學碩士學位論文 摘要 在傳統(tǒng)刑事證據(jù)法理論中 有關(guān)實體法的證明理論皆以規(guī)范定罪活動為中心 在 量刑程序中 被告人已經(jīng)被定罪 無罪推定原則不再直接適用 證明對象也由定罪事 實轉(zhuǎn)換為量刑事實 此時我們需要重新評估那些旨在保證定罪準確性的證明規(guī)則 有 必要確立針對量刑事實的證明責任分配規(guī)則 并重新設(shè)置相應(yīng)的證明標準 規(guī)范法官 的量刑自由裁量權(quán) 促進量刑在程序上與實體上的雙重公正 本文以 量刑事實的證明 為研究對象 引言部分簡要介紹了本文的研究范圍 研究現(xiàn)狀 研究意義等基本概況 正文一共包括五章 分別是 第一章 量刑事實的 概念與構(gòu)成要素 第二章 量刑事實的證明方法 第三章 量刑事實的證明責任分配 第四章 量刑事實的證明標準 第五章 量刑程序獨立化 量刑證明規(guī)則適用的應(yīng)然 語境 在第一章 文章首先對量刑事實的概念進行了界定 廓清了量刑事實與犯罪事實 定罪事實間的關(guān)系 并論述了量刑事實的獨立性 隨后對量刑事實構(gòu)成要素的立法現(xiàn) 狀及現(xiàn)有理論研究的進行了分析和反思 并以便利刑事證明為基本立足點 對量刑事 實的構(gòu)成要素進行了重新梳理 在第二章 文章先分析了兩種基本證明方法即嚴格證明和自由證明的概念及功 能 而后闡述了實體法事實證明方法的選擇問題 通過分析我國刑事訴訟程序設(shè)置的 實際情況認為我國應(yīng)選擇分離證明模式 即對不同的量刑事實分別采取不同的證明方 法 最后本章詳細論述了各種量刑事實的證明方法的選擇問題 在第三章 文章首先以比較法的視角考察了國外關(guān)于量刑事實證明責任分配的情 況 接著提出了無罪推定原則的 基礎(chǔ)效力 和 輻射效力 兩個新概念 并論述了 無罪推定原則在量刑程序中不再具有基礎(chǔ)效力而只有輻射效力 然后進一步指出 誰 主張 誰舉證 是量刑事實證明責任分配的基本原則 并設(shè)計了具體的分配規(guī)則 最 后本章論述了法官在量刑事實證明過程中的作用 在第四章 文章首先對量刑事實證明標準進行了域外考察 并對我國現(xiàn)有的量刑 事實證明標準及相關(guān)改革進行了評述 接著論述了我國應(yīng)建構(gòu)體系性的量刑事實證明 標準 并提出了的具體建構(gòu)思路 山東大學碩士學位論文 在第五章 文章分析了針對量刑事實的證明規(guī)則只有在相對獨立的量刑程序中才 能發(fā)揮預(yù)期作用 提出量刑程序獨立化的主張 并對相關(guān)配套制度改革進行了初步設(shè) 想 關(guān)鍵詞 量刑事實 自由證明 嚴格證明 證明責任分配 證明標準 量刑程序 獨立化 麴鱈 p 7 d 節(jié)j 辟 7 日 山東大學碩士學位論文 a b s t r a c t i nt r a d i t i o n a lt h e o r yo fc r i m i n a le v i d e n c el a w t h er e l a t e dp r o o f t h e o r yi sb a s e da r o u n d c o n v i c t i o nc o n t r 0 1 i ns e n t e n c i n gp r o c e s s h o w e v e r w eh a v et or e a p p r a i s et h ep r o v i n gr u l e s w h i c he m p h a s i z eo nt h ea c c u r a c yo fc o n v i c t i o n b e c a u s et h ed e f e n d a n th a sb e e nc o n v i c t e d a n dp r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ed o e sn o th a v ei t sd i r e c te f f e c ta n yl o n g e r s oi ti sa l s o n e c e s s a r yt oe s t a b l i s ha l l o c a t i o nr u l e so fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n ga n dr e i n s t a l l c o r r e s p o n d i n gs t a n d a r do fp r o o f f o rt h es a k eo fr e s t r i c t i n gt h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro f j u d g e i ns e n t e n c i n ga n dp r o m o t i n gb o t hp r o c e d u r a lj u s t i e ea n ds u b s t a n t i v ej u s t i c ei ns e n t e n c i n g t h et h e s i sf o c u s e so nt h e i s s u eo fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g t h ei n t r o d u c t i o n i n t r o d u c e sb r i e f l yt h eb a s i cp r o f i l e so ft h et h e s i s s u c ha sr e s e a r c hs c o p e r e s e a r c hs t a t u s a n dr e s e a r c hm e a n i n g e t e t h e r ea r ef i v ec h a p t e r si nt h et h e s i s t h ef i r s tc h a p t e ri s t h e c o n c e p ta n de l e m e n t so fs e n t e n c i n gf a c t s t h es e c o n dc h a p t e ri s t h ep r o o fm e t h o do f s e n t e n c i n gf a c t s t h et h i r dc h a p t e ri s t h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t s p r o v i n g t h ef o u r t hc h a p t e ri s t h es t a n d a r d so fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g a n dt h el a s t c h a p t e ri s t h ei n d e p e n d e n c eo fs e n t e n c i n gp r o c e s s t h e o u g h tt ob e c o n t e x to ft h e a p p l i c a t i o no f p r o o fr o l e si ns e n t e n c i n g i nc h a p t e ro n e t h ec o n c e p to f s e n t e n c i n gf a c t s i sd e f i n e da n di t sc h a r a c t e r i s t i co f i n d e p e n d e n c ei sd i s c u s s e d a f t e rw h i c ht h ea u t h o rc l a r i f i e st h er e l a t i o n s h i po fs e n t e n c i n g f a c t s c o n v i c t i n gf a c t sa n dc r i m i n a lf a c t s t h e nt h i sc h a p t e ra n a l y z e sa n dr e c o n s i d e r st h e e l e m e n t so fs e n t e n c i n gf a c t sw h i c hi si nc u r r e n tl e g a l i z a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h a n d r e c o n s t r u c t st h ec u r r e n te l e m e n t ss y s t e mo f s e n t e n c i n gf a c t sf o rt h ec o n v e n i e n c eo f p r o o f t h ed e f i n i t i o n sa n df u n c t i o n so ft w ob a s i cp r o o fm e t h o d s s t r i c tp r o o f a n d f r e e p r o o f a r ci n t r o d u c e d a n ds e l e c t i o np r o b l e mo fp r o o fm e t h o do fs u b s t a n t i v ef a c t sp r o v i n g a r ed e s c r i b e da n ds o l v e di nc h a p t e rt w o b ya n e a y z i n gc h i n e s ec r i m i n a lp r o c e d u r e d e s i g n i n g t h i sc h a p t e rc o n c l u d e st h a ts e p a r a t e d p r o v i n gm o d e l ss h o u l db ee s t a b l i s h e di n c h i n ac r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wa n dd i f f e r e n tp r o o fm e t h o d ss h o u l db ea d o p t e da c c o r d i n gt o d i f f e r e n ts e n t e n c i n gf a c t s i nt h el a s to ft h i sc h a p t e r t h es e l e c t i o no fp r o o fm e t h o d st o 3 山東大學碩士學位論文 d i f f e r e n ts e n t e n c i n gf a c t si sd i s c u s s e si nd e t a i l i i lt h et h i r dc h a p t e r t h r o u g hac o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v et h ea u t h o rt h e ni n v e s t i g a t e st h e a l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi no t h e rc o u n t r i e s c r e a t i v e l yb r i n g su pt w o c o n c e p t s b a s i ce f f e c ta n dr a d i a t i n ge f f e c t s t a t e st h a t t h ep r e s u m p t i o 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e l a t i v es e p a r a t e ds e n t e n c i n gp r o c e s s t h a tt h ep r o v i n gr u l e sc e n t r eo ns e n t e n c i n gf a c t sc a nh a v ei t si n t e n d e de f f e c t r a i s e sa p r o p o s a lo fs e p a r a t i n gs e n t e n c i n gp r o c e s sf r o mc o n v i c t i o np r o c e s s a n dp u t sf o r w a r dt h e p r e l i m i n a r yd e s i g no f r e l a t e da n c i l l a r ys y s t e mr e f o r m 裴維弓沙 p 臼 4 山東大學碩士學位論文 引言 量刑是否公正無疑是衡量刑事司法是否公正的重要標準之一 近幾年來 刑事審 判中被告人的定罪率極高 有學者指出 中國刑事審判的核心問題是量刑問題 而不 是定罪問題 而在刑事司法實踐中 受 重定罪 輕量刑 觀念的影響 無論是檢察 院還是法院 都以證明被告人有罪為重心 沒有對量刑問題引起足夠的重視 結(jié)果造 成量刑不均衡的情況較為普遍 另一方面 由于我國沒有相對獨立的量刑程序 量刑 依附定罪的制度格局明顯 量刑事實的證明幾乎完全依賴定罪事實的證明狀況 而相 關(guān)證明規(guī)則的缺失又給法官留下了過大的自由裁量權(quán) 雖然不同被告之成長背景 犯罪原因及犯罪手法可能都不相同 故對相同犯罪 科刑仍宜有差異 但若法律對科 刑不作具體客觀之規(guī)范 完全委由法官裁量 很容易造成量刑歧異不平 甚至上訴審 法官與原審法官見解差異過大 相互猜忌的情形一 回不得不承認 量刑不公正已經(jīng) 成為我國刑事司法的一大詬病 隨著量刑問題的不斷凸顯 量刑程序逐漸成為理論和實務(wù)部門關(guān)注的熱點問題 理論方面 有關(guān)獨立量刑程序的研究不斷深入 實務(wù)方面 為進一步規(guī)范量刑活動 最高人民法院制定了 人民法院量刑指導(dǎo)意見 試行 和 人民法院量刑程序指導(dǎo) 意見 試行 各地方法院的量刑程序改革也在如火如荼地進行著 但是 無論是理 論探索還是實務(wù)部門的改革都很少觸及量刑事實的證明方法 證明責任和證明標準等 一系列的證明問題 而與量刑事實有關(guān)的證明問題恰恰又是量刑的重中之重 理論準 備上的不夠充分 導(dǎo)致了制度建設(shè)的不到位及規(guī)則的缺失或失靈 因此 有關(guān)量刑事 實的證明問題亟需進行深入細致的理論探索 面對 量刑事實的證明 這一課題 本文旨在從中國刑事司法實踐中量刑的問題 出發(fā) 通過回歸刑事證明制度原理 參照外國制度資源 剖析中國量刑實踐現(xiàn)象 探 尋中國刑事審判中對量刑事實進行證明的思路和動向 以期拋磚引玉 增益研討 需要說明的是 本文研究的 量刑事實證明問題 只針對適用普通程序?qū)徖淼姆?死刑案件 死刑案件以及適用簡易程序?qū)徖淼姆撬佬贪讣辉诒疚牡难芯糠秶鷥?nèi) o 吳巡龍 新刑事訴訟制度與證據(jù)法則 臺灣新學林出版股份有限公司2 0 0 3 年版 第3 6 1 頁 山東大學碩七學位論文 第一章量刑事實的概念與構(gòu)成要素 一 量刑事實的概念及其獨立性 一 量刑事實的概念 所謂量刑事實 指定罪事實以外的 與被告人犯罪行為輕重有關(guān)的各種量刑情節(jié) 事實 其決定是否對被告人適用刑罰 適用何種刑罰以及刑罰的幅度等刑罰裁量問題 德國著名刑法學家李斯特指出 法官的任務(wù)是在具體案件中解決具體適用何種刑罰 的問題 而立法者則是規(guī)定刑罰的范圍 這種在刑罰范圍確定刑罰的過程叫做量刑 引導(dǎo)法官在量刑時的觀點人們稱之為刑罰加重事由和刑罰減輕事由 李斯特所講 的刑罰加重事由和減輕事由 即為刑法上的量刑情節(jié) 而當量刑情節(jié)在訴訟中以待證 事實的形式由控辯雙方所主張時 便成為量刑事實 我們也可以這樣理解 刑法中的 量刑情節(jié)即刑事證據(jù)法中的量刑事實 量刑情節(jié)和量刑事實是同一概念在刑法和刑事 訴訟法中的不同表述 圓 在理解量刑事實的概念時 有必要廓清犯罪事實與定罪事實這兩個容易混淆的概 念以及其與量刑事實關(guān)系 所謂犯罪事實 一般指發(fā)生犯罪過程中的 能夠在一定程 度上揭示行為客觀危害和行為人主管惡性的一切事實情況 它包括定罪事實 也即犯 罪構(gòu)成事實 和非定罪事實 其中 非定罪事實是量刑事實體系的重要組成部分 所 謂定罪事實則是指據(jù)以認定被審理的行為符合特定犯罪構(gòu)成要件 從而可以認定該行 為成立某種犯罪所必須的主客觀事實 其中 定罪事實與量刑事實一起構(gòu)成刑事訴訟 中的實體法事實 另外 根據(jù)刑法理論中的 禁止重復(fù)評價原則 d o p p e l v e r n e r t u n g s v e r b o t 定罪事實不得在量刑時再次使用 換言之 定罪事實在確定某一行為 是否構(gòu)成犯罪的時候已經(jīng)使用過一次 如果在量刑的時候再次使用這一事實 就是重 復(fù)評價 因而應(yīng)予禁止 以此邏輯來判斷 定罪事實與量刑事實的范圍是全異的 兩者不應(yīng)存在重合部分 可見 在犯罪事實 定罪事實與量刑事實這三個范疇中 犯 罪事實的范圍最大 包含了全部的定罪事實和部分的量刑事實 可以說 犯罪事實中 d 德 李斯特 德國刑法教科書 徐久生譯 法律出版社2 0 0 5 年版 第4 6 5 頁 雪最高人民法院在2 0 0 9 年7 月公布的 量刑指導(dǎo)意見 試行 中 將量刑情節(jié)改稱為 量刑要素 筆者這里 仍沿用刑法中 量刑情節(jié) 的傳統(tǒng)表述 參見陳興良 禁止重復(fù)評價研究 現(xiàn)代法學 1 9 9 4 年第l 期 2 lllil il l ll iflllllillllllllillllii l lilllllllillllilllillilililllllllillllilliillll卜 犯罪事實 定罪事實與量刑事實的關(guān)系圖 總結(jié)起來 我們可以從以下幾個方面來理解量刑事實的內(nèi)涵 第一 量刑事實能 夠表明犯罪行為的社會危害程度以及被告人的人身危險性程度 第二 量刑事實不僅 包括罪中事實 還應(yīng)該包括罪前事實和罪后事實 第三 量刑事實只能以所定之罪的 法定刑為自己發(fā)揮作用的范圍或基礎(chǔ) 第四 量刑事實是定罪事實以外的主客觀事 實情況 因此證明量刑事實的證據(jù)只有在定罪之后才能出現(xiàn)在法庭上 二 量刑事實的獨立性 在刑事訴訟中 量刑事實與定罪事實共同構(gòu)成實體法事實 同為證明對象 都對 刑事案件的最終裁決產(chǎn)生決定性影響 并且都關(guān)系著司法正義能否實現(xiàn) 但是在我國 傳統(tǒng)刑事訴訟理論中 量刑事實問題沒有得到足夠重視 甚至有觀點認為量刑事實是 非主要事實或者次要事實 而將定罪事實列為主要事實 這必將對量刑公正造成沖擊 因此 必須認識到量刑事實相對于定罪事實的獨立性 才能更好地設(shè)計針對量刑事實 的證明規(guī)則 所謂量刑事實的獨立性 是指在刑事訴訟中 量刑事實與定罪事實的構(gòu)成要素并 不一致 有些量刑事實甚至與定罪裁判毫無關(guān)系 量刑事實的證明過程 方法 規(guī) 則等均應(yīng)該相對獨立于定罪事實 量刑事實的獨立性主要體現(xiàn)在其與定罪事實的區(qū)別 上 其一 定罪事實是犯罪構(gòu)成要件所涵蓋的內(nèi)容和行為成立某種犯罪的事實 它決 定著犯罪的性質(zhì) 而量刑事實則是判斷被告人刑事責任程度的根據(jù) 表明個案之間的 特點和差異 揭示同種犯罪中不同案犯的個性 其二 定罪事實只限于表征被告人在 參見趙廷光 載黃東熊等編 刑事證據(jù)法則之新發(fā)展 臺灣學林文化事業(yè)有限公司 2 0 0 3 年版 第8 l 頁 林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 中國人民大學出版社2 0 0 5 年5 月版 第3 5 3 頁 o 吳景芳 量刑與余罪 載黃東熊等編 刑事證據(jù)法則之新發(fā)展 臺灣學林文化事業(yè)有限公司2 0 0 3 年 版 第5 1 4 頁 o 參見康懷字 比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明 嚴格證明與自由證明的具體運用 載 四川大 學學報 哲學社會科學版 2 0 0 9 年第2 期 1 3 山東大學碩士學位論文 理論支撐意義 應(yīng)該進行深入研究 二 嚴格證明與自由證明的功能 一 嚴格證明的功能 其一 規(guī)范法庭審判 制約國家追訴權(quán)力 保障被告人基本人權(quán) 如前所述 嚴 格證明在證據(jù)能力 證明程序以及證明責任等方面上皆有嚴格要求 雖然其發(fā)揮作用 的主要對象是法庭審判程序 但其也勢必會對刑事偵查和起訴活動產(chǎn)生一系列重要的 影響 例如 根據(jù)嚴格證明的要求 法官必須將非法的證據(jù)排除在法庭之外 據(jù)此 負責偵查的警察要想使自己收集的證據(jù)成為合法證據(jù)從而被法官認定為定罪證據(jù) 就 必須要遵守非法證據(jù)排除規(guī)則 可見 嚴格證明不但可以規(guī)范和約束法庭審判 同時 也對審判前的偵查和起訴等國家權(quán)力形成了間接約束的效果 從被告人的角度來看 對于定罪量刑的限制規(guī)則越多越嚴格 其基本人權(quán)所受到的保護也就越高越具體 嚴 格證明在這方面的作用無疑是巨大的 其二 限制法官的自由裁量權(quán) 法官在審查證據(jù) 組織法庭調(diào)查以及認定案件事 實方面如果沒有嚴格限制 就可能擁有幾乎不受限制的自由裁量權(quán) 嚴格證明方法對 證據(jù)能力的限制 無疑對于法官在審查和采納證據(jù)方面的自由裁量權(quán)有限制作用 另 外 嚴格證明派生的各項證明規(guī)則 如證明責任 證明標準等 也可以規(guī)范法庭的司 法證明活動 有臺灣學者指出 法官行使審判權(quán) 他可以判人生死 給人定罪 這是 國家最嚴厲的一種刑罰權(quán) 在這里 一定要慎重 一定要受到約束 所以 一定要 提到嚴格證明程序 要求他的嚴格性 一 二 自由證明的功能 其一 訴訟效率的考慮 嚴格證明固然符合程序正義 也有利于實現(xiàn)結(jié)果公正 但是若對所有的實體法事實和程序法事實均采用嚴格證明 對于愈來愈有限的司法資 源來說是不能承受的 也將大大降低訴訟效率 嚴格證明具有嚴格的形式性要求 對 于法院形成相當?shù)南拗?曠日費事 乃至于綁手綁腳 因此 不可能期待所有的爭點 全部使用嚴格證明程序來證明 o 就量刑事實而言 為了實現(xiàn)量刑的個別化 強調(diào)對 犯罪人的教育和改造 就必須在量刑時盡可能掌握有關(guān)被告人的各種資料 量刑事實 9 林鈺雄 楊云驊 賴浩敏 嚴格證明的映射 自由證明法則及其運用 載 國家檢察官學院學報 2 0 0 7 年第5 期 章林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 中國人民大學出版社2 0 0 5 年版 第3 5 2 頁 1 4 lli illlil llillllil i lli lllllillllilillllillllllilllllill卜 山東大學碩士學位論文 的范圍和內(nèi)容就變得異常繁雜 漸為嚴格證明支配下的普通司法程序所難以承受 因 此 對于大部分量刑事實和程序法事實更宜采用自由證明方式 可見 自由證明的首 要功能在于訴訟的經(jīng)濟性和效率性 其二 對量刑事實進行自由證明有利于被告人訴訟利益的保護 對全部量刑事實 強行要求嚴格證明 反而對被告人不利 無法實現(xiàn)嚴格證明所追求的限制國家權(quán)力 以保護被告人的初衷 因為自由證明允許采納不具嚴格形式與證據(jù)能力的資料 故更 多有利于被告人的資料 無論這些資料是由被告入主動提出還是由法官依職權(quán)獲 得 才可能被作為量刑之參考 一旦適用嚴格證明 這些資料則會被大量排除 這 也進一步說明 承認量刑中的自由證明 并非全然是基于訴訟經(jīng)濟的考慮 而更有 其充分照顧被告人利益的一面 實體法事實證明方法的選擇 實體法事實是刑事訴訟中最重要的證明對象 根據(jù)審判階段先后順序 可以把實 體法事實分為定罪事實和量刑事實 對于兩者采用何種證明方法 各國做法不盡相同 在證明方法的選擇上 可以分成兩種基本模式 同一證明模式與分離證明模式 德國在理論和實務(wù)中均采取同一證明模式 即對于定罪事實和量刑事實都需要進 行嚴格證明 對于彼關(guān)認定犯罪行為之經(jīng)過 行為人之責任及刑罰之高度等問題的 重要事項 法律規(guī)定需以嚴格之方式提出證據(jù) 亦即所謂嚴格的證明 對于除有關(guān)法 定證據(jù)和法定規(guī)則限制以外的事項 法院得以以一般實務(wù)之慣例以自由證明之方式調(diào) 查之 亦即可不拘任何方式來獲得可信性 一 另外 根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例 如果一項事實有雙重之重要性時 亦即同時對罪責及刑罰之問題及訴訟上之問題 均同具重要性時 則適用嚴格證明程序 一圓可以說 德國采用同一式模式源于其定罪 量刑程序合一的刑事審判模式 然而同為大陸法系的日本 有關(guān)實體法事實的證明卻采用分離證明模式 即對于 定罪事實采用嚴格證明 對于大部分量刑事實采用自由證明 例如 松尾浩也則將量 刑事實區(qū)分為屬于犯罪事實的量刑事實和犯罪事實以外的量刑事實 主張對前者適 用嚴格證明 對后者可在一定程度上適用自由證明 應(yīng)該說 日本的分離式模式與 回 德 克勞思 羅科信 刑事訴訟法 第2 4 版 吳麗琪譯 法律出版社2 0 0 3 年版 第2 0 8 頁 德j 克勞思 羅科信 刑事訴訟法 第2 4 版 吳麗琪譯 法律出版社2 0 0 3 年版 第2 0 8 頁 國參見 日 松尾浩也 日本刑事訴訟法 下卷 張凌譯 中國人民大學出版社2 0 0 5 年版 第1 3 1 4 頁 山東大學碩士學位論文 其受到美國法的影響有密切關(guān)系 在普通法系的證據(jù)法理論中 并無嚴格證明與自由證明的概念 但在刑事審判程 序的具體設(shè)計上 英美法國家多采用獨立的量刑程序模式 在獨立的量刑程序中 控 方的證明責任減輕 證明標準降低 一些證據(jù)規(guī)則的適用也受到限制 因此 從在 量刑程序中適用的證據(jù)規(guī)則的具體設(shè)計來看 其與大陸法的自由證明頗為相似 是典 型的分離證明模式 總的來說 同一證明模式更能保障程序之正義性 限制法官自由裁量權(quán) 不過 對于定罪量刑的所有實體法事實均進行嚴格證明也必將對訴訟效率造成較大影響 相 比之下 分離模式將定罪量刑事實分而治之 各適用不同證明方法 較為合理地平衡 了程序正義和訴訟效率的關(guān)系 為更多國家所采用 我國屬大陸法國家 1 9 9 6 年刑 事訴訟法修改時雖然引入了對抗制因素 但保留了定罪量刑合一的程序模式 從理論 上講 對實體法事實的證明仍然是同一式的 但是我國缺少規(guī)范審判活動的證據(jù)法規(guī) 范 造成法官自由裁量過大 量刑公正受到嚴重威脅 目前 量刑程序改革正在進行 中 最高人民法院提出 保障量刑活動的相對獨立性 筆者認為應(yīng)該以此為契機 將改革進一步深化 采用分離證明模式 即對定罪事實進行嚴格證明 對量刑事實 進行嚴格證明與自由證明的結(jié)合 并建立發(fā)達的量刑證據(jù)規(guī)則體系 四 量刑事實的證明方法 關(guān)于量刑事實證明方法的具體選擇 筆者認為應(yīng)該做如下區(qū)分 一 法定量刑事實的證明方法 法定量刑事實由法律做出了明確規(guī)定 其對被告人最終刑罰的確定將產(chǎn)生重大影 響 故應(yīng)采用嚴格證明 具體而言 法定量刑事實可以分成兩類 一是不利于被告人 的量刑事實 由于其可能使被告人承受較重刑罰 按照程序正義原則的要求 應(yīng)采用 對程序設(shè)置要求較高的嚴格證明 松尾浩也認為 嚴格證明的對象包括公訴事實 和加重減免刑罰事由 學說上對此基本沒有異議 日本的判例則認為 作為加重 處罰累犯事由的前科是法定加重事由 實質(zhì)上相當于犯罪構(gòu)成要件 因此必須嚴格 證明 而對于有利于被告人的量刑事實 是否應(yīng)該采用嚴格證明我國學者還存在 美國的量刑程序一般適用較為簡單的證據(jù)規(guī)則 一些在定罪程序中被排除的證據(jù) 在量刑程序中都具有可采性 s e em a nc m i c h a e l s t r i a lr i g h t sa ts e n t e n c i n g 8 1n c a r l r e v 1 7 7 4f 2 0 0 3 口 日1 松尾浩也 日本刑事訴訟法 下卷 張凌譯 中國人民大學出版社2 0 0 5 年版 第1 4 0 頁 日 田 守一 刑事訴訟法 劉迪等譯 法律出版社2 0 0 0 年版 第2 2 1 頁 1 6 山東大學碩士學位論文 爭議 有觀點認為有對于被告人有利的法定情節(jié)的證明 采取自由證明即可 筆者 認為 從維護刑事審判的規(guī)范性和刑法權(quán)威性的角度來看 對于法律明文規(guī)定的量刑 事實應(yīng)該采用嚴格證明 但可以適當降低證明標準 以保障被告人的合法權(quán)益 例如 對于自首情節(jié) 無論由控方還是辯方提出該量刑事實 都應(yīng)該按照嚴格證明的要求提 供法定形式的證據(jù) 并經(jīng)法定程序證明 但是對此的證明標準可以降低至優(yōu)勢證據(jù)程 度 二 犯罪事實外的酌定量刑事實的證明方法 對此 各國做法不同 套用大陸法系的術(shù)語來說 美國在實踐中對此采取 自由 證明 美國學者認為 現(xiàn)代的緩刑報告關(guān)注被告人生活的每一個方面的信息 如果 在公開的法庭上通過交叉詢問加以證實并不是不可能 那么這些信息的種類和范圍 將完全變得不切實際 一圓日本及我國臺灣地區(qū)學界及實務(wù)均持該立場 日本學者松 尾浩也認為 證實情節(jié)的階段與證實犯罪事實的階段有所不同 其重點不是認定各 個的事實 而是掌握情節(jié)的全貌 從報應(yīng) 一般預(yù)防或者特別預(yù)防的視角看 在 這個意義上 允許對某些情節(jié)進行 自由證明 一 臺灣學者黃朝義認為 情狀 事由之前科 只要屬于不將其列入犯罪事實之范圍 而屬純粹之情狀事實之情形 僅 需以自由的證明即可 回但德國的做法卻有不同 囿于刑事訴訟傳統(tǒng) 其對定罪量 刑事實均采用嚴格證明 羅科信主張 對于 攸關(guān)認定犯罪之經(jīng)過 行為人之責任及 刑罰之高度等問題的重要事項 均需進行嚴格證明 自由證明針對的只是對訴訟程 序具有意義的情況和非訴案件 筆者認為 由于這部分量刑事實多為涉及被告人個 人情況的信息資料 內(nèi)容較為龐雜 從訴訟的經(jīng)濟性和效率性考慮 采自由證明為宜 三 犯罪事實中的酌定量刑事實的證明方法 這部分量刑事實主要是犯罪動機 方法等犯罪事實密切相關(guān)的事實 對此采何種 證明方式 各國做法不同 多數(shù)德國學者認為對于所有關(guān)涉 刑罰之高度 的事實均 應(yīng)采用嚴格證明的方式 影響 刑罰之高度 的量刑事實 既包括狹義量刑事實 也 當然包括屬于犯罪事實本身的情節(jié) 而我國臺灣地區(qū)的主流學說卻與此恰恰相反 毋有觀點認為對于有利于被告人的量刑事實 無論是屬于犯罪事實的量刑事實還是犯罪事實外的量刑事實 均可 以進行自由證明 參見康懷字 比較法視野中的定罪事實和量刑事實之證明 嚴格證明與自由證明的具體運 用 載 四川大學學報 哲學社會科學版 2 0 0 9 年第2 期 o 美 偉恩 拉費弗 杰羅德 伊斯霍爾 南西 金 刑事訴訟法 下冊 卞建林 沙麗金等譯 中國政法大學出 版社2 0 0 3 年版 第1 3 4 4 頁 o 日 松尾浩也 日本刑事訴訟法 下卷 張凌譯 中國人民大學出版社2 0 0 5 年版 第1 4 0 頁 o 黃朝義 嚴格證明與自由證明 載黃東熊等編 刑事證據(jù)法則之新發(fā)展 臺灣學林文化事業(yè)有限公司 2 0 0 3 年版 第1 0 0 頁 囝參見 德l 克勞思 羅科信 刑事訴訟法 第2 4 版 吳麗琪譯 法律出版社2 0 0 3 年版 第2 0 7 頁 1 7 山東大學碩士學位論文 所謂情狀立證 乃指量刑事實之證明過程 關(guān)于情狀立證之方式 學者多主張采取 自由證明即可 一臺灣地區(qū) 刑法 第5 7 條規(guī)定的9 種情狀 均是t l 由證明的適用對 一 象 叫日本學界通說認為 量刑事實有的本身屬于犯罪事實的內(nèi)容 如犯罪的手段 方法 被害程度等 有的則屬于單純的量刑 情狀 前者適用嚴格證明 后者適用 自由證明 其理由在于單純的量刑情狀并不直接限定刑罰權(quán)的范圍 如果采取嚴格證 明 可能在很多情況下會對被告人不利 圓 筆者認為 這部分量刑事實雖然是酌定范疇 但其從屬于犯罪事實 如果是對被 告人不利的事實 是除法定事實外對于法官最終的量刑結(jié)果影響最大的事實 為防止 事實誤認對被告人不利 故應(yīng)該采用嚴格證明 當然 如果其對被告人有利 則可以 降低證明標準以平衡被告人在訴訟中的不利地位 例如美國的判例確認 對案件中不 影響定罪但影響量刑的犯情事實的證明 至少在證明標準上有所松動 o 吳景芳 量刑與余罪 載黃東熊等編 刑事證據(jù)法則之新發(fā)展 臺灣學林文化事業(yè)有限公司2 0 0 3 年 版 第5 1 2 頁 第5 1 6 5 1 7 頁 孫長永 黃維智 賴早興 刑事證明責任制度研究 中國法制 n 版社2 0 0 9 年版 第9 5 頁 日本也有學者認 為對量刑情狀也應(yīng)進行嚴格證明 平野龍一教授就認為 量刑事實既然也是劃定刑事責任界限的事實 如果不顧 被告入的異議而依據(jù)本來不具有證據(jù)能力的證據(jù)加以認定 是不公平的 參見 日l 平野龍一 刑事訴訟法 有斐 閣1 9 5 8 年版