（訴訟法學專業(yè)論文）完善我國代表人訴訟制度之構想.pdf

i 摘 要 摘 要 隨著民事訴訟主體數量上的擴大 群體性糾紛訴訟在世界各國引起了學者 司法 實踐者的廣泛關注 我國涉及到多數人利益的群體性糾紛也日益增多 群體性糾紛訴訟 就成為學界的一個重要課題 研究意義重大 群體性糾紛訴訟 雖然各國采取的具體制 度不盡相同 但一般將共同訴訟 訴訟代理和訴訟擔當作為其主要的理論依據 以此為 依據 結合各國的實際情況 現(xiàn)在法治發(fā)達國家的群體性糾紛訴訟主要有集團訴訟 團 體訴訟和選定當事人 這些理論依據及其具體化的群體性糾紛訴訟應成為完善我國代表 人訴訟的有益借鑒 在淵源上 我國代表人訴訟直接肇始于司法審判實踐 現(xiàn)行立法則 分兩條予以規(guī)定 由此形成了人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟 比較 我國代表人訴訟與集團訴訟 團體訴訟以及選定當事人 可以看出 我國的代表人訴訟 制度主要借鑒了美國的集團訴訟和日本的選定當事人制度 而對團體訴訟關注不夠 反 思我國的代表人訴訟 在代表人訴訟案件的管轄 代表人產生方式 當事人登記 裁判 效力和代表人權利等問題尚存在諸多不足之處 由此 我國法律規(guī)定的代表人訴訟制度 還需要進一步完善 以簡化訴訟程序 實現(xiàn)訴訟經濟 借鑒國外先進的立法及司法經驗 結合相關的民事訴訟理論 具體而言 1 在管轄上 應采取協(xié)商加指定方式 但不必 強求一并審理 2 在代表人產生上 應靈活對待 采取推選 協(xié)調與指定相結合以及 明確肯定和不表示反對相結合的靈活的當事人選定方式 3 在代表人權利上 應賦予 一定代表權利 同時應加強對代表人資格的審查和監(jiān)督 4 在激勵機制上 應采取多 種方式 如 風險訴訟 設立代表人訴訟基金 以鼓勵權利人提起訴訟 5 適當建立 團體訴訟制度 關鍵詞 群體性糾紛 代表人訴訟 立法現(xiàn)狀 完善 ii abstract along with the enlargement of the quantity of the subjects of civil action the suing of solving colony disputes is widely attracting scholars judiciaries all over the world in our country colony disputes involving many people s benefits are also increasing day by day and the suing of solving colony disputes has become one of the important issues in the research field as to the suing of solving colony disputes although different countries adopt different model and details the main theoretical foundation are co litigation lawsuit taking and lawsuit trust based on this combined of various actual conditions of all countries the suing of solving colony disputes of the present countries that governed by law mainly are group lawsuit team lawsuit and selecting parties these theoretical foundations and their specified suing of solving colony disputes should be obviously as the useful reference in improving and perfecting the representative lawsuit of our country to solve the colony disputes from the aspect of its origin the lawsuit of representative of our country starts from the justice and tries practice directly the current legislation stipulates it separately in two articles then formed certain number representative lawsuit and uncertain number representative lawsuit comparing the lawsuit of representative of our country with the group lawsuit team lawsuit and selecting parties abroad we can find out that the lawsuit of representative our country had draw many lessons from the group lawsuit of american and selecting parties of japan but not pay enough attention to the team lawsuit reviewing the lawsuit of representative of our country in the administration the method of selecting representatives the party s registering the validity of the judgment and the representative s right etc there still have a great deal of defects therefore in order to simplify the contentious procedure realize lawsuit economy the lawsuit of representative of the legal provisions of our country needs further improving with the advanced legislation and judicial experience abroad for reference combined relevant civil action theories i consider the following suggestions 1 as to administering we should adopt the method of consult and appoint and needn t force people to sue together 2 as to selecting representatives we should apply some flexible methods that is including election coordination and appointment and combine the positive definition with negative definition together in the selecting of representatives 3 as to the representative s right we should entitle the representatives with more rights and should strengthen examination and supervision on representative s qualification at the same time 4 as to the mechanism of stimulation in order to encourage people to litigate we should apply many ways such as risk lawsuit setting up the lawsuit fund of representative 5 we should set up team lawsuit system appropriately key words colony disputes the lawsuit of representative current situation of legislation perfection 湘潭大學湘潭大學 學位論文原創(chuàng)性聲明學位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明 所呈交的論文是本人在導師的指導下獨立進行研究所取 得的研究成果 除了文中特別加以標注引用的內容外 本論文不包含任何 其他個人或集體已經發(fā)表或撰寫的成果作品 對本文的研究做出重要貢獻 的個人和集體 均已在文中以明確方式標明 本人完全意識到本聲明的法 律后果由本人承擔 作者簽名 日期 年 月 日 學位論文版權使用授權書學位論文版權使用授權書 本學位論文作者完全了解學校有關保留 使用學位論文的規(guī)定 同意學 校保留并向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版 允許論文被 查閱和借閱 本人授權湘潭大學可以將本學位論文的全部或部分內容編入 有關數據庫進行檢索 可以采用影印 縮印或掃描等復制手段保存和匯編 本學位論文 涉密論文按學校規(guī)定處理 作者簽名 日期 年 月 日 導師簽名 日期 年 月 日 1 引 言 引 言 現(xiàn)代社會經濟關系日趨復雜 牽涉多數人權利與義務的群體性糾紛時有發(fā)生 這些糾紛 由于眾多當事人之間的權利或義務具有共同性或相似性 因而具備一 并進行訴訟的條件 而且 一并進行訴訟既符合訴訟效率的要求 又可以避免對 相同的案件產生不一致的審判結果 由此群體訴訟應運而生 群體訴訟并非一個專門的法律術語 而是對多數人訴訟形式的一種描述 是 對解決群體性糾紛而設立的各類訴訟形式的總稱 包括集團訴訟 選定當事人和 代表人訴訟等 歷史上 早在 17 世紀末 18 世紀初 英國的衡平法院就設立了 集團訴訟制度 規(guī)定當事人人數眾多時由其中的一人或數人代表有共同利益的其 他人提起訴訟 判決的效力及于所有共同的利益人 這就首次提出了群體訴訟的 概念 此后 這一制度在美國法律制度中得到了進一步的發(fā)展與完善 與此同時 大陸法系的德國 日本等 也相繼形成了各具特色的群體訴訟制度 我國的群體訴訟的民事訴訟立法較晚 一般認為 我國 1983 年四川省安岳縣 人民法院審理的 四川省安岳縣元壩鄉(xiāng) 努力鄉(xiāng) 1569 戶稻種經營戶與安岳縣種子 公司水稻制種購銷合同糾紛案 開創(chuàng)了我國大陸探討群體性糾紛解決機制的先河 并且 伴隨著司法實踐經驗的不斷積累以及學界對國外群體訴訟研究的不斷深入 1991 年修訂的 民事訴訟法 明確規(guī)定了 代表人訴訟 這一群體訴訟 隨后的 最高人民法院關于 民事訴訟法適用意見 又對代表人訴訟的要件 審理及判決 效力的擴張方法等進行了詳細的規(guī)定 從而確立了代表人訴訟在我國民事訴訟中 的重要地位 形成了具有我國特色的群體訴訟 在性質上 就使代表人訴訟成為 了一種重要的群體訴訟形式 是與集團訴訟 選定當事人 團體訴訟相并列的解 決群體性糾紛的訴訟制度 然而 作為一種應社會形勢而生的新制度 我國的代表人訴訟制度的立法還 存在諸多的缺陷 如在立法的內容上略欠充實和明確 過于限制訴訟代表人的實 體處分權 不利于充分履行職責 裁判效力的有限擴張不利于充分保護眾多的權 利人 等等 同時 在實踐中 群體性糾紛往往涉及到環(huán)境保護 醫(yī)藥衛(wèi)生 產 品責任 證券欺詐等諸多領域 這些領域中的民事法律糾紛通常表現(xiàn)為集團性侵 害和小額多數權利的救濟問題 如何合理有效地解決這類糾紛 既避免重復訴訟 實現(xiàn)訴訟效率 又不至于出現(xiàn)裁判不一致的情形呢 當事人雖然人數眾多 但對 現(xiàn)代高科技的企業(yè)或行業(yè)提起訴訟 代表人訴訟這種形式是否能充分起到司法保 護的作用 等等 這些問題愈益成為民事訴訟法學界和司法實務部門不得不正視 章武生 民事訴訟法新論 m 北京 法律出版社 2002 173 肖建華 民事訴訟當事人研究 m 北京 中國政法大學出版社 2002 376 2 的一個重要課題 在筆者看來 這就需要現(xiàn)行的民事訴訟法作出相應的調整 允 許特定的當事人群體以利益集合的方式尋求糾紛的合理地解決 有鑒于此 本文 從分析代表人訴訟與相關制度的源流關系入手 指出代表人訴訟建立在共同訴訟 之上 借鑒吸收了訴訟代理的 代理 機能 同時訴訟擔當為其提供了訴訟代表 人正當當事人的理論基礎 當然代表人訴訟亦與上述制度存在顯著的區(qū)別 對于 我國現(xiàn)行的代表人訴訟的完善 先對國內外的群體訴訟立法進行了比較研究 主 要是英美國家的集團訴訟 德國的團體訴訟及日本的選定當事人 由此反思我國 現(xiàn)有代表人訴訟 我國現(xiàn)有的代表人訴訟不僅存在嚴重的先天不足 而且在諸如 管轄 訴訟代表人的產生 訴訟代表人的代表權限 代表人訴訟的激勵機制等都 存在一定的缺陷 由此 結合代表人訴訟的理論及其實踐 對上述諸問題提出了 具體的完善構想 以期對立法及司法實踐有所裨益 3 第一章 代表人訴訟制度基礎分析 第一章 代表人訴訟制度基礎分析 代表人訴訟是我國民事訴訟法確立的解決多數人糾紛的訴訟制度 指當事人 一方或雙方人數眾多 由特定的訴訟代表人代表全體當事人進行訴訟 筆者認為 其制度基礎主要可概括為共同訴訟 訴訟代理和訴訟擔當 代表人訴訟建立在共 同訴訟制度的基礎之上 并借鑒 吸收了訴訟代理和訴訟擔當制度的某些機能 同時也有所超越 1 1 代表人訴訟以共同訴訟為基礎 共同訴訟是我國民事訴訟中的一項重要訴訟制度 也是代表人訴訟最重要的 制度基礎 因此 明確傳統(tǒng)的共同訴訟的理論內涵顯然是必要的 1 1 1 共同訴訟 關于共同訴訟 我國學界一般認為是指當事人一方或雙方為二人以上 其訴 訟標的是同一的或同種類的訴訟 共同訴訟是與一對一的原告和被告進行單獨訴 訟相對應的一種復數訴訟形式 在一個民事法律關系的糾紛中 如果同時有若干 主體對訴訟標的主張權利或者承擔義務 那么就可能有若干個人同時處于原告或 被告的地位 即可能形成共同訴訟 依據我國 民事訴訟法 第 53 條的規(guī)定 共 同訴訟以訴訟主體與訴訟標的關系不同為標準 可以分為必要共同訴訟和普通共 同訴訟兩種形式 必要共同訴訟是指當事人一方或者雙方為二人或者二人以上 其訴訟標的是 共同的訴訟形式 訴訟標的是共同的 即為共同訴訟人與對方當事人之間所爭議 的是共同的實體權利義務關系 理論和司法實踐不僅將 訴訟標的是共同的 訴 訟作為必要共同訴訟 而且還將那些與同一訴訟標的存在密切聯(lián)系的訴訟也視為 必要共同訴訟 在司法實踐中 必要共同訴訟的當事人未參加訴訟時 法院往往 依職權主動追加其參加訴訟 在德 日民事訴訟理論中 必要共同訴訟又進一步 分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟 前者是指所有的利害關系人必 須全體一同起訴和被訴 當事人方為適格 以共同共有人分割共有財產之訴為典 型 后者是指僅由全體利害關系人中的一人或數人起訴或應訴 仍不失為當事人 適格 以撤銷股東大會之訴 連帶債權人對外請求給付之訴 連帶債務人被同一 債權人提起的給付之訴為典型 在類似的必要共同訴訟中 本應成為本案共同訴 訟人的人未參加訴訟 并不影響法院對該案的審理 法院不須依職權追加 但判 決的效力卻及于未參加訴訟的利害關系人 譚兵 民事訴訟法學 m 北京 法律出版社 2004 176 江偉 民事訴訟法學 m 北京 中國人民大學出版社 2000 130 4 普通共同訴訟是與必要共同訴訟相對的一種共同訴訟形式 依據我國 民事 訴訟法 第 53 條的規(guī)定 是指當事人一方或雙方為二人或者二人以上 其訴訟標 的屬于同一種類 人民法院認為可以合并審理 并經當事人同意而共同進行的訴 訟 普通共同訴訟是兩個以上同類的訴訟標的合并而引起的訴訟主體的合并 各 個共同訴訟人之間不存在共同的權利和義務關系 其間往往是訴訟標的上的牽連 在審判實踐中 法院往往從是否會造成審理或判決的拖延 是否有利于防止裁判 矛盾等方面來確定是否采用共同訴訟 至于當事人同意 司法實踐中往往有兩種 表現(xiàn)方式 一是當事人共同起訴 二是當事人分別起訴后 人民法院征求當事人 的意見時 全體當事人均同意合并審理 可見 相對于必要共同訴訟 普通共同 訴訟在是否共同起訴 審理的訴訟形式上更加寬松 靈活 正如有的學者所言 普通共同訴訟的本質是幾個單獨訴訟的合并 因此從本質上來說 普通共同訴訟 人之間是相互獨立的 其一 普通共同訴訟人之間的利益沒有沖突 權利義務沒 有關聯(lián) 對于各普通共同訴訟人是否適格 人民法院應當分別進行審查 其二 普通共同訴訟人可以各自獨立地實施訴訟行為 其中任何一人的訴訟行為對其他 共同訴訟人不發(fā)生效力 其三 普通共同訴訟人各自接受對方所為的訴訟行為 不論是否經過其他普通共同訴訟人同意 一人的訴訟行為對其他普通共同訴訟人 都不發(fā)生法律效力 對方當事人對于各普通共同訴訟人的行為可以有所不同 甚 至完全對立 其四 普通共同訴訟人中之一人能夠作為其他共同訴訟人的證人 當然從另一個視角看 普通共同訴訟人之間亦存在一定的牽連性 否則也不 可能 共同 進行訴訟 一是普通共同訴訟人的主張共通原則 即普通共同訴訟 人中的一人提出的主張 如果對其他共同訴訟人有利 在與其他共同訴訟人的行 為不相抵觸的情況下 效力及于其他共同訴訟人 二是普通共同訴訟人的證據共 通原則 即普通共同訴訟人中的一人收集 提供的證據 如果不是僅對其個人有 利的 可以作為其他共同訴訟人提出的主張的證據 人民法院可以據此認定案件 事實 三是普通共同訴訟人的抗辯共通原則 即普通共同訴訟人的一人所作的抗 辯足以否認對方主張 對其他共同訴訟人有效 1 1 2 代表人訴訟建立在共同訴訟的基礎上 在某些情況下 當原告一方或被告一方為二人以上 或原告方和被告方均為 二人以上時 就形成了共同訴訟 之所以將其視為代表人訴訟的制度基礎 是因 為 首先 代表人訴訟在諸多具體規(guī)制上是以共同訴訟為基礎的 從民事訴訟立 法來看 二者都是現(xiàn)行 民事訴訟法 明確規(guī)定的解決非 一對一 糾紛的重要 民事訴訟程序 二者的提起都要求訴訟標的是共同的 或者訴訟標的是同一種類 譚兵 民事訴訟法學 m 北京 法律出版社 2004 183 譚兵 民事訴訟法學 m 北京 法律出版社 2004 184 5 這既是共同訴訟的實質要件 也是代表人訴訟的實質要件 其次 共同訴訟利用一個訴訟程序解決多數人的糾紛 充分體現(xiàn)了司法的效 率性 這正是代表人訴訟的一個重要理論基礎 在訴訟標的共同的必要共同訴訟 中 多數當事人應當一同起訴 應訴 由法院一并審理 裁判 在某一共同訴訟 當事人未參加訴訟時 法院也往往依職權主動追加其參加訴訟 眾多當事人的同 一糾紛由法院一并處理 以免相同的當事人重復訴訟 法院重復審理 裁判 體 現(xiàn)的是訴訟的效率 在訴訟標的非共同的普通共同訴訟中 當事人共同起訴或者 當事人分別起訴后 法院征得同意而合并審理 無疑是對訴訟效率的追求 然而 畢竟普通共同訴訟的訴訟標的是非同一的 而是同一種類 不區(qū)分具體情況一律 合并審理 則可能費時費力而有違訴訟效率 因此普通共同訴訟在是否共同起訴 審理的訴訟形式上更加寬松 靈活 在筆者看來 這也是為了更好地實現(xiàn)訴訟效 率 代表人訴訟旨在以一個訴訟程序解決人數更多的當事人糾紛 無疑即是奉共 同訴訟 效率 為圭臬 而且 也應當以共同訴訟的效率觀為基礎 區(qū)分不同的 情況靈活處理 再次 共同訴訟以一個訴訟程序一并解決事涉多數人的糾紛 裁判的一致性 是其另一重要價值追求 這也是代表人訴訟的一個重要理論基礎 法治社會 法 律面前人人平等 即要求相同的情況相同處理 不同的情況不同處理 民事訴訟 司法當然也不例外 為避免相互矛盾的裁判 實現(xiàn)裁判的一致以有利于維護司法 的權威 在訴訟標的共同的必要共同訴訟中 多數當事人應當一同起訴 應訴 由法院一并審理 裁判 在某一共同侵權人未被起訴時 法院也往往依職權主動 追加其參加訴訟 而在訴訟標的屬同一種類的共同訴訟中 鑒于情況的相同性不 及必要共同訴訟 因此訴訟形式更加寬松 靈活 代表人力求以一個訴訟程序解 決眾多當事人的民事法律糾紛 并且未登記的權利人也享有裁判的間接擴張效力 應該說 這是與共同訴訟一如貫之的 是以共同訴訟 裁判一致 為基礎的 最后 代表人訴訟的立法是建立在共同訴訟立法的基礎之上的 無論是在 民 事訴訟法 中 還是在 最高人民法院關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見 簡稱 意見 中 二者都表現(xiàn)出一種由共同訴訟而至代表人 訴訟的派生關系 民事訴訟法 將 共同訴訟 規(guī)定在第 53 條 緊隨的第 54 55 條即為 代表人訴訟 的規(guī)定 且不論二者在立法體例上的前后傳承關系 就第 54 55 條的用語與第 53 條 共同訴訟 之間的相同或相似性即可見一斑 第 54 條對代表人訴訟的立法 當事人一方人數眾多的共同訴訟 其用語 共 同訴訟 與第 53 條無異 而且依此邏輯 代表人訴訟就是一種特殊的 共同訴訟 當事人一方人數眾多 即是其特殊性 同樣 在 意見 對代表人訴訟適用的 規(guī)定中亦不乏 共同訴訟 的字眼 不再贅述 在我國的法律立法體例中 立法一般將相同 相近或相似等存在密切聯(lián)系的相關法條規(guī)定在一起 這樣 既有利于立法的周延 完備 又符合人們的一般學習 認識規(guī)律 6 當然 在司法實踐中 當一方當事人的人數眾多 不可能所有當事人都一起 參加訴訟時 就要通過群體性糾紛制度來解決 這是因為 法院的容納空間有限 不可能讓每個當事人都出庭參加訴訟活動 而且每個當事人都出庭也可能導致訴 訟的拖延 有悖于現(xiàn)代訴訟經濟的司法理念 這都是共同訴訟制度難以解決的頑 疾 正因為此 共同訴訟便延伸成為了由特定代表人進行訴訟的制度 代表人 訴訟 1 1 3 代表人訴訟有別于共同訴訟 但是 代表人訴訟與共同訴訟也有明顯不同 主要表現(xiàn)為 1 訴訟主體人 數不同 在我國民事訴訟中 共同訴訟主體為 2 人以上 10 人以下 人數至多為 10 人 而代表人訴訟是 10 人以上 正是由于當事人人數的眾多 超過了共同訴 訟可容納的界限 共同訴訟演化為代表人訴訟 2 訴訟程序不同 共同訴訟 各當事人都實際參加訴訟 代表人訴訟 由全體當事人通過一定程度選取特定的 代表人進行訴訟 代表人不僅為本人的利益參加訴訟 而且是為其他眾多當事人 的利益參加訴訟 因此 代表人訴訟存在權利人登記 代表人選取等程序 而共 同訴訟沒有這些程度 3 裁判的效力不同 共同訴訟 法院依法作出的裁判直 接及于各共同訴訟人 而代表人訴訟 法院的裁判既對訴訟代表人有約束力 也 對被代表的眾多當事人有約束力 又對未登記但在訴訟時效期間內起訴的權利人 間接擴張 在訴訟時效期間內起訴的 也適用該裁判 1 2 代表人訴訟吸收了訴訟代理的機能 訴訟代理 是指根據法律規(guī)定或受當事人的委托 以當事人名義在代理權限 范圍內進行民事訴訟行為 這是我國民事訴訟中的一項重要制度 也是代表人訴 訟的一個重要制度基礎 1 2 1 訴訟代理 在我國民事訴訟中 基于法律規(guī)定或者當事人的委托 訴訟代理人在代理權 限和代理期限內 以被代理人的名義進行訴訟活動 實現(xiàn)被代理人的訴訟權利 履行被代理人訴訟義務 產生的法律后果由被代理人承擔 訴訟代理具有如下特 征 1 以被代理人的名義進行訴訟活動 2 訴訟代理的法律后果由被代理人 承擔 3 訴訟代理人應當在代理權限范圍內實施訴訟行為 根據代理權發(fā)生的 原因不同 可將訴訟代理分為法定訴訟代理和委托訴訟代理 法定訴訟代理 是指根據法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟行 為 在我國民事訴訟中 法定訴訟代理是為無訴訟行為能力的當事人而設立的 即我國 民事訴訟法 第 57 條的規(guī)定 無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法 定代理人代為訴訟 在這種訴訟代理中 被代理人只限于無民事行為能力人或者 7 限制民事行為能力人 其訴訟代理人的產生 既與當事人的意志無關 也不取決 于代理人本人的意愿 而是由于法律的規(guī)定 法定訴訟代理是一種全權代理 法 定訴訟代理人無需被代理人的授權即可自由處分訴訟權利和實體權利 可以按照 自己的意志代表被代理人實施所有的訴訟行為 如起訴 應訴 放棄或變更訴訟 請求 進行和解 提起反訴等等 但如果損害被代理人的合法權益 同樣要承擔 責任 委托訴訟代理 又稱 意定代理 約定代理 是指根據當事人 法定代表 人 法定代理人的委托 代為進行訴訟 這是民事訴訟代理制度中一種最主要的 代理方式 具有廣泛的適用性 在我國民事訴訟法中 委托人可以委托一至二人 代為訴訟 律師 社會團體 近親屬或所在單位推薦的人 以及經人民法院許可 的其他公民均可以受委托而成為訴訟代理人 其中 作為委托代理人的律師 依 法享有查閱本案有關材料 向有關組織和公民調查 收集證據等權利 非律師訴 訟代理人經人民法院許可 可以查閱除涉及國家秘密和個人隱私材料以外的案件 材料 不同于法定訴訟代理 委托訴訟代理要依賴被代理人的授權進行訴訟代理 活動 被代理人的授權委托是委托訴訟代理得以實施的基礎 委托人與訴訟代理 人簽訂委托代理合同 并向受訴法院提交當事人授權代理人代為訴訟行為的授權 委托書 授權委托書是代理人取得訴訟代理人的證明文件 同時告知受訴法院訴 訟代理人所能行使的代理權 也就是在這些權限的范圍內 當事人才承擔相應的 法律效果 否則應以無權代理處理之 對于委托訴訟代理人的代理權限范圍 學 界一般將委托訴訟代理人的代理權限分為一般代理權和特別代理權 前者是指純 程序性質的或者與實體權利關系不大的訴訟權利 如申請回避 申請復議 陳述 案情 提供證據等 這類權利無需被代理人的特別授權 后者是指實體權利或者 與實體權利緊密相關的訴訟權利 如承認 變更 放棄訴訟請求 進行和解 提 起反訴或者上訴等 這類權利 民事訴訟法 第 59 條第 2 款規(guī)定 必須有被代 理人即委托人的特別授權 1 2 2 代表人訴訟對訴訟代理機能的吸收 從上可知 無論法定訴訟代理 還是委托訴訟代理 其基本特征是由當事人 以外的人代為進行訴訟活動 其所產生的法律效果直接歸屬于所代表的當事人 代表人訴訟具有通過他人行使訴訟權利 履行訴訟義務的功能 這體現(xiàn)了其與訴 訟代理的理論淵源 在訴訟代理中 由于權利人不具備訴訟行為能力或者種種原因的限制 不能 江偉 民事訴訟法 m 北京 高等教育出版社 北京大學出版社 2000 107 授權委托書應載明代理人的姓名 代理的事項 權限 有效期限和委托的日期 并由被代理人簽名或蓋 章 法律規(guī)定需要公證的委托書 還必須經公證機關公證 江偉 民事訴訟法 m 北京 高等教育出版社 北京大學出版社 2000 110 何文燕 民事訴訟法學 m 長沙 湖南人民出版社 2001 184 8 出庭參加訴訟 即可以由訴訟代理人代為進行訴訟 產生的裁判直接對權利人發(fā) 生約束力 存在一定程度訴訟瑕疵的當事人擴充了其訴訟能力 也提高了訴訟的 效率 代表人訴訟在產生訴訟代表人并由其代其他當事人參加訴訟上 就直接吸 收了代理制度的這一機能 使眾多當事人的訴訟行為能夠集中于訴訟代表人一人 的訴訟行為之上 相對于不能出庭的眾多當事人而言 訴訟代表人即為其進行訴 訟的代理人 同樣代他人行使訴訟權利 履行訴訟義務 何況 在一般社會日常 用語習慣中 代表 與 代理 都有 受當事人委托 代為進行某種活動之義 二者并非迥然不同 訴訟代理由訴訟代理人代為進行訴訟 其訴訟模式可概括為 由當事人之外的 訴訟代理人 實際參加訴訟 由此不難發(fā)現(xiàn) 在代表人訴訟中 存在著與之相同的訴訟模式構造 即代表人訴訟由 訴訟代表人 代為進行訴訟 誠然作為全體當事人代表的訴訟代表人 自身也是當事人 但在筆者看來 更多 的 不能忽視的卻是其他當事人的代理人 這正構成了代表人訴訟中部分當事人 代理 其他當事人進行訴訟的理論基礎 1 2 3 代表人訴訟不同于訴訟代理 但是 代表人訴訟與訴訟代理也存在明顯的區(qū)別 主要表現(xiàn)為 1 訴訟代 表人和訴訟代理人與訴訟標的的利益關系不同 代表人訴訟 訴訟代表人本人與 訴訟標的存在實體權利義務關系 也是當事人 他與所代表人的眾多當事人對訴 訟標的有共同的或相同的利益 而訴訟代理 訴訟代理人是基于法律的規(guī)定或者 委托 以被代理人的名義參加訴訟 他本人并不是當事人 對訴訟標的沒有任何 實體利害關系 2 訴訟代表人和訴訟代理人產生的根據不同 代表人訴訟 訴 訟代表人是由眾多當事人一方推選或法院與之協(xié)商產生 而訴訟代理人是基于法 律規(guī)定或當事人的委托而產生 3 裁判的效力不同 代表人訴訟 法院的裁判 既對訴訟代表人有約束力 也對被代表的眾多當事人有約束力 又對未登記但在 訴訟時效期間內起訴的權利人間接擴張 在訴訟時效期間內起訴的 也適用該裁 判 而訴訟代理 由于訴訟代理人是以被代理人的名義進行訴訟 因此在代理權 限范圍內所進行的訴訟行為 法院裁判的效力由被代理人承擔 4 訴訟代表人 和訴訟代理人地位不同 代表人訴訟 訴訟代表人是全體當事人中的一員 依照 法律的規(guī)定 還可以繼續(xù)委托訴訟代理人參加訴訟 而訴訟代理 訴訟代理人已 是由當事人派生出來的程序主體 主要是為了更好地保護無訴訟行為能力的人和 不便于進行訴訟的當事人的合法權益 訴訟代理人不可能再委托他人參加訴訟 5 訴訟代表人和訴訟代理人參加訴訟的目的不同 訴訟代表人參加訴訟 既是 為了維護自己的利益 也是為了維護其所代表的眾多當事人的利益 而訴訟代理 人參加訴訟則是為了維護被代理人的利益 9 1 3 代表人訴訟借鑒了訴訟擔當的機能 訴訟擔當 實際上即為正當當事人的擴張 解決了正當當事人的資格問題 由此 代表人訴訟即借鑒了訴訟擔當的機能 1 3 1 訴訟擔當 實體法上的權利主體 或法律關系主體 以外的第三人 以自己的名義 為 了他人的利益或代表他人的利益 以正當當事人的地位提起訴訟 主張一項他人 享有的權利或訴求 解決他人之間法律關系所生之爭議 法院判決的效力及于原 來的權利主體 即為訴訟擔當 原來不是民事權利主體或法律關系主體的第三人 是訴訟擔當人 原來的權利主體則是被擔當人 在我國民事訴訟理論中 訴訟擔 當有兩類 法定的訴訟擔當與任意的訴訟擔當 法定的訴訟擔當是基于法律上的明確規(guī)定 第三人對他人的權利可以以自己 的名義進行訴訟 如遺囑執(zhí)行人管理被繼承人的遺產 破產管理人管理破產財產 等 可以在發(fā)生遺產或破產財產被侵占等事由時 以自己的名義提起訴訟 成為 正當當事人 而繼承人或破產人 破產債權人 卻不是正當當事人 不能實施有 關訴訟 法律關系以外的第三人對他人的權利或法律關系的訴訟實施權 是基于 實體法或訴訟法上的規(guī)定而產生的 所以被稱為 法定的訴訟擔當 從極端 的角度看 訴訟擔當人也是依法為保護他人的利益而進行訴訟的當事人 故也可 以看作是實體法上的利益主體 這樣 訴訟擔當人對于訴訟標的依法就獲得了一 定程度的訴訟權利 相反 被擔當人卻有可能因此而喪失訴訟實施權 任意的訴訟擔當是權利主體通過自己的意思表示 賦予他人以訴訟實施權 其主要特點是 任意的訴訟擔當是由原來的權利主體授予擔當人以實施訴訟的權 能 而不是依據法律的明文規(guī)定而獲得訴訟實施權 在民事訴訟理論中 根據立 法對權利主體許可情況的不同規(guī)定 任意的訴訟擔當還可以進一步被劃分為法律 規(guī)定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當 法律規(guī)定的任意訴訟擔當是法 律明確允許一定類型案件可以由他人進行訴訟擔當 最典型的形式是日本的選定 當事人 從廣義上講 我國現(xiàn)行的代表人訴訟制度亦屬于這種形式 這類訴訟是 當一方當事人人數眾多時 法律規(guī)定只要其中一人或幾人的訴訟是多數當事人訴 訟的典型 就可以成為多數人訴訟的代表 所獲訴訟判決就對所代表的 沒有參 加訴訟的其他當事人具有拘束力 這類訴訟擔當一個顯著的特點 是存在著法律 的明確規(guī)定 但在訴訟過程中 又由于代表人或被選定的當事人是由眾多一方當 事人推選出來的 所以其代表多數人實施訴訟的權能仍然是基于多數人的授權而 享有的 在此意義上 即被稱為法律規(guī)定的任意訴訟擔當 但隨著社會歷史的發(fā) 展 這種立法的滯后性日益顯露 基于此 司法實務工作者大膽創(chuàng)新 使得訴訟 張衛(wèi)平 程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平 m 四川 成都出版社 1993 125 10 擔當許可的范圍逐漸放寬 相對于存在法律明文規(guī)定的訴訟擔當 就形成了擴大 適用的任意訴訟 這種訴訟擔當不存在法律的明確規(guī)定 也正因為此 理論和司 法實踐中對這類訴訟擔當的認定極其審慎 具體的適用條件比較嚴格 1 3 2 代表人訴訟對訴訟擔當的借鑒 訴訟擔當是由實體法律關系以外的第三人以自已的名義 擔當當事人進行訴 訟 而判決的效力及于原當事人的一種民事訴訟制度 代表人訴訟即借鑒吸收了 訴訟擔當 當事人適格擴張 的理論 在我國民事訴訟理論中 一般認為 當事人是指以自己的名義要求人民法院 保護其民事權利或法律關系的人及其相對方 簡單地說 凡是以自己的名義起訴 應訴的人 就是當事人 當事人適格 又稱正當當事人 是在特定訴訟當中有資 格作為原告或被告起訴或應訴 并受本案判決拘束的這樣一種法律上的權能或者 地位 根據民事訴訟法以及相關的司法解釋 當事人大致分為兩類 一類是實體 法上的法律關系或者權利主體 即直接的利害關系人 另一類當事人是管理權或 者處分權主體 如失蹤人的財產代管人 破產案件中破產企業(yè)的清算組織 涉及 死者名譽權而向法院起訴的死者近親屬等 運用此理論對代表人訴訟進行分析 代表人訴訟 訴訟代表人是從全體當事人中由全體當事人推選或者法院與之協(xié)商 而產生 這就使訴訟代表人身具雙重身份 一是實體法上的法律關系或者權利主 體 訴訟代表人本身與爭議的訴訟標的有實體法上的權利義務關系 在此判斷上 屬于正當當事人 二是其他眾多當事人進行訴訟的代表 訴訟代表人既非其他眾 多當事人的法律關系或者權利主體 亦非這些當事人的管理權或處分權主體 本 不是傳統(tǒng)意義上的正當當事人 但在訴訟擔當的情形 正當當事人這一概念通過強 調擔當人其當事人資格的正當性而使其能夠代其他當事人進行訴訟 這實際上即為 法定的任意訴訟擔當 法律對正當當事人的有限擴張 代表人訴訟即借鑒吸收了 這一訴訟擔當而使訴訟代表人能夠代其他眾多當事人進行訴訟 從而解決了訴訟 代表人相對于其本人之外的眾多當事人的正當當事人資格問題 此外 訴訟信托 即特定的社會團體基于法律的規(guī)定或當事人的委托而代權利人提起訴訟也是一種 常見的正當當事人擴張理論 在筆者看來 完善我國的代表人訴訟制度是應當加 以借鑒吸收的 江偉 民事訴訟法 m 北京 中國人民大學出版社 2002 107 常怡 比較民事訴訟法 m 北京 中國政法大學出版社 2002 358 常怡 比較民事訴訟法 m 北京 中國政法大學出版社 2002 359 340 事實上 在我國民事訴訟學界 當事人這一概念的內涵一直處于不斷修正之中 學界對當事人概念的理 解經歷了由傳統(tǒng)的利害關系當事人說 權利保護說到程序當事人說的演變 這些演變即表明當事人概念 當中的實體內涵份量在逐步減少 其程序意義與份量在逐漸突顯出來 參見常怡 比較民事訴訟法 m 北 京 中國政法大學出版社 2002 357 361 何文燕 民事訴訟法學 m 長沙 湖南人民出版社 2001 135 137 肖建華 訴權與實體權利主體相分離的類型化分析 j 法學評論 2002 1 11 1 3 3 代表人訴訟不同于訴訟擔當 代表人訴訟雖對訴訟擔當有所借鑒 但二者也存在較大區(qū)別 表現(xiàn)為 1 訴訟代表人和訴訟擔當人與訴訟標的的利害關系不同 代表人訴訟 訴訟代表人 本人與訴訟標的存在實體權利義務關系 也是當事人 他與所代表人的眾多當事 人對訴訟標的有共同的或相同的利益 而訴訟擔當 訴訟擔當人是基于法律的規(guī) 定或者委托 雖以自已的名義參加訴訟 但他本人并不是當事人 對訴訟標的沒 有任何實體利害關系 2 訴訟代表人和訴訟擔當人產生根據不同 代表人訴訟 訴訟代表人是由眾多當事人一方推選或法院與之協(xié)商產生 而訴訟擔當人是基于 法律規(guī)定或當事人的委托而產生 3 訴訟代表人和訴訟擔當人參加訴訟的目的 不同 訴訟代表人參加訴訟 既是為了維護自己的利益 也是為了維護其所代表 的眾多當事人的利益 而訴訟擔當人參加訴訟則是為了維護被擔當人的利益 12 第二章 中外代表人訴訟立法比較 第二章 中外代表人訴訟立法比較 如前所述 我國代表人訴訟是一種重要的群體訴訟制度 是與國外集團訴訟 選定當事人 團體訴訟相并列的解決群體性糾紛的訴訟制度 這些國外的解決群 體性糾紛的訴訟制度歷史悠久 相對成熟 又各具特色 無疑是完善我國的代表 人訴訟的有益借鑒 2 1 國外群體訴訟立法考察 國外解決多數人糾紛的司法實踐最早產生于近代的英國 現(xiàn)在隨著社會歷史 的發(fā)展 世界上主要發(fā)達國家都建立了比較完備的解決群體性糾紛的訴訟制度 英美國家形成的是集團訴訟 將具有同一事實或法律關系的當事人擬制為一個群 體 群體中的一人或數人提起訴訟視為代表整個群體所提起 判決的效力擴張及 群體中的每一個體 德國是以團體訴訟為主 將具有共同利益的眾多當事人提起 訴訟的權利信托給具有公益性質的社會團體 由該社會團體按其章程 設立目的 提起訴訟 判決的效力及于該團體中的每一個成員 日本則采取的是選定當事人 在共同訴訟制度基礎上 通過任意的訴訟擔當理論而擴張當事人適格 由全體共 同訴訟人選出能夠代表他們的當事人 通過委托授權使當事人訴訟通過選定的當 事人進行 2 1 1 集團訴訟 集團訴訟是英美法系國家較為典型的一種解決多數人糾紛的群體訴訟制度 歷史淵源上 集團訴訟最初產生于 17 世紀的英國衡平法 美國發(fā)展和完善了這一 制度 由此形成了英國的集團訴訟和美國的集團訴訟 2 1 1 1 英國的集團訴訟 集團訴訟是英國民事訴訟中的當事人理論的重要組成部分 這一制度直接產 生于司法實踐 貝特福特公爵依法獲得位于康文特菜園的市場經營特許權 而 按照有關種植者的法令 密特桑克斯的菜農擁有以低于中間人或商人的納稅額優(yōu) 先出售產品的權利 公爵聲稱要征收超額稅 在針對一宗由四位菜農通過作出同 一宣告和呈述方式提出的訴訟中 公爵提出 四名原告除了他們自己外根本不能 代表任何人 因為菜農們沒有共同的財產權 而麥克納夫頓爵士指出 的確要給 出一個共同利益或共同不滿 但在一宗代表人訴訟中 如果救濟方法是建立在滿 足原告所提請代表的所有人的自然利益基礎上的 那么這一案件就是合乎訴訟規(guī) 湯維建 美國民事司法制度與民事訴訟程序 m 北京 中國法制出版社 2002 390 392 13 程的 法院允許由少數代表人進行訴訟 其價值和意義就在于它是為了被代 表的全體當事人的利益 現(xiàn)行有關集團訴訟的內容主要被規(guī)定于 1999 年 4 月 26 日正式生效的英國新 民事訴訟規(guī)則 第 19 章 當事人的追加與更換 的第 3 節(jié)中 該節(jié)共有 16 個 法律條文 從初步程序 集團登記 管理法院 訴訟費用等方面對集團訴訟作出 了具體的規(guī)定 初步程序 在英國集團訴訟中 初步程序是由眾多當事人的一方或雙方提出 集團訴訟請求后 法院作出的 集團訴訟命令 order 按照第 19 章第 11 條的 規(guī)定 在存在或可能存在產生集團訴訟命令事項的大量訴訟情況下 法院可以做 出進行集團訴訟的命令 這些命令包括以下三個方面的內容 1 就集團登記作 出指令 對基于集團訴訟命令管理的訴訟進行登記 2 指定集團訴訟命令事項 標明有關訴訟根據集團訴訟命令進行管理 3 指定基于集團登記對訴訟進行管 理的法院 司法實踐是否適用集團訴訟就取決于法院的 集團訴訟命令 集團登記 法院一旦簽發(fā)了集團訴訟命令 當事人就應當進行集團登記 在 登記中 法院可以根據集團訴訟命令調整案件 指定進行集團登記的細節(jié) 案件 的任何當事人則均可以申請就這些案件的細節(jié)進行集團登記 然而 如果法院認 為某一案件與其他案件一起并入集團登記將可能會導致對案件的管理不便 或者 對有關案件進行集團登記將對其他案件的管轄產生不利影響時 盡管有關案件產 生了一項或數項集團訴訟命令事項 法院則仍然可以拒絕對有關案件的細節(jié)進行 集團登記 已經登記的也會責令其從集團登記中予以撤消 并就該訴訟此后的案 件管理做出相應的指令 當然 集團登記中的訴訟當事人自己也可以向管理法院 提出從集團登記中予以撤銷的申請 管理法院也可以指定集團登記的截止日期 除非法院特別許可 否則對超過截止期限的訴訟一律不得進行集團登記 對判決 或命令做出時已進行集團登記的所有訴訟當事人而言 判決或命令都具有約束力 法院另有指令的除外 同時 法院可以做出指令 判決或命令對于此后進行集團 登記的任何訴訟程序當事人而言 都具有約束力 并且 這種情況下 任何當事 人在判決或命令對其有不利影響的情況下 均可以請求法院做出許可其上訴的裁 定 而對于在判決或命令作出之后 進行集團登記 受判決或命令拘束的訴訟當 事人 則不得申請撤銷 變更或中止判決或命令 也不能就判決或命令提起上訴 但可申請法院作出對其無拘束力的判決或命令 管理法院 集團訴訟中 管理法院被確定以后 該法院就可以作出命令 要 求自指定日期起產生一項或多項集團訴訟命令事項的一切訴訟 均須向管理法院 提起 而未向管理法院提起的訴訟也并非因此而導致無效 但有關訴訟應移送至 徐昕 英國民事訴訟與民事司法改革 m 北京 中國政法大學出版社 2001 87 徐昕 英國民事訴訟規(guī)則 m 北京 中國法制出版社 2001 91 92 徐昕 英國民事訴訟規(guī)則 m 北京 中國法制出版社 2001 91 92 14 管理法院進行 并應盡快在集團登記中登錄有關細節(jié) 管理法院還可以作出指令 將一宗或數宗訴訟列為 試驗性訴訟 進行審理 如果法院已經指令集團登記中 的某宗訴訟作為試驗性訴訟 而該訴訟已經和解的 則管理法院可以發(fā)布命令 將集團登記的其他訴訟列為實驗性訴訟 在法院做出前述命令的情況下 法院在 原試驗性訴訟中做出的任何命令 對所替換的試驗性訴訟均具有約束力 但法院 另有指令的除外 費用 訴訟費用的承擔也是英國集團訴訟立法的一個重要內容 凡簽發(fā)集團 訴訟命令的 就應依規(guī)則確定有關訴訟費用 這些費用因其產生原因不同 又可 分為共同訴訟費用 common costs 和單一訴訟費用 individual costs 兩種 共同 訴訟費用主要是指有關集團訴訟命令事項所產生的訴訟費用 進行試驗性訴訟程 序所產生的訴訟費用以及首席律師在管理集團訴訟中所產生的訴訟費用 除法院 另有指令外 一般由每一集團訴訟當事人按共同訴訟費用的份額 分別承擔責任 單一訴訟費用主要是指集團登記中單一訴訟所產生的訴訟費用 由集團訴訟當事 人單獨承擔 在訴訟費用承擔中 管理法院可責令集團登記的原告承擔或分擔解 決共同事項的訴訟費用 或者有