（民商法學專業(yè)論文）不動產(chǎn)登記制度研究(2).pdf

摘要 不動產(chǎn)權利關系是現(xiàn)實的不動產(chǎn)資源歸屬、利用關系的體現(xiàn)，其是否合理與 一個社會的經(jīng)濟發(fā)展和社會進步均有極為密切的內(nèi)在聯(lián)系。世界上的許多國家， 不論是英美法系還是大陸法系，在物權立法中根據(jù)本國的特點制定了與之相適應 的不動產(chǎn)登記制度?；诒Ｗo交易安全、提高交易效率，穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、明晰產(chǎn) 權關系目的而設置的不動產(chǎn)登記制度在很大程度上解決了不動產(chǎn)因無法或難以 為外在的物質性標示而帶來的種種問題，通過登記將權利人的權利狀況公諸于 世，使?jié)撛诘慕灰渍呖梢垣@得確定、準確的信息，并基于該信息對交易做出合理 期待，降低交易成本，實現(xiàn)交易的便捷，故不動產(chǎn)登記制度在不動產(chǎn)法律制度中 具有核心的地位。 但是由于計劃經(jīng)濟體制的影響，在過去相當長的時間內(nèi)我國一直對物權采取 否定的態(tài)度，使我國關于不動產(chǎn)法律制度的研究較欠缺，導致不動產(chǎn)法律制度相 當稚嫩，不動產(chǎn)登記立法體制比較分散，法律制度不完善的缺陷。鑒于不動產(chǎn)登 記制度在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中的重要性以及當前我國關于不動產(chǎn)登記制度的立法現(xiàn) 狀，本文以不動產(chǎn)登記制度基本理論為切入點，從比較的角度較為全面地論述了 不動產(chǎn)登記制度的有關問題。重點剖析了我國不動產(chǎn)登記制度存在的缺陷，并在 借鑒國內(nèi)外理論成果、吸取國外較為成熟制度經(jīng)驗的基礎上，提出構建和完善我 國不動產(chǎn)登記制度的法律對策。 第部分是不動產(chǎn)登記制度的基本理論。該部分首先介紹了不動產(chǎn)登記的含 義和性質，然后探討了不動產(chǎn)登記的制度價值；最后采用比較的方法，對權利登 記制、契約登記制和托倫斯登記制進行分析和評價。本文認為三種不動產(chǎn)制度， 雖然相互之間各具不同的特色，甚至在有些制度上形成鮮明的對立，但在制度的 制定乃至理論的選擇上都是根據(jù)各自的具體情況，以最適合自己國家的經(jīng)濟、社 會和交易習慣為最基本的取舍標準。因此得出這樣的結論：我國關于不動產(chǎn)物權 登記的立法應當從具體國情出發(fā)，借鑒和吸收各種不動產(chǎn)物權髓記制度的優(yōu)點， 制定出適合我國的不動產(chǎn)物權登記制度。 第二部分是簡要介紹了我國不動產(chǎn)登記發(fā)展的歷史和現(xiàn)狀，討論了我國不動 產(chǎn)登記制度中存在的問題。由于計劃經(jīng)濟制度的影響，大量不動產(chǎn)登記法律法規(guī) 的內(nèi)容實際沿用計劃經(jīng)濟的要求制定，為滿足行政管理服務需要，而非為滿足不 動產(chǎn)登記立法，帶有濃重的行政色彩?，F(xiàn)在我國雖然實行了市場經(jīng)濟，但由于歷 史形成的部門利益尚未得到有效調(diào)整，故立法未得到修正。因此，現(xiàn)行的不動產(chǎn) 制度運行中暴露出許多問題：首先是國家的登記管理行為對私法行為的過度干 涉，發(fā)生登記機關憑借其手中的行政權力侵害當事人的合法權益；其次，分散的 登記體制給不動產(chǎn)交易秩序帶來了極大的威脅；再次，不動產(chǎn)登記的公信力規(guī)定 模糊而且登記程序混亂，使交易安全得不到保護，大大阻礙了市場經(jīng)濟的發(fā)展； 最后，我國不動產(chǎn)立法的滯后性和立法技術的缺陷，引發(fā)出許多現(xiàn)行法律解決不 了的新問題。 第三部分是我國不動產(chǎn)登記制度的構建與完善。在立法模式上，提出我國不 動產(chǎn)登記制應結合我國具體國情，將三種登記制度創(chuàng)造性地在中國予以改造，建 立有我國特色的不動產(chǎn)登記立法模式。在立法上，建議我國也應采取德國的立法 體例，明確將不動產(chǎn)登記法作為物權程序法，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律制度。 在我國不動產(chǎn)登記管理體制方面，建議統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關、統(tǒng)一不動產(chǎn)登記程 序以及統(tǒng)一不動產(chǎn)權屬證書，其中建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關是首要任務；在不 動產(chǎn)登記制度具體內(nèi)容上，建議確立不動產(chǎn)登記公信力、建立不動產(chǎn)登記機關的 責任賠償制度、完善不動產(chǎn)登記的類型、完善不動產(chǎn)登記薄、適當擴大登記的范 圍、建立不動產(chǎn)登記信息公開查閱制度。 關鍵詞：不動產(chǎn)登記缺陷完善 a b s t r a c t m 鋤yc o m t r i e si nt h ew o r l d ，n om a 仳e rw h a tc i v i l l a wf 砌1 yo rc o m m o nl a w f 缸1 i 1y h a v ee s t a b l i s h e dt 1 1 e s y s t e mo fr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nr e s c r v e d l y i n a c c o r d a l l c e 塒1m e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c s 廳o ml e g i s l a t i v ea s p e c to f p m p e r t yg e m l a n ， j 印趴a n do t l l c rc o 眥m e si n 一1 a wf m i l yh a v ee s t a b l i s h e da n dd e v e l o p e dt h es y s t e mo f r e a l p r o p e r t yf o rm o r e 血a n1 0 0y e a r s h o w e v e r t h es y s t c mo fr e a lp r o p e r t y r e g i s t r a t i o n 、v a sb a c kt on o n n a la n di m p l e m e n t e do i l l y2 0y e a r sa g oi nc h i n a a n d c h i n e s e1 e g i s l a t i o no fp r o p e r t yi sw e a kt ob ec r e a t e d e s p e c i a l l ym es y s t e mo fr e a l p r o p e r t yr e g i s t r a t i o n i sn o t p e r f b c t e db e c a _ u s em a r k e t o r i e n t e d e c o n o m y脯 e s t a b l i s h e dl a t e l y b a s i cm e o r i e so fr e a lp m p e r t yr e g i s t m t i o na r ew o r 山t ob es t u d i e d c o n s i d e r i n g 1 ei m p o r t a d tr o l eo f r e a lp r o p e r i yr e g i g t r a t i o ns y s t e mi nm o d e me c o n o m y a n dl i f ea n dt l l ec u r r e n tc o n d i t i o no fr c a l p r o p e r i yr e g i s m m o nl e g i s l a t i o n n l i s r e s e a r c hp a p e rs t u d i e so nm a i l yi s s u c sc o n c e m i n gr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nf b m h i s t o r i c a l ，s o c i a la i l dc o m p a r a 廿v ea s p e c t s a n di tf o c u s e so na n a l y z i n gt 1 1 ee x i s t i n g p r o b l e m si nt h es y s t e mo fr e a lp r o p e r 哆r e g i s t r a t i o na i l do 虢r i n g1 e g i s l a t i v ep r o p o s a l s a n dm e a s u r e sf o re s t a b l i s h i n ga i l dp e r f b c t i n gt h es y s t c mo fr e a lp r o p e r t yr e g i s t m t i o n i nc 1 1 i n ao nt h eb a s i so fd r a w i n go ns o m ed o m e s t i ca i l di n t e m a t i o n a le x p 耐e n c e so f 恤e o r e t i c a ls t l l d i e sa n da c l l i e v e m e n t s p a no n e ：1 1 1 eb a s i ct l l e o r i e so fr e a lp r o p e 哪r e g i s 扛a t i o ns y s t e m t l l i sp a n m a i n l yi l l u s n 鉦e sm ec o n c e p to fr e a lp r o p e r l yr e 百s t r a t i o ns y s t e m ， s t u d i e so nm e n a n 盯ea i l dm n c t i o no fr e a lp r o p e 啊r e g i s 廿a t i o n ，a 1 1 a l y z e st l l ee c to fp u b l i c c o n v i c t i o no fr e a lp r o p e r t yr e g i s 乜a t i o n t h e c o m p a r i s o na n de v a l u a t i o nf i o rm a i n l 【i n d so fr e a lp m p e n y r e 西s 仃a t i o ns y s t e r n ，t h i sp a r f o c u s e so n s t u d d i n gm e c o m p a r i s o na n de v a l u a t i o n 鋤o n gc o n 昀c tr e g i s t e r ，f i 曲tr e g i s t e ra n dr e a le s 詛t e r e g i s t e rw i t hc o m p a r a t i v em e m o d 0 1 0 盯 p a n1 、v o ： t h i sp a nm a k e sb r i e fi n t m d u c t i o no ft l l e h i s t o r i c a le v o l u t i o na 1 1 d c u r r c n ts i t u a t i o nf o rl e g i s l a t i o no nr e a lp r o p e r 哆r e g i s 廿a t i o ns y s t e r n 1 1 1 i sp a r tf o c l l s e so n 鋤l y z i n gm ed e f e c t so fr e a lp r o p e r 七yr e g i s 廿 m o ns y s t e mi nc 崎n af r o m 1 h ea s p e c t so f l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei 1 1o r d c rt of m do u tt 1 1 ew e a k n e s so fr e a lp m p e r t y r e g i s t l a t i o ns y s t e mi nc h m a t op e r f ti t ， p a nt m ：1 飛ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v 鋤e mo f r c a lp r o p e r l yr e g i s 仃a t i o ns y s t e m 證c 瞌l a 1 h sp a r ti s 也eo o o ft h ep a p e l d 缸n g l ee x i 娟n gs h o m o m i n go f l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ef o rr e a lp r o p e r t yr c g i s 仃a t i o ns y s t e mi 1 1c b i i l a c h i n e s e r c a lp r o p e 啊r e g i s t r a t i o ns y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h 甜a n dp 刊k t e do nm eb a s i so f d m 耐n go nd o m e s t i ca 1 1 di n t e m 撕o r l a le x p e r i c n c e s a tl a s t ，廿1 ea u m o rp m p o s e st l l a t 血e p r i o 衄o fs 啦對a n de 仿c i e n c ys h o u l db e 西v e nt o 砥e m a t i o no fv a l u c ，l e 西s l a t i o n m o d e 鋤ds e l e c t i o nf b rr e a lp r 叩e r t yr e 百s 刪o ns y s t e m t h e nt h es y s t e mo fr e a l p r o p e 啊r e g i 刪o ns h o u l d b ee m b l i s h e da n di m p r o v e dg r a d 訓l y k e yw o r d s ：r e g i s t r a t i o no f r e a le s t a t e s d e f e c t s p e 血c t i o n 鄭重聲明 y 9 7 二9 2 本人的學位論文是在導師指導下獨立撰寫并完成的，學位論文沒 有剽竊、抄襲等違反學術道德、學術規(guī)范的侵權行為，否則，本人愿 意承擔由此產(chǎn)生的一切法律責任和法律后果，特此鄭重聲明。 學位論文作者( 簽名) ： 材六c 乏 卯以年r 月7 6 日 引言 不動產(chǎn)是一個國家和社會最重要的經(jīng)濟資源，是人們賴以生存和發(fā)展的 基礎，所以與不動產(chǎn)相關的各種法律行為也是人們關注的焦點?，F(xiàn)代意義上的 不動產(chǎn)登記制度源自于歐洲，歷史上最早出現(xiàn)真正的不動產(chǎn)物權的國家是德國， 其次是法國，在當時均是為不動產(chǎn)抵押而設定的制度，后來才逐漸廣泛地被用 于各種不動產(chǎn)物權變動的領域。 不動產(chǎn)登記制度作為物權的重要組成部分，在 市場經(jīng)濟條件下，擔負著確保財產(chǎn)在流轉過程中形成良性循環(huán)與保障交易安全 的重任。 不動產(chǎn)登記制度作為我國物權法中的一項基本經(jīng)濟制度，其不僅是物權法 上關于物權變動公示原則的具體表現(xiàn)，而且也是保證市場經(jīng)濟發(fā)展、保證交易 安全的必要法律手段。隨著市場經(jīng)濟日益發(fā)展和成熟，我國不動產(chǎn)登記制度的 不足和缺陷也同益顯，所以對我國不動產(chǎn)登記制度的完善和構建也就顯得非常 必要和緊迫。 。粱慧星主編：中國物權法州究( 二冊) ，北京：法律出版社1 9 9 8 年6 月第l 版第1 9 9 頁。 第一部分不動產(chǎn)登記制度的基本理論 一、不動產(chǎn)登記的含義、性質 ( 一) 不動產(chǎn)登記的含義 不動產(chǎn)登記，又稱為不動產(chǎn)物權登記，是指經(jīng)權利人申請國家專職部門將 有關申請人的不動產(chǎn)物權的事項記載于不動產(chǎn)登記薄的事實。也就是說，不動 產(chǎn)登記是登記申請人對不動產(chǎn)物權的設定、移轉在專門的登記機關依法定的程 序進行的登記。從主體方面看，不動產(chǎn)登記需要有登記申請人和登記機關。登 記申請人可以為不動產(chǎn)的所有人乃至共有人，也可以是不動產(chǎn)權利變更的當事 人，還可以是與不動產(chǎn)登記有利害關系的人。對登記申請而言，根據(jù)情況有時 候需要雙方當事人共同提出，有時則可以由一方當事人獨立提出。登記機關在 不同的國家、地區(qū)不盡一致：一類是由依法設立的專職登記機關充任，如日本 的登記所；一類是由司法機關充任，如瑞士的地方法院；還有一類是由房地產(chǎn) 行政管理部門充任，如我國臺灣地區(qū)的地政局。我國目前的不動產(chǎn)登記機關并 不統(tǒng)一，而是由多個行政部門充任，其基本的出發(fā)點是不動產(chǎn)的行政管理，而 不是物權公示。這種由多個行政登記機關負責登記的情況給我國的經(jīng)濟生活帶 來了很多弊端，因而應予以改變，文章將在第三部分就此進行專門討論，在此 不贅敘。從登記的內(nèi)容方面看，不動產(chǎn)登記的實質是將有關不動產(chǎn)物權設立、 移轉、變更等情況登錄、記載于登記簿上，以完成不動產(chǎn)物權變動。如果沒有 完成登錄、記載手續(xù)，即使登記的申請已經(jīng)獲得有關登記部門的同意，也構不 成登記。從登記的行為看，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)登記機關應申請人的申請在職 權范圍內(nèi)所實施的行為。對申請人的登記申請，登記機關應做出何種反應，它 是否有選擇的權力，這就涉及到不動產(chǎn)登記的性質的認定問題。 ( 二) 不動產(chǎn)登記的性質 所謂的不動產(chǎn)登記的性質問題就是指不動產(chǎn)登記機關所進行的登記行為或 涂銷行為究竟是一種行政行為還是一種司法行為。德國的學者對此問題形成了 “、孫憲忠：論不動產(chǎn)物權登記，載孫憲忠：論物權法法律 l j 版社2 00 】年版第4 3 9 頁 三種觀點，較早的看法時，登記是國家行為，所以是具有行政管理性質的管理 者行為，這是第一種看法：第二種看法是當代有的學者認為登記行為具有決定當 事人的實體民事權利的作用：第三種是當前大多數(shù)人的看法，他們認為登記行為 是一種程序司法行為或者司法程序行為，但不是決定當事人實體權利的司法行 為，而是程序性行為。這早所謂的程序行為是指不動產(chǎn)登記局所制作的準許登 記或不準許登記的司法決定是程序性的。 在國內(nèi)，大多是認為不動產(chǎn)登記的性質屬于行政行為，有一種觀點認為， 不動產(chǎn)登記的性質屬于行政行為，體現(xiàn)了國家對財產(chǎn)關系的干預，其目的在于 明晰產(chǎn)權，保護權利人的合法權益。還有一種觀點認為，登記是為了使當事人 獲得某種法律上的利益而對其提供服務的行為，因此，不動產(chǎn)登記具有“服務 行政”的性質。還有一種觀點，認為從本質上說，財產(chǎn)登記行為與國家公證行 為等司法行政行為實際上是一致的。因此不動產(chǎn)登記行為具有司法行政行為的 性質。有國外的學者認為不動產(chǎn)登記制度的目的：“可以劃分為旨在保障私人 利益的目的和旨在保障公共利益的目的。國家在建立不動產(chǎn)及其權利登記體系 的時候，首先試圖使由于不動產(chǎn)流轉而在社會中形成相互關系的秩序化。其次， 為了征稅，它與公民和其他民事法律流轉主體所占有的客體的準確信息有關。 再次，與國家和公法組織為了快速實施用以滿足社會利益的各種規(guī)劃有關，比 如興修公路、學校、體育設施、敷設停車場等等。” 因此，筆者認為現(xiàn)代不動 產(chǎn)登記制度不論是采用哪種模式，根本上說明了在現(xiàn)代社會中國家權力對關系 國計民生的重要物資和自然資源流轉的干預和保護。因而不動產(chǎn)登記應當具有 國家干預的痕跡，執(zhí)行這種國家干預使命的機關可能是司法機關和行政機關也 可能是某種被授權的社會組織機構。 筆者認為實行不動產(chǎn)登記的國家由于歷史傳統(tǒng)和法律政策等諸多方面的因 素在選擇登記機關的時候，具有自己的特點，比如我國最早的不動產(chǎn)登記 。李開國：民法基本問題研究，北京：法律出版社1 9 9 7 年版，第3 0 2 頁。 。粱慧星：“制定中周物權法的若干問題”，民商法論從總第1 6 卷，第3 6 0 頁。 。趙聽：我圖不動產(chǎn)登記制度的完善( 西南政法入學碩士學位論文) ，2 0 0 】年4 月，第6 頁。 ”李開閏：民法基本問題研究，北京：法律 f j 版社1 9 9 7 年版，第3 0 2 頁。 國民黨政府時期的不動產(chǎn)登記最初由法院負責，后來就改為地政所登記了。因 而不動產(chǎn)登記的性質就可能因為登記機關的性質而有差異，或為行政行為，或 為司法行為，或為社會服務行為。 二、不動產(chǎn)登記的制度價值 現(xiàn)代各國物權法之所以將登記作為不動產(chǎn)物權的公示方法，是由于登記作為 不動產(chǎn)物權公示的最佳制度選擇，具有以下制度價值： ( 一) 明確權利歸屬，實現(xiàn)權利保護 市場存在的基本前提就是通過對產(chǎn)權的界定來最大限度地實現(xiàn)資源的有效 配置。否則任何人都可以不支付任何代價而隨意占有和利用任何一種稀缺資源， 交換就沒有存在的必要，商品經(jīng)濟也就無法產(chǎn)生和發(fā)展。因此，產(chǎn)權的界定對 于社會的發(fā)展具有重大的意義：通過對產(chǎn)權的界定，使人們產(chǎn)生一種激勵，充 分調(diào)動人們利用資源的積極性，并由此而使社會經(jīng)濟得到迅速發(fā)展。可以毫不 夸張地說，正是由于私有制的產(chǎn)生，人類社會生產(chǎn)力才會產(chǎn)生如此飛躍的發(fā)展， 沒有私有財產(chǎn)的出現(xiàn)，人類社會可能至今仍生活在原始的生產(chǎn)力極為低下的蠻 荒時代。 鑒于產(chǎn)權的界定對于社會的發(fā)展具有如此重要的意義，因此，通過各種方 式對產(chǎn)權進行界定便顯得尤為重要。在不動產(chǎn)權登記制度產(chǎn)生之前，法律并沒 有向權利人提供如何向社會表明自己權利的存在的有效方式。因此，一方面， 所有人自己對權利的界限可能會因種種原因而發(fā)生模糊，由此會對他人的行為 是否造成對其權利的侵害缺乏明確的認識。這會導致權利人在他人侵害了自己 的利益時，不采取措施予以制止并要求其承擔責任，或者是權利人在他人沒有 侵害自己的利益時采取無權采取的行動，要求他人停止某種行為并承擔責任的 結果；另一方面，由于缺乏明確的標示，非權利人可能會因種種原因而對自己 行為的性質產(chǎn)生錯誤的判斷，由此產(chǎn)生非權利人在沒有侵害權利人的情況下卻 要承擔責任或非權利人在己經(jīng)侵害權利人的利益的情況下不承擔責任的結果。 這些結果表明：在沒有財產(chǎn)權標示的情況下，無論法律對不動產(chǎn)的界定是如何 明確、徹底，救濟手段如何齊備，但在現(xiàn)實生活中均會產(chǎn)生因權利缺乏外部標 示，而使權利人證明其自己權利的存在發(fā)生困難，其他人篡奪權利的可能性會 因此而大大增加，從而產(chǎn)生產(chǎn)權界定失效的結果。 不動產(chǎn)物權登記制度的建立在很大程度上解決了不動產(chǎn)因無法或難以為外 在物質性標示而帶來的種種問題。通過登記將不動產(chǎn)的主體、客體范圍、權利 存在的期間、權利消滅的條件等記載于登記簿中，并且通過登記的公開，使權 利人的權利公諸于世，可以在很大程度上降低權利人和非權利人對權利存在狀 況的不確定性，同時因登記可以證明權利的存在，非權利人篡奪權利的可能性 也會因此而大大降低，從而實現(xiàn)權利保護的目的。 ( 二) 保障交易安全，提高交易效率 從法律意義上說，人類物質生活的全部過程，都不過是人們對物的各種支 配關系的發(fā)生和變化的過程。因此，有關物權變動的立法，是物權法的核心。 不動產(chǎn)由于其經(jīng)濟價值大，物權類型繁多，占有關系非常復雜，往往涉及國家、 社會和第三人的利益，經(jīng)常發(fā)生不動產(chǎn)的直接占有人與不動產(chǎn)的真正所有權人 非為同一人的情況，普遍存在物權與占有的分離，特別是近代社會以來大量使 用的作為融資手段的抵押權，從本質上說是對抽象交換價值的支配，抵押權人 不需要也不可能對不動產(chǎn)進行現(xiàn)實占有，同一不動產(chǎn)之上可能存在 不同的抵押權及其他物權。當同一物上存在兩個以上內(nèi)容相互矛盾的物權 時，根據(jù)一物一權原則，應當以登記的時間先后來進行確認和保護，登記在先的 權利優(yōu)先實現(xiàn)。因此，不動產(chǎn)登記作為對不動產(chǎn)財產(chǎn)權利的記載，反映了不動產(chǎn) 物權的靜態(tài)存在和動態(tài)流轉，它把有關的不動產(chǎn)物權信息向社會公開，為關于不 動產(chǎn)物權變動的交易活動提供了一個明確基礎，給人們的交易活動帶來了便利， 使交易人可以簡便、清楚地了解該不動產(chǎn)物權的權利歸屬及變動情況為不動產(chǎn)流 轉及交易安全提供法律保障。這樣，通過不動產(chǎn)物權的登記，將不動產(chǎn)上的權屬 狀況公之于眾，明確不動產(chǎn)上的權利歸屬，有助于減少糾紛的發(fā)生，避免不必要 的權利爭執(zhí)，穩(wěn)定物權關系及社會秩序。同時，由于登記制度使各種不動產(chǎn)物權 的權屬及設立、移轉等信息得以全面公開，給當事人提供了一個公正公開的交易 環(huán)境，減少了交易者為了了解標的物的權屬狀況而需花費的信息收集費用，從而 有利于促進交易的便捷，提高交易效率，降低不動產(chǎn)交易中的信息成本和締約成 本。 由此可見，登記制度的存在，大大降低了交易的成本( 尤其是獲得必要信息 的成本) ，并增強了當事人合理預期實現(xiàn)的可能性，這使得交易變得非常便利。 由于交易可以便利地進行，人們可以不必進行過多的人力物力投入，便可以進 行交易。登記制度的存在有效地改變了交易過程中成本與收益的比例關系，從 而大大地刺激人們進行交易的欲望，市場也會因此而變得活躍和繁榮起來。 三、各種不動產(chǎn)登記制度的比較分析 由于各國的歷史傳統(tǒng)、人文環(huán)境、社會背景及政治體制等因素的差異，關 于不動產(chǎn)的登記制度立法也是參差不一，所采用的制度也不盡相同，在理論與 立法實踐上有以下三種不同的不動產(chǎn)登記制度。由于我國現(xiàn)有的登記制度與市 場經(jīng)濟的不契合性，立法上不得不對三種立法模式擇其優(yōu)而采納，故對這三種 立法例加以介紹比較： ( 一) 權利登記制 權利登記制，又稱德國登記制、實質主義登記，其基本含義是指不動產(chǎn)物 權的變動，除了當事人之間意思表示一致外，還必須經(jīng)過登記機關實質審查確 定并將該意思予以登記，且自登記時起該法律行為方可生效。實行權利登記制 度的除德國之外主要是德國法系的一些國家，包括瑞士、荷蘭、捷克、南斯拉 夫、奧地利、匈牙利、埃及等國。 這種立法體例為德國首創(chuàng)，德國自中世紀以來各都市的登記薄制度已經(jīng)十 分發(fā)達，在德國民法典制定之時，由于立法者強調(diào)不動產(chǎn)不僅對每個人， 而且對整個社會的生存和發(fā)展具有特別重要的意義。同時受日爾曼法對不動產(chǎn) 尤其是土地被特別重視的歷史傳統(tǒng)的影響，該法典充分反映了德國國家在實現(xiàn) 其組織和管理社會職能時，對不動產(chǎn)物權的安全以及有關法律秩序的關注。權 利登記制具有的主要特點是：1 、登記為土地物權變動之效力發(fā)生要件，即土地 物權之發(fā)生變動效力，除當事人之合意外尚須登記，故稱登記要件主義：2 、登 。黃志偉編著：不動產(chǎn)甓記的理論與宴務( 卜) ，臺灣永然文化出版股份有限公司1 9 9 9 年版，第3 0 3 1 頁。 記采用實質審查主義，即登記機關對于登記之申請除須審查登記書件是否在形 式上完備外，對于不動產(chǎn)物權變動原因與事實是否相符、有無瑕疵也須詳細審 查，經(jīng)確定后方可予登記；3 、登記具有公信力，即凡是登記的不動產(chǎn)物權，在 法律上就具有確定的效力，法律推定其正確，即便登記的權利狀況與權利的真 實狀況不符，但為了保護第三人的利益，也視登記簿的記載正確；4 、登記具有 強制力，不動產(chǎn)物權的取得、設立、變更、喪失非經(jīng)登記不發(fā)生效力；5 、登記 薄的編成采物之編成主義即登記簿的編制以不動產(chǎn)所處的地理位置等為標準按 一定的順序進行編制；6 、登記物權之靜的狀態(tài)，即對于登記簿不記入物權的變 動事實，而記入物權的現(xiàn)在狀態(tài)。 我國臺灣地區(qū)民法第7 5 8 條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權依法律行為而取得、設定、 喪失及變更者，非經(jīng)登記不生效力”。該條規(guī)定表明登記為不動產(chǎn)物權變動生效 的絕對要件。而且臺灣民法承認物權行為的無因性，在理論與實踐中建立了物 權變動的原因與結果的區(qū)分原則?？梢娕_灣民法在不動產(chǎn)的立法方面是全盤吸 收權利登記制的特點。 權利登記制度以登記作為不動產(chǎn)物權變動的生效要件，同時采取了實質審 查主義，使登記具有公信力，因而對交易安全具有極為徹底的保護作用，但由 于不能絕對地保證登記與實際權屬狀況的相符，因此具有可能損害真正權利人 的利益的弊端。 ( 二) 契約登記制 契約登記制，公元1 2 世紀前后在德國北部城市出現(xiàn)了土地物權變動須記載 于市政會所掌管的都市公簿，以保障交易安全為目的的不動產(chǎn)登記制度，但嗣 后不久即被廢止。至公元1 8 世紀該登記制度被法國在抵押權中采行，現(xiàn)代意義 上的不動產(chǎn)登記制度在法國正式誕生，故又稱法國登記制度。按照該制度，不 動產(chǎn)物權的取得、喪失及變更經(jīng)當事人訂立契據(jù)即己生效，但非經(jīng)登記，不得 對抗第三人。采用契掘登記制度的主要國家和地區(qū)有：法國、意大利、比利時、 。參見：臺灣民法第7 6 0 條：謝在全菩民法物權論( 1 ：冊) ，北京：中國政法人學；版社1 9 9 9 年1 月第1 版， 第8 9 9 2 頁。 西班牙、挪威、同本、丹麥、葡萄牙以及巴西等南美洲的不少國家和美國的多 數(shù)州。 契約登記制具有以下特點：1 、登記為物權變動對抗第三人的要件，即物權 的變動依當事人合意發(fā)生效力，登記與否與當事人的權利是否存在沒有直接的 關系，當事人可以自愿決定是否登記，法律對此并沒有強制性的規(guī)定：2 、登記 采取形式審查主義，登記機關對登記的申請只進行形式審查。在申請登記手續(xù) 完備時，依照契約內(nèi)容記載于登記簿，而對契約上所記載的權利實質在實質上 是否真實、有無瑕疵則在所不問；3 、登記無公信力。登記僅為形式審查，因此 并不能證明該項權利存在并且無瑕疵，故當?shù)怯浭马棇嵸|上不成立或無效之時， 不得以之對抗善意的第三人：4 、登記與否不予強制。土地書俐是否登記由當事 人決定，法律并無強制規(guī)定；5 、登記簿的編制采人的編成主義，以權利人為標 準而不以不動產(chǎn)為標準編成。6 、反映登記物權之動的狀態(tài)，不僅登記物權之現(xiàn) 在狀態(tài)，而且登記物權之變動事項。 契據(jù)登記制度的實質是對有關不動產(chǎn)交易的狀況做出記載，反映了不動產(chǎn) 交易的動態(tài)過程并通過登記簿公開了這種變動財產(chǎn)權的行為，因而使登記取得 了對抗第三人的效力，對維護財產(chǎn)權和保護交易安全起到了一定的作用，但由 于對財產(chǎn)權變動的有效性不產(chǎn)生任何效果，且不具有公信力，致使這種制度在 交易安全的保護方面存在一定的局限性。 ( 三) 托倫斯登記制 托倫斯登記制，又稱澳大利亞登記制，它是由托倫斯爵士于1 8 5 8 年在澳大 利亞首創(chuàng)的，又稱為澳大利亞登記制。其基本含義為：由國家主持進行一次全 面的不動產(chǎn)資源調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查情況進行一次總登記，政府根據(jù)登記簿的情 況制作權利書狀交付權利人。采取托倫斯登記制的國家和地區(qū)主要包括：澳大 利亞、英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國部分州以及我國的臺灣地區(qū)等。 托倫斯登記制度的主要特點：1 、不動產(chǎn)物權變動以登汜為生效要件，但是非強 。贊志偉編著：不動產(chǎn)登記的理論j 實務( 上) ，臺灣永然文化 版股份有限公司1 9 9 9 年版，第3 0 頁。 。張龍文著：民法物權實務礙f 究，臺灣：漢林出版社】9 7 7 年版，第3 8 3 9 貞。 。張義權：土地登記法令j 實務，五南國書“j 版公司】9 9 5 年印行，第4 5 頁。 制登記。即不強制一切不動產(chǎn)必須申請權利登記，但經(jīng)申請第一次登記后則以 后的權利變動便需要進行登記，否則不發(fā)生效力。而在權利登記制度中一切不 動產(chǎn)權利必須登記，其變動也必須登記才生效。2 、實質審查主義。登記機關在 收到當事人的申請之后除了應當根據(jù)實體法的要求進行實質審查外，必要時還 應進行公告，經(jīng)審查無誤時才1 對該權利進行登記。3 、登記具有公信力。不動產(chǎn) 物權經(jīng)登記之后，產(chǎn)生不可推翻的效力，任何人都應當信賴登記簿對權利狀況 之記載。4 、采取物之編成主；5 、登記不動產(chǎn)的靜的狀態(tài)；6 、制作并交付權利 證書。在進行第一次土地權利登記時，在權利經(jīng)審查合格后，土地登記機關將 根據(jù)權利狀態(tài)制作兩份內(nèi)容一致的權利證書，其中一份交申請人，另一份由登 記機關保存；而在權利登記制度中，登記就是對當事人的契據(jù)加以注記驗證， 不再另發(fā)產(chǎn)權證書；7 、設置賠償基金。因登記具有不可推翻之公信力，因此， 如果發(fā)生登記錯誤，便可能導致當事人利益的重大損害，故登記機關負有賠償 責任，一般通過設置賠償基金的方式來進行。而在權利登記制中登記機關本身 不予賠償，當?shù)怯浻姓`、漏、假而導致權利人損害時，受害人可以請求國家賠 償。 由此可以見它又與權利登記制的差別：首先，它采用任意登記制，而權利登 記制度要求一切土地權利及其變動必須登記。其次，托倫斯登記制交付產(chǎn)權證書， 對不動產(chǎn)進行所有權第一次登記時，在登記的同時發(fā)給土地所有權人產(chǎn)權證書， 作為其享有不動產(chǎn)權利之確定憑證；而權利登記制中，登記是就當事人之契約加 以注記驗證，不另發(fā)放書證。再次，托倫斯登記制設置賠償基金。由于登記具有 公信力，當?shù)怯浻绣e誤或遺漏而使真正權利人受損時，托倫斯登記制下由登記機 關負損害賠償之責，登記機關往往設有賠償基金，以供將來賠償之用：而在權利 登記制中，國家負損害賠償之責。 ( 四) 各種不動產(chǎn)登記制度的比較和評價 l 、各種不動產(chǎn)登記制度具體內(nèi)容的比較 從前述可見，各國不動產(chǎn)登記制度具體內(nèi)容的差異主要體現(xiàn)在：( 1 ) 登記審 ”二j 二軼著：物權變動論，北京：中國人民大學m 版社2 0 0 1 年7 月版，第1 5 4 15 9 頁。 查方式；( 2 ) 登記是否有公信力：( 3 ) 是否強制登記( 即物權變動是否須經(jīng)登記才 發(fā)生效力) ；( 4 ) 登記簿的編制及其著重點；( 5 ) 錯誤登記賠償機制等方面。 比較各種不動產(chǎn)登記制度中的登記審查方式可見，形式審查主義的優(yōu)點是 登記機關僅僅審查形式要件的合法性，其工作量較小，審查速度較快；但其不 問物權變動的原因，也會導致不動產(chǎn)登記簿所載內(nèi)容的真實程度降低，當事人 無法確信登記簿上所記載的內(nèi)容，還需另行調(diào)查不動產(chǎn)上有關權利和義務的實 際狀況，如該項不動產(chǎn)是否為他人所有，其上是否存在他物權或其他負擔如稅 費等。實質審查主義的優(yōu)缺點恰好與形式審查主義相反。登記機關審查物權變 動的原因固然會使工作量增大、審查速度放慢，但也可以提高登記輯上所記載 的內(nèi)容的真實程度。其中，審查債權行為真實性的托倫斯制，其登記簿上所記 載的內(nèi)容的真實程度最高，其登記機關工作量也最多、審查速度最為緩慢。審 查物權行為真實性的德國法模式次之。比較各種登記錯誤賠償機制，可見，托 倫斯制的登記錯誤賠償機制沒有“登記機關過失或違法”這一條件的限制，對 真正權利人的保護更為完備；但賠償基金需要單獨設立和運作，又不如權利登 記制利用國家賠償?shù)姆绞侥菢雍啽恪?2 、法國與德國不動產(chǎn)登記制度的比較 由于理論上通常以上述三種登記制度對不動產(chǎn)物權變動效力的影響而劃分 為登記對抗主義和登記要件主義，即契約登記制采登記對抗主義，權利登記制 和托倫斯登記制采登記要件主義。因此，為了了解不動產(chǎn)制度形成各自體系的 成因與價值趨向，將法國與德國不動產(chǎn)登記制度予以比較。 ( 1 ) 由法國登記制產(chǎn)生在商品經(jīng)濟尚不發(fā)達的資本主義初期，資本尚未滲 透到社會各個方面，為保護新生資產(chǎn)階級的利益，維護他們的所有權，法律強 調(diào)國家對私人的所有權不干預原則，而不動產(chǎn)登、記屬于私法領域，國家不予介 入，當事人是否愿意登記完全在體現(xiàn)所有權人自己，由于國家不干預，在具體 制度上體現(xiàn)在從當事人任意登記到登記不具備公信力，處處體現(xiàn)了當事人意思 自由或者權利自由行使的立法理念。該立法價值取在于向有利于維護當事人的 意思自由和權利，該立法價值取向有利于維護當事人的意思自由和權利，但不 利于交易安全，特別是社會上不動產(chǎn)交易頻繁，不動產(chǎn)流轉迅速時，該種制度 雖然對于流轉速度甚好，但不利于交易的安全，不動產(chǎn)交易一旦產(chǎn)生糾紛，往 往給當事人帶來巨大損失，使不動產(chǎn)交易由于不可預見的風險性而不得不減少 交易。反而不利于實現(xiàn)當事人的自由意思。 ( 2 ) 德國民法典制訂時，資本主義己經(jīng)進入壟斷階段，交易成為社會 經(jīng)濟的最大特征。為維護交易的安全，保證資本尋求利益最大化的本質特征， 國家介入私法范圍，對于對社會、國家、個人影響大的不動產(chǎn)交易進行了限制， 在德國法上就規(guī)定非經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權行為不生效力，己經(jīng)登記的不動產(chǎn)交 易行為具有公信力，大大降低了交易的風險。在此種登記制下，由于每筆不動 產(chǎn)交易必須登記才產(chǎn)生效力轉移的效力，因此雖然交易很安全，但不利于交易 效率的提高，特別是時至今日，不動產(chǎn)交易日益頻繁，不動產(chǎn)資本化、證券化 也被加強，這就要求提高不動產(chǎn)交易的效率，降低交易的成本，而該種制度明 顯不符合效率提高的要求。 3 、對各種不動產(chǎn)登記制度的評價 三種不動產(chǎn)制度，雖然相互之間各具不同的特色，甚至在有些制度上形成 鮮明的對立，但在制度的制定乃至理論的選擇上都是根據(jù)各自的具體情況，以 最適合自己國家的經(jīng)濟、社會和交易習慣為最基本的取舍標準。其實，從歷史 的角度看，各國的不動產(chǎn)登記制度具有較大的連續(xù)性和穩(wěn)定性，一經(jīng)確立就極 少發(fā)生根本的改變。例如，大陸法系中法國與德國在不動產(chǎn)登記制度上各自的 特點可以追溯至中世紀。因此，各國的制度之問不存在孰優(yōu)孰劣，以及孰為先 進孰為落后的問題，而只在通過現(xiàn)有制度與本國情況之間是否能夠達到和諧而 進行取舍或調(diào)整的問題。這種立足于本國具體情況的立場不僅限于立法，而且 應該貫穿于對現(xiàn)有法律制度進行修改的全過程之中。因此，我國關于不動產(chǎn)物 權登記的立法應當從具體國情出發(fā)，借鑒和吸收各種不動產(chǎn)物權登記制度的優(yōu) 點，制定出適合我國的不動產(chǎn)物權登記制度，這也是作者分析和比較各種不動 產(chǎn)物權登記制度目的所在。 第二部分我國不動產(chǎn)登記法制的歷史與現(xiàn)狀 一、我國不動產(chǎn)登記制度的歷史沿革 我國自周朝開始形成了土地管理制度，歷史上有名的井田制即為明證。以后 歷朝歷代莫不對土地進行管理。有學者云：“在中華，自唐代以來，即有立契、 申碟或過割制度。宋代以后，田土之登記更有魚鱗冊之設，然而其主要目的均在 征收稅賦，次要目的方在供質證，以杜爭端之用”。筆者以為，我國在引進西 方法律制度之前，尚不存在現(xiàn)代意義上以公示為目的的不動產(chǎn)登記制度，僅存王 室或阜帝為管理目的而設的土地登記制度。清末民初，由于我國大量引進西方法 律制度，一系列現(xiàn)代法制的概念、理論隨之在中國產(chǎn)生，不動產(chǎn)登記制度作為現(xiàn) 代民法的內(nèi)容之一，也在中國扎根。1 9 2 2 年，北京政府頒布了房地產(chǎn)登記條例， 建立了不動產(chǎn)登記制度；1 9 3 0 年，國民黨政府頒布了土地法，規(guī)定了要對 土地及土地上的定著物一建筑物進行登記，1 9 4 6 年，國民黨政府又頒布了土 地登記規(guī)則，建立土地登記的程序制度。新中國成立后，根據(jù)1 9 4 7 年的中 國土地法大綱及1 9 5 0 年頒布的中華人民共和國土地改革法，開展了土地 改革運動，在土地改革中，對農(nóng)村土地實行了清丈、劃界，并由人民政府向農(nóng)民 發(fā)放土地證和房產(chǎn)證，在城市逐步展開土地登記工作。2 0 世紀5 0 年代，登記主 要適用于土地，以后城市房屋也逐步實行了登記，并由人民政府發(fā)放城市房屋所 有權證。5 0 年代后期，房地產(chǎn)登記工作逐漸放松。文革十年，房地產(chǎn)登記制度 基本被完全破壞。改革開放后，房地產(chǎn)登記制度逐步恢復，不動產(chǎn)登記機關也得 到健全，不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)也不斷被制訂，現(xiàn)在有中國特色的不動產(chǎn)登記制 度難逐步建立。 二、我國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀 ( 一) 我國不動產(chǎn)登記制度的立法 由于我國建國以來，特別是社會主義改造完成后，國家實行了計劃經(jīng)濟制度， 。謝在傘著：民法物權論f ：，中國政法大學出版社1 9 9 9 年1 月第l 版，笫5 7 頁。 。f 利 ! j ；】：試論我國小動產(chǎn)登記制度的完善【：，載求索2 0 0 1 年第5 期。 社會財產(chǎn)基本全屬國有或集體所有，私人基本沒有不動產(chǎn)，房屋由國家分配，土 地由國家劃撥。造成在計劃經(jīng)濟制度下，基本不存在不動產(chǎn)交易，因此也就無需 進行不動產(chǎn)登記，也談不上不動產(chǎn)登記的法律制訂了。由于采用計劃經(jīng)濟制度， 導致政府搞經(jīng)濟，各個職能部門都是具體的經(jīng)濟實體，既管理又經(jīng)營，因此出現(xiàn) 行政、企業(yè)分的狀況，導致本應是服務性質的不動產(chǎn)登記變?yōu)楣芾硇再|，使不動 產(chǎn)登記具有極強的行政干預和行政行為色彩。因此，僅就現(xiàn)行法成立的全過程看， 至今為止很難看到在哪一部法律法規(guī)對有關不動產(chǎn)登記制度得到系統(tǒng)的建立，而 且現(xiàn)行法律中的有關制度也基本上完全是民法物權法意義上的制度，它仍然是帶 有行政色彩的制度，也就是說，是以行政權力干預或管理為目的的制度。主要是 行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方法規(guī)、行政規(guī)章、行政解釋、司法解釋等準法律或者 類似法律的規(guī)范性文件在起作用。國家土地管理局制定的土地登記規(guī)則適用 于國家所有權以外的各類土地權利( 土地登記規(guī)則第2 條第1 ，2 款) ，其他不動 產(chǎn)( 房屋、林木等) 登記的有關法律規(guī)定則散見于城市房地產(chǎn)管理法、城市房 屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法、上地使用權出讓和轉讓暫行條例、土地管理法、 森林法、草原法等法律法規(guī)中。近年來，隨著我國物權立法進程的加快， 制定一部“統(tǒng)一法律依據(jù)、統(tǒng)一登記機關、統(tǒng)一登記效力、統(tǒng)一登記程序、統(tǒng)一 權屬證書”的不動產(chǎn)登記法已提上了立法議程。 ( 二) 我國不動產(chǎn)登記制度具體內(nèi)容 1 、我國不動產(chǎn)登記制度采用的是實質審查主義。關于不動產(chǎn)登記的申請程 序和登記機關的審查方式，土地登記規(guī)則第6 條：“土地登記依照下列程序 進行：( 一) 土地登記申請；( 二) 地籍調(diào)查：( 三) 權屬審核；( 四) 注冊登記： ( 五) 頒發(fā)或者更換土地證書?！背鞘蟹康禺a(chǎn)管理法第6 0 條也強調(diào)房地產(chǎn)權屬 登記須經(jīng)士地管理部門“核實”。由此確認，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度采用的是 實質審查主義。第2 6 條第l 款：“以出讓方式取得國有土地使用權的，受讓方 應當在按出讓臺同約定支付全部土地使用權出讓金后三十日內(nèi)，持土地使用權 出讓合同和土地使用權出讓金支付憑證申請國有土地使用權設定登記?！睂τ谄?。梁慧星等：中國物權法草案建議稿，社會科學文獻出版社2 0 0 0 年版，第j 3 9 1 4 1 頁。 他不動產(chǎn)權利變動的情況，土地登記規(guī)則第2 7 條至第3 0 條也分別規(guī)定了權 利人須持有關合同和證明交易真實性的其他文件申請登記?？梢姡覈墒?將債權行為理解為不動產(chǎn)權利變動的原因，且登記機關應當審查債權行為的真 實性。 2 、關于不動產(chǎn)登記的強制性。土地登記規(guī)則第2 2 條：“設定土地使用 權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規(guī)定向土地管理部門申請登記?！钡?3 2 條：“依法變更土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規(guī)定向 土地管理部門申請登記?！钡? 2 條第2 款第一句：“土地使用權轉讓、抵押和出 租應當以土地登記文件資料為準。”再結合城市房地產(chǎn)管理法第6 0 條、第 6 l 條和擔保法第4 1 條的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度采用了強制 登記主義，不動產(chǎn)物權變動不經(jīng)登記不發(fā)生效力。 3 、登記簿編制及其著重點。土地登記規(guī)則第6 0 條：“土地登記卡以街 道( 鄉(xiāng)、鎮(zhèn)) 為單位，按街坊( 村) 及宗地號順序排列組裝土地登記簿。宗地分 割的，在原土地登記卡順序上按宗地分割后支號的順序排列”，“宗地合并的， 以合并后的宗地號順序排列。”，。顯然，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度是以“宗地” 亦即人為分割而成的一筆筆土地為準對登記簿進行