（憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)論文）美國社會(huì)變遷與憲法解釋功能取向.pdf

摘要 本篇論文主要研究的是美國憲法解釋的社會(huì)基礎(chǔ)問題。以違憲審查制度這一 形式體現(xiàn)出來的美國憲法解釋，在美國而不是在其他國家出現(xiàn)，是由美國的社會(huì) 文化傳統(tǒng)所決定。美國最高法院的歷史表明，貌似中立的法院及其大法官依然無 法擺脫時(shí)代潮流的影響和政治勢(shì)力的干預(yù)，無論是司法能動(dòng)主義還是司法克制主 義，人們只有在特定的歷史背景中才能理解。因而，本文通過對(duì)美國憲法解釋歷 程中司法能動(dòng)主義與司法克制主義兩大功能傾向的比較研究來總結(jié)歸納影響法 官解釋的重大社會(huì)因素，美國憲法解釋模式正是伴隨美國社會(huì)變遷確立和發(fā)展起 來的。在中國，我們?cè)谶x擇和建構(gòu)憲法解釋模式的時(shí)候，不能照搬美國的違憲審 查制度，因?yàn)槲覈⒉煌耆邆涿绹鴳椃ń忉屇Ｊ剿匦璧纳鐣?huì)條件，因此，我 們應(yīng)該在我國社會(huì)文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)上，建立既體現(xiàn)世界先進(jìn)憲政文化成果，又適合 我國民族特色的憲法解釋模式。 本文主要分為六個(gè)部分。第一部分介紹目前國內(nèi)外對(duì)該問題的研究現(xiàn)狀，提 出了作這一課題研究的可行性和意義所在。第二部分從解釋學(xué)的角度，闡明了憲 法解釋的基本要素和解釋過程，結(jié)合美國憲法解釋模式的建立和美國憲法解釋過 程中的兩種功能取向，指出社會(huì)基礎(chǔ)問題在憲法解釋中的重要性。第三部分通過 對(duì)司法能動(dòng)主義的論述，揭示其存在和發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)。第四部分通過對(duì)司法克 制主義的論述，揭示其存在和發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)。第五部分具體論證了憲法解釋的 制約因素。第六部分著力論證了美國憲法解釋模式的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于中國憲法解釋模式 選擇和建構(gòu)的借鑒意義，進(jìn)而得出結(jié)論，中國憲法解釋模式的選擇只有在堅(jiān)持中 國傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，吸取世界先進(jìn)憲政文化的養(yǎng)料，才能為中國憲政制度的完 善與發(fā)展提供保障。 關(guān)鍵詞：憲法解釋社會(huì)變遷司法能動(dòng)主義司法克制主義 a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o ni sa i m e da t s t u d y i n gt h e s o c i a lb a s i so ft h ea m e r i c a n c o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n t h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，i nt h ei n s t i t u t i o n a l f o r mo fj u d i c i a lr e v i e w , w h i c hi sn o ta p p e a ri no t h e rn a t i o n sb u ti nt h eu n i t e ss t a t e s ， i sd e c i d e db ys o c i a lt r a d i t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s t h eh i s t o r yo ft h es u p r e m ec o u r t r e v e a l st h a tt h ec o u r t sa n d j u s t i c e s ，t h o u g hs e e m i n g l yn e u t r a l ，c a nn o tb ef r e ef r o mt h e i n f l u e n c eo ft h et i m e sa n dt h ei n t e r v e n t i o no fp o l i t i c a lp o w e r t h ej u d i c i a la c t i v i s mo r j u d i c i a lr e s t r a i n t ，c a no n l yb eu n d e r s t o o dw i t hi nt h eh i s t o r i c a lc o n t e x t t h ep u r p o s eo f t h i se s s a yi st oe x p l o r et h ei m p o r t a n ts o c i a la s p e c tt oa f f e c tt h ei n t e r p r e t a t i o no f c o n s t i t u t i o nt h r o u g ht h es t u d yo ft h ej u d i c i a la c t i v i s ma n dj u d i c i a ls e l f - r e s t r a i n t t h e h i s t o r yt h ea m e r i c a nc o n s t i t u t i o ni n t e r p r e t a t i o ng r o w sg r a d u a l l ya l o n gw i t ht h es o c i a l c h a n g e s i nc h i n a ，w h e ns e l e c t i n ga n dc o n s t r u c t i n gt h em o d e lo ft h ei n t e r p r e t a t i o no f t h ec o n s t i t u t i o n ，w ec a nn o tc o p ya m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e w , b e c a u s ew ed on o tf u l l y h a v et h en e c e s s a r ys o c i a lc o n d i t i o n s t h e r e f o r e ，w es h o u l d ，o nt h eb a s i so fc h i n a s s o c i a la n dc u l t u r a lc h a r a c t e r i s t i c s ，e s t a b l i s ht h em o d e lo ft h ei n t e r p r e t a t i o no ft h e c o n s t i t u t i o nw h i c hc a nr e f l e c ta d v a n c e dc o n s t i t u t i o n a lc u l t u r ei nt h ew o r l d ，a n ds u i t f o ro u rn a t i o n a lc h a r a c t e r i s t i c so fc o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e s t h ep r e s e n tr e s e a r c h i n gs i t u a t i o no fc o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o na th o m ea n da b r o a d ，a n da d v a n c e st h ef e a s i b i l i t ya n ds i g n i f i c a n c e p e r c e i v e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fh e r m e n e u t i c ，t h es e c o n dp a r te x p o u n d st h e e s s e n t i a lf a c t o ra n di n t e r p r e t a t i o np r o c e d u r e a c c o r d i n gt oa n a l y z i n gt h es o c i a lr o o to f a m e r i c a nc o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n ，t h ea u t h o re x p o u n d st h ei m p o r t a n c eo fs o c i a l b a s i si nt h ei n t e r p r e t a t i o no f a m e r i c a nc o n s t i t u t i o n 。 t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h ej u d i c i a la c t i v i s m ，t h u sp o i n t i n go u tt h es o c i a lb a s i s f o re x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e st h ej u d i c i a ls e l f - r e s t r a i n t ，t h u sp o i n t i n go u tt h es o c i a l b a s i sf o re x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t t h ef i f t hp a r tg i v e sad e t a i l e dd e s c r i p t i o no nt h ep r o b l e mo ft h es o c i a ll i m i t a t i o n o ft h ec o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n t h es i x t hp a r te x p o u n d st h er e f e r e n t i a ls i g n i f i c a n c eo ft h em o d e lo fa m e r i c a n c o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o no nc h i n a ，a n dp r o v e st h a tt h es e l e c t i o no fm o d ec h i n a s c o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o n m u s ta b s o r bn o u r i s h m e n tf r o mt h ea d v a n c e d l i c o n s t i t u t i o n a lc u l t u r ei nt h ew o r l do nt h eb a s i so fc h i n a ss o c i a la n dc u l t u r a l c h a r a c t e r i s t i c s t h u s ，t h em o d eo fc h i n a sc o n s t i t u t i o ni n t e r p r e t a t i o nc a no f f e rs t r o n g g u a r a n t e ef o r t h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sc o n s t i t u t i o n a l i s m k e y w o r d s ：t h ec o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n ；s o c i a lc h a n g e s ；t h ej u d i c i a la c t i v i s m ； t h ej u d i c i a lr e s t r a i n t 一、問題的提出 從近代以來，憲政體制奠基于世，憲法解釋行為便引世人矚目。就通常來看， 解釋憲法源自憲法本身之疏漏，含糊以及文字費(fèi)解，但是個(gè)人認(rèn)為，即使憲法完 備無缺，仍然需要憲法解釋活動(dòng)將其內(nèi)容兌現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)其規(guī)范，將僵硬之憲法文字 轉(zhuǎn)為活動(dòng)之憲政秩序。因此，憲法解釋活動(dòng)，更深層次的意義在于憲法實(shí)現(xiàn)之工 具，憲政實(shí)現(xiàn)之必然。憲法為憲政之準(zhǔn)據(jù)，憲政為憲法之宗旨，由憲法而憲政， 其連接方式則為釋憲，釋憲為憲法轉(zhuǎn)化為憲政之工具。正如憲法學(xué)家許崇德先生 所講：諏運(yùn)用憲法解釋可以在不改動(dòng)憲法文字或者條款的前提下，推動(dòng)憲法的向 前發(fā)展，從而保證了憲法的穩(wěn)定，同時(shí)又保證憲法能與時(shí)俱進(jìn)，不斷適應(yīng)客觀實(shí) 際需要，為社會(huì)之發(fā)展開辟正確之道路。因此，它是一種很好的制度。 然而，自中國憲法初始迄今，已有一個(gè)世紀(jì)了，但在這一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里， 中國的憲法卻一直未真正確立其有效的憲法解釋體制。我們需要對(duì)其檢討，需要 重新作出選擇。憲法解釋的模式選擇與建構(gòu)對(duì)于后發(fā)的現(xiàn)代化國家具有重要的意 義。因?yàn)樗P(guān)系到憲法的穩(wěn)定與憲政制度的程序問題。制度上的創(chuàng)新有賴于學(xué)理 上的研究。但是目前，憲法解釋制度的研究在我國總體上仍處于十分薄弱的被動(dòng) 局面，它已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國法治和憲政建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。憲法解釋憲政民主的 產(chǎn)物，西方關(guān)于憲法解釋的理論研究與實(shí)踐已經(jīng)很系統(tǒng)、完善和豐富，而被我們 理解和接受的很不系統(tǒng)，甚至在許多方面還存在相當(dāng)程度的誤解。譬如，憲法解 釋到底是立法解釋還是司法解釋的問題，在我國憲法理論與憲法實(shí)踐中就一直存 在爭論。我國真正意義上的司法性的憲法解釋理論研究是在2 0 世紀(jì)9 0 年代以后， 起步比較晚，目前對(duì)于我國憲法解釋理論與制度還缺乏專門系統(tǒng)的深入研究，學(xué) 術(shù)交流與研討活動(dòng)尚未真正展開，對(duì)于一些深層次的理論問題還缺乏深入、廣泛 的學(xué)術(shù)討論。 工欲善其事，必先利其器。而對(duì)憲法解釋學(xué)的研究和探討無法離開對(duì)整個(gè)西 方解釋理論的整體把握。西方社會(huì)幾百年以來的憲政發(fā)展和憲法解釋實(shí)踐不僅僅 造就了西方法學(xué)的繁榮，產(chǎn)生了一套較為合理成熟的憲法解釋理論體系，而且為 我們研討憲法解釋現(xiàn)象提供了豐富的實(shí)證資源，這些對(duì)我國憲法解釋體制的建構(gòu) 具有不可忽視的借鑒作用。因而，從現(xiàn)代憲法解釋制度成果最為卓越的美國出發(fā)， 探討美國憲法解釋制度自1 8 0 3 年產(chǎn)生以來兩百多年長盛不衰的社會(huì)根源，探討 。許崇德：中國共產(chǎn)黨t h 3 1 憲法與時(shí)俱進(jìn)，中國法學(xué)，2 0 0 2 年第6 期。 i v 美國人民是如何在社會(huì)文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上建立一套適合本國的憲法解釋模式，這 必將為建立和完善我國憲法解釋制度提供可以借鑒的材料。 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 在當(dāng)代英美法學(xué)界擁有較大影響的憲法解釋哲學(xué)方面的著作，主要有：h l a 哈特的法律的概念、法律、自由和道德、通過英國的眼光看待美國法理學(xué)： 惡夢(mèng)抑或高貴的夢(mèng)想、德沃金的法律帝國、認(rèn)真對(duì)待權(quán)利、原則問題、 生命的主權(quán)、麥考密克的法律推理和法律理論、布雷斯特的解釋法律和 文學(xué)一種解釋學(xué)解讀、波斯納的法理學(xué)問題等等研究則較為深入。 在國內(nèi)，對(duì)法解釋學(xué)的研究自2 0 世紀(jì)9 0 年代末開始興盛起來，相關(guān)的論文 不斷見諸于各大學(xué)術(shù)期刊，但專門研究憲法解釋學(xué)的文章和專著卻為數(shù)不多。張 慶福先生主編的憲法解釋之比較是較早論述憲法解釋技術(shù)的文章。李步云先 生主編的憲法比較研究中“憲法解釋”主要關(guān)注于憲法解釋的方法、原則、 和技術(shù)層面，是比較系統(tǒng)論述憲法解釋方法論的有關(guān)著作。徐振東先生編著的憲 法解釋的哲學(xué)從解釋學(xué)的角度對(duì)憲法解釋的本身進(jìn)行研究，擺脫了憲法解釋學(xué) 研究僅僅重視方法和技術(shù)的狹隘圈子，彌補(bǔ)了憲法解釋學(xué)本體論研究的不足。在 論文方面，試論憲法解釋的客觀性與主觀性、論憲法解釋的界限是兩篇少 數(shù)研究憲法解釋性質(zhì)的重要論文，加強(qiáng)了憲法本體論問題的研究，從而為構(gòu)建一 個(gè)能夠包容方法論和本體論并使兩者得到結(jié)合的完整的憲法解釋學(xué)理論體系提 供了可能的思路。梁治平主編的法律解釋問題匯聚了當(dāng)代我國法解釋學(xué)的理 論前沿，在一定程度上也代表了我國法解釋學(xué)研究的最高水平，拓寬了法解釋學(xué) 領(lǐng)域的研究視角，提高了學(xué)術(shù)界對(duì)法解釋學(xué)的認(rèn)識(shí)水平，對(duì)憲法解釋解釋學(xué)研究 也頗具價(jià)值。 三、研究方法 在研究方法上，試圖在歷史與法理之間建立橋梁，追求兩者更多地合作與交 流，使法史言之有魂，而法理言之有物。具體而言是將最高法院的案例按照法院 司法能動(dòng)主義與司法克制主義的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸類，對(duì)各個(gè)案例進(jìn)行案情、爭議焦點(diǎn)、 法院判決的意見以及社會(huì)背景等的考察得出他們之間的共性，從而尋找出兩種憲 法解釋不同功能取向的社會(huì)基礎(chǔ)。 普通法系具有不同于成文法的諸多特點(diǎn)，無論是哲學(xué)理念、制度設(shè)計(jì)、司法 運(yùn)作、價(jià)值取向都有著不同或者不完全相同的特質(zhì)。例如，司法推理過程的審視 與研究在國內(nèi)尚不多見，司法判決書更多地停留在“事實(shí)證據(jù) 、“法律”、“結(jié)論 的簡單三段論模式，鮮有說理和論證，教條式的感覺比較濃厚，難以給人更為深 v 入的信服感，這不能不說是司法實(shí)踐中的一種缺憾。因此，在中國這樣的成文法 國家實(shí)行司法審查、憲法解釋、司法推理難免有一定的制度障礙和觀念隔膜，但 尋求法官在民主與法治之間合適定位的目標(biāo)是一致的。從解釋學(xué)的角度，具體論 述憲法解釋的過程以及其中的各種制約因素，從而分析這些條件中國是否具備， 為在中國憲法解釋模式的選擇提供參考。 四、本文的理論目標(biāo)和結(jié)構(gòu)安排 基于以上國內(nèi)外研究的現(xiàn)狀以及其理論與方法所給予的啟示，本論文試圖解 釋學(xué)理論的指導(dǎo)下，在對(duì)憲法解釋功能的兩大傾向能動(dòng)主義與克制主義 研究的基礎(chǔ)上，認(rèn)識(shí)美國最高法院憲法判決的一般邏輯，理性的認(rèn)識(shí)司法的運(yùn)作 過程。在內(nèi)容上指明司法的過程不是一種教條式的運(yùn)作，相反，社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文 化的背景，法官的理念等因素都是不可或缺的影響與制約因素。憲法的解釋方式 則在遵循司法解釋一般要求的同時(shí)，或看重歷史的邏輯，或看重社會(huì)變遷的內(nèi)在 要求，或在乎政治因素，或在乎經(jīng)濟(jì)因素的影響等等，從而得出結(jié)論，某種具體 的憲法解釋方式所適用的社會(huì)條件，進(jìn)而為我國的法律移植提供些許建議。我相 信，我個(gè)人期望達(dá)到的深刻與寫出來的文字之問還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x，但我認(rèn)為， 探討這個(gè)對(duì)于我來說極其艱深和復(fù)雜的課題，本身就是對(duì)自身法學(xué)素質(zhì)的一種歷 練，寫作的過程就是一個(gè)對(duì)憲法解釋及其相關(guān)問題不斷深入化思考的過程，雖然 困難重重，但必須鼓起勇氣予以完成。 全文共分為六個(gè)部分。第一部分為前言，介紹了目前國內(nèi)對(duì)憲法解釋問題的 研究現(xiàn)狀，并提出研究這個(gè)課題的可行性和意義。接下去的第一章為第二部分， 介紹解釋學(xué)視野下的憲法解釋概念以及美國憲法解釋體制的確立問題。第二、三 章介紹憲法解釋的兩大表現(xiàn)及其社會(huì)基礎(chǔ)，第四章具體歸納、分析影響憲法解釋 功能取向的社會(huì)基礎(chǔ)問題。第六部分余論中論述了美國憲法解釋對(duì)中國憲法解釋 制度的借鑒意義。 v i 學(xué)位論文獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明： 1 、堅(jiān)持以“求實(shí)、創(chuàng)新。的科學(xué)精神從事研究工作。 2 、本論文是我個(gè)人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本論文中除引文外，所有實(shí)驗(yàn)、數(shù)據(jù)和有關(guān)材料均是真實(shí)的。 4 、本論文中除引文和致謝的內(nèi)容外，不包含其他人或其它機(jī)構(gòu) 已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果。 5 、其他同志對(duì)本研究所做的貢獻(xiàn)均已在論文中作了聲明并表示 了謝意。 作者簽名： 日期： 學(xué)位論文使用授權(quán)聲明 本人完全了解南京師范大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，學(xué) 校有權(quán)保留學(xué)位論文并向國家主管部門或其指定機(jī)構(gòu)送交論文的電 子版和紙質(zhì)版；有權(quán)將學(xué)位論文用于非贏利目的的少量復(fù)制并允許論 文進(jìn)入學(xué)校圖書館被查閱；有權(quán)將學(xué)位論文的內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn) 行檢索；有權(quán)將學(xué)位論文的標(biāo)題和摘要匯編出版。保密的學(xué)位論文在 解密后適用本規(guī)定。 第一章美國憲法解釋界說 解釋學(xué)視野下的憲法解釋 ( 一) 憲法解釋的概念 解釋學(xué)最初只局限于基督教神學(xué)的經(jīng)典解釋范圍以內(nèi)，解釋學(xué)原是圣經(jīng) 研究的一個(gè)方法論分支。德國當(dāng)代著名哲學(xué)家伽達(dá)默爾稱這種解釋學(xué)的任務(wù)“恰 好是把一種陌生的或不可理解的表達(dá)的東西翻譯成可理解的語言，從一個(gè) 陌生的語言世界到另一個(gè)世界的轉(zhuǎn)換，從神的世界轉(zhuǎn)換到人的世界，從一個(gè)陌生 的世界轉(zhuǎn)換到另一個(gè)自己的語言世界。 在早期的解釋學(xué)看來，解釋學(xué)的基本目 標(biāo)就在于通過圣經(jīng)文本以及后來的語義學(xué)和考古學(xué)的分析，使讀者能夠領(lǐng)悟文本 之中蘊(yùn)含的上帝旨意或作者原意，它努力把自己建構(gòu)成一種正確地揭示文本的技 術(shù)和方法。文藝復(fù)興以后，解釋學(xué)從主要為圣經(jīng)研究的方法逐漸發(fā)展為人文社會(huì) 科學(xué)的普遍方法論，成為為整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)，例如文學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等如何理 解歷史、文學(xué)作品、法律文本、存在提供方法論的學(xué)科。被稱為現(xiàn)代解釋學(xué)之父 的施萊爾馬赫第一個(gè)系統(tǒng)地論述了解釋學(xué)的理論，并提出了一整套的解釋原則和 方法論，但作為方法論解釋學(xué)的思考方式，其仍然認(rèn)為解釋的核心在于如何把握 作者寄寓于文本之中的原意、真義。在方法論解釋學(xué)看來，原意、真義則客觀的 反映了文本產(chǎn)生的時(shí)代內(nèi)容，因此，文本的解讀就是在對(duì)文本創(chuàng)作的時(shí)代背景和 作者生平進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)入文本結(jié)構(gòu)內(nèi)部去挖掘作者寄托于文本中的原 意。作者意圖在文本、作者和讀者的關(guān)系中居于絕對(duì)的支配地位，從這個(gè)意義上 說，方法論解釋學(xué)體現(xiàn)的是一種“作者中心主義”的思路。圓2 0 世紀(jì)初之后， 海德格爾、伽達(dá)默爾提出了“讀者中心主義”，顛覆了傳統(tǒng)的以對(duì)作者意圖的考 察為中心的“作者中心主義 ，實(shí)現(xiàn)了解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，確立了解釋學(xué)作為 一種以理解問題為核心的哲學(xué)學(xué)科的獨(dú)立地位。解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向使人類所熟 悉的解釋活動(dòng)中出現(xiàn)了一個(gè)新的幽靈，他吞噬著一個(gè)古老的信念，即相信可以復(fù) 原已逝去的過去。其摧毀了長久以來盛行于法學(xué)領(lǐng)域的概念主義和形式主義法學(xué) 的哲學(xué)根據(jù)，破除過去縈繞于法官或解釋者頭上的“制憲者神圣和“法典萬能 的魔咒，第一次使法官或解釋者能理性的自覺于憲法文本，社會(huì)現(xiàn)實(shí)融合。 早期的憲法解釋學(xué)服從于傳統(tǒng)解釋學(xué)的一般原則和方法，認(rèn)為憲法解釋學(xué)的 主要任務(wù)就在于找尋一個(gè)能夠確實(shí)再現(xiàn)憲法文本真實(shí)意旨和制憲者原意的方法， 。i 德】伽達(dá)默爾：真理與方法( 第2 卷) ，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1 9 9 9 年版，第9 2 頁。 。徐振東：憲法解釋的哲學(xué)，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 頁。 l 在概念上就把憲法解釋學(xué)看作是有關(guān)復(fù)制憲法文本真義和制憲者原意的理論體 系，因此，在早期的憲法解釋學(xué)者那罩，憲法解釋學(xué)就是方法論意義上的法解釋 理論。在早期的憲法解釋學(xué)概念中，憲法解釋者的主體性在文本和制憲者神圣的 光環(huán)面前，消失得無影無蹤，憲法解釋學(xué)理論自然也將法官或憲法解釋者的自身 存在、心境、處身狀態(tài)排除在研究視野之外。 受一般解釋學(xué)領(lǐng)域中本體論轉(zhuǎn)向的直接影響，憲法解釋學(xué)逐漸擺脫早期的工 具意義上極力推崇嚴(yán)格解釋、字面解釋的概念主義和形式主義的訴求方式，而將 憲法文本置于整個(gè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)語境下進(jìn)行理解，認(rèn)為憲法解釋不是對(duì)制憲者原意 的機(jī)械復(fù)制行為而是一個(gè)具有創(chuàng)造性的活動(dòng)。憲法解釋的結(jié)論中，實(shí)際上包含了 憲法解釋者自己的理解和認(rèn)識(shí)。憲法解釋主體作為一個(gè)具有獨(dú)立意識(shí)的個(gè)體，存 在于特定的社會(huì)環(huán)境中，不可能將制憲者的心理狀態(tài)，及其所處的社會(huì)歷史環(huán)境 中所謂的“真實(shí)”意義完整無缺的再現(xiàn)出來，再者，即使表現(xiàn)出來，這種“真實(shí) 意義對(duì)憲法解釋主體所處的社會(huì)環(huán)境有多大的效用還值得懷疑。因此，憲法解釋 的視角從原來的憲法文本與制憲者的雙重關(guān)系上轉(zhuǎn)移到憲法文本、制憲者、憲法 解釋者生活世界的多重關(guān)系上來，其中，憲法解釋主體、文本、制憲者為三個(gè)基 本要素。憲法解釋過程正是這三個(gè)要素相互循環(huán)理解、印證的過程。 至此，在以憲法解釋主體和現(xiàn)實(shí)語境為中心的現(xiàn)代憲法解釋的概念中，憲法 解釋學(xué)的主要內(nèi)容就是指示“憲法解釋主體對(duì)表現(xiàn)于憲法文本上的條文的意義進(jìn) 行理解，并將這種理解融入自己的價(jià)值體系，最后外化為具體實(shí)踐的規(guī)則 ( 二) 憲法解釋的循環(huán)體系 誠如上文所言，憲法解釋的過程體現(xiàn)了憲法解釋三個(gè)基本要素在解釋過程中 相互循環(huán)理解、印證的過程。早在解釋學(xué)形成初期對(duì)神學(xué)經(jīng)典進(jìn)行分析、注釋、 注解時(shí)，人們就意識(shí)到局部理解和整體理解之間存在著一種循環(huán)關(guān)系：一部經(jīng)典 的任何詞語、段落、章節(jié)，必須在理解整個(gè)經(jīng)典的基礎(chǔ)上，才能得到理解和解釋， 而在理解經(jīng)典的整體含義之前，又必須從一個(gè)個(gè)詞語、一個(gè)個(gè)章節(jié)開始。德國 浪漫主義解釋學(xué)者弗里德里希阿斯特將這種循環(huán)首先定義為“解釋學(xué)循環(huán)”。 就當(dāng)代解釋學(xué)的理論而言，解釋學(xué)循環(huán)存在著兩種概念模式。一種是施萊爾 馬赫式的存在于文本內(nèi)部的整體與部分之間和個(gè)別作者與古代文明之問的循環(huán)。 另一種是海德格爾或伽達(dá)默爾德解釋者與文本之間的循環(huán)。 具體而言，第一種循環(huán)表現(xiàn)在兩個(gè)方面： ( 1 ) 作品的“整體部分”和作品的“個(gè)別部分”之間存在著一種循環(huán)關(guān)系， 當(dāng)我們解釋古代作品時(shí)，對(duì)于作品的“整體”意義進(jìn)行解釋推測(cè)，必須借助于對(duì) 。殷鼎：理解的命運(yùn)，三聯(lián)書店1 9 8 8 年版，第2 5 8 - 2 6 0 頁。 2 作品的“個(gè)別部分”的意義和內(nèi)涵。通過對(duì)個(gè)別部分的理解，整體也得到相應(yīng)的 領(lǐng)會(huì)，逐漸理解的部分越多，整體也就越清晰，借文本的部分把握作者寄予于文 本中的思想內(nèi)容。這種解釋體現(xiàn)了一種“體系解釋”的方法，正如有論者所言： “每一個(gè)法律上的字句都緊密交織在法體系中，構(gòu)成一個(gè)有意義的關(guān)系。因此， 要了解他們，必須照顧上下文，且不得斷章取義。 ( 2 ) 個(gè)別作者與古代文明的整體之間也存在一種循環(huán)。 透過對(duì)個(gè)別作者的心境、思想和精神的理解，解釋者可以逐漸把握古代文明 的整體。另一方面，對(duì)于古代文明的整體內(nèi)涵的理解，又成為解釋者理解古代作 品的作者思想內(nèi)容的基礎(chǔ)，即解釋者必須透過對(duì)古代文明的歷史性以及當(dāng)時(shí)語法 之理解來掌握個(gè)別作者的思想。 這樣，解釋者要對(duì)古代文本進(jìn)行合理的解釋與理解，必須借助于這兩種循環(huán) 關(guān)系的銜接。即，人們理解過去的文本的內(nèi)涵和意義，必須從該作品的個(gè)別部分 去把握作品的整體意義，同時(shí)又必須從對(duì)作品的整體精神的理解出發(fā)，去把握作 品個(gè)別部分的意義。另一方面，在我們理解某一作者對(duì)作品的意義時(shí)，必須從對(duì) 古代文明的整體理解出發(fā)去了解作者的思想、心境、或者處身狀態(tài)，同時(shí)對(duì)于古 代文明的整體內(nèi)涵的把握又必須通過對(duì)古代個(gè)別作者的思想、精神的理解才能達(dá) 到，這兩種循環(huán)關(guān)系密切聯(lián)系，相互為用。也就是說，憲法解釋者的解釋受制于 憲法文本的內(nèi)涵、體系，同時(shí)，還要考察憲法文本的作者所處時(shí)代的特征去了解 作者的思想、心境以及對(duì)憲法文本內(nèi)涵和外延的影響。 第二種解釋學(xué)循環(huán)是海德格爾、伽達(dá)默爾等強(qiáng)調(diào)的，他們認(rèn)為解釋學(xué)循環(huán)最 重要的關(guān)系是解釋者與文本的關(guān)系，并承認(rèn)解釋者的前理解是此種循環(huán)的前提。 傳統(tǒng)解釋學(xué)“文本內(nèi)部的循環(huán)觀點(diǎn)在于排除主體的參與，并由此來確保解釋的 客觀性。而在哲學(xué)解釋學(xué)觀點(diǎn)中，這種客觀訴求是不可能存在的。根據(jù)哲學(xué)解釋 學(xué)觀點(diǎn)，人們?cè)诶斫饣顒?dòng)中都存在先行結(jié)構(gòu)，也稱為“前理解 。即，人們總是 從其對(duì)被認(rèn)識(shí)事物已掌握的信息為基礎(chǔ)來展開理解活動(dòng)。換言之，人們總是以其 對(duì)于法律規(guī)范所具有的前理解為基礎(chǔ)對(duì)法律進(jìn)行認(rèn)識(shí)和理解的，然后進(jìn)一步地在 理解過程中，不斷的修正自己原先的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)( 先前理解) 。解釋者因此將獲 得新的前理解，而這一新的前理解則將引導(dǎo)解釋者進(jìn)行下一次理解循環(huán)，隨后在 產(chǎn)生新的前理解，在進(jìn)行下一次循環(huán)。每一次循環(huán)都是對(duì)法律規(guī)范內(nèi)容及其意義 的更深入、更準(zhǔn)確地把握。此種循環(huán)關(guān)系在理解程序中不斷持續(xù)進(jìn)行，在循環(huán)的 辯證往復(fù)運(yùn)動(dòng)中使人們對(duì)規(guī)范意義獲得完滿理解。 從這個(gè)意義上講，在憲法解釋的循環(huán)中解釋者的前理解是法律解釋活動(dòng)中不 可或缺的要素，這是透過前理解與法律文本之間的交流互動(dòng)，相互促進(jìn)，亦即透 過前理解的不斷轉(zhuǎn)化與修正過程，法律解釋者才能獲得對(duì)法律規(guī)范、法律詞句最 。黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 1 年版，第2 8 0 頁， 。參看徐振東：憲法解釋的哲學(xué)，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 1 頁。 3 后的，真正的理解。在這里，法律解釋者最后所獲得的理解已經(jīng)處于不同層次。 海德格爾將“前理解結(jié)構(gòu)”分為“先有”、“先見”、“先知 ，一切理解都是 在“前理解”的基礎(chǔ)上所達(dá)到的新的理解。先有：理解之前已經(jīng)具有的東西。任 何人都處于一定的社會(huì)歷史文化中，都有其特定的社會(huì)環(huán)境、文化背景、歷史境 況和傳統(tǒng)觀念，只要他存在于這個(gè)世界上，這一切注定為他所有，并隱而不彰地 影響著他。也正是由于這種“先有 ，使我們理解自己和社會(huì)歷史文化成為可能， 也是我們能夠保持歷史的連續(xù)性。先見：就是理解之前的見解與觀點(diǎn)。那些在先 有前已經(jīng)被理解的事物我們都會(huì)事先把自己的看法和見解投射到其上面去，并且 通過解釋將其上升為概念化的事物加以把握。先知：就是理解之前的假設(shè)。當(dāng)我 們對(duì)文本進(jìn)行理解和解釋時(shí)，總是對(duì)他與現(xiàn)有了一個(gè)假設(shè)，以作為推知未知的參 照。理解總是以某些預(yù)先設(shè)定的假定為前提，任何理解者都包含著某種預(yù)設(shè)。 哲學(xué)詮釋學(xué)的“前理解 概念把人類的理解活動(dòng)植根于歷史和傳統(tǒng)中，使人 們對(duì)傳統(tǒng)有了新的認(rèn)識(shí)，打破了人們對(duì)于文本意義進(jìn)行返回式還原的幻想，從根 本上顛覆了文本意義的終極確定性的根據(jù)，宣告了傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中對(duì)終極真理以及純 粹客觀性追求的終結(jié)，對(duì)后來法學(xué)理論的發(fā)展構(gòu)成了巨大的沖擊和重大影響。法 律解釋過程中，由于解釋者的前理解因素的存在以及歷史傳統(tǒng)影響，使得法律解 釋不再只是單純的從法律文本中獲得規(guī)范意義的活動(dòng)，而是一種包含了解釋者主 觀因素的活動(dòng)。 因此，對(duì)于法律解釋問題的探討，關(guān)鍵不在于如何滌除作為解釋者必然存在 的i j 理解，而在于如何將那些不適當(dāng)?shù)某梢娀蚯袄斫庥枰孕拚?，從而獲得適當(dāng)?shù)?法律解釋結(jié)論。法律文字為法律解釋活動(dòng)劃定了某種界限范圍，即對(duì)解釋的可能 性所加諸的限制。因?yàn)樵诜山忉尰顒?dòng)中，法律文本并不能單獨(dú)的決定法律解釋 活動(dòng)的結(jié)論。而解釋者對(duì)于事實(shí)與規(guī)范的前理解，即對(duì)其所要處理的社會(huì)沖突事 實(shí)與規(guī)范內(nèi)涵的前理解是決定法律解釋結(jié)論的重要因素。 ( 三) 憲法解釋的社會(huì)基礎(chǔ) 誠如上文說言，憲法解釋者的前理解結(jié)構(gòu)是憲法解釋的前提，任何一次解釋 活動(dòng)都受到解釋者前理解結(jié)構(gòu)的作用。而憲法解釋者的前理解結(jié)構(gòu)來源于其所擁 有的自己身處的與制憲者完全不同的社會(huì)文化情境，其所擁有的自己的知識(shí)狀態(tài) 和價(jià)值理念，其所擁有的可能對(duì)憲法文本以及立法史資料語言與制憲者完全不同 的理解。因此，我們認(rèn)為，分析憲法解釋者所擁有的前理解結(jié)構(gòu)的社會(huì)基礎(chǔ)也就 是分析憲法解釋的社會(huì)基礎(chǔ)。這種社會(huì)基礎(chǔ)對(duì)憲法解釋活動(dòng)具有重要的影響作 用。 憲法解釋學(xué)的最終目標(biāo)在于通過解釋將其結(jié)果適用于現(xiàn)時(shí)的社會(huì)情勢(shì)，而不 4 是返回到制憲者所處的那個(gè)時(shí)代中去。憲法解釋者試圖要認(rèn)識(shí)的東西是法律的法 權(quán)意義，而不是法律公布時(shí)的歷史意義，或者法律任何一次應(yīng)用時(shí)的歷史意義。 正是由于作者與解釋者之間存在著歷史間距，才使解釋者在一個(gè)更高的層次上把 握憲法的真諦成為可能。憲法解釋的關(guān)鍵不在于如何克服社會(huì)現(xiàn)實(shí)環(huán)境給與法官 或解釋者所造成的影響以更好地把握制憲者浸透到憲法文本的原意，而在于怎樣 在憲法解釋過程中完成制憲者的理性、智慧與法官的個(gè)體意識(shí)之間的“溝通”和 “交匯 ，實(shí)現(xiàn)相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)范和不斷流動(dòng)的現(xiàn)實(shí)性之間的最大契合。也正是由 于憲法文本向社會(huì)現(xiàn)實(shí)( 讀者的歷史性和歷史意識(shí)) 開放，憲法文本才會(huì)在被不 斷解讀的過程中不斷地獲得意義，憲法文本才能保持應(yīng)有的活力，其精神實(shí)質(zhì)也 才會(huì)生生不息，延綿不絕。 憲法解釋主體在憲法的解釋的循環(huán)中，不論是其憲法文本的前理解結(jié)構(gòu)還是 個(gè)人的價(jià)值理念等主觀因素的形成都受到一定社會(huì)環(huán)境的影響，人畢竟是社會(huì)的 人，歷史的人，每一個(gè)人都出生于一定的歷史文化中，歷史首先就占有了他，歷 史不僅通過生理上的延續(xù)關(guān)系，而且更為重要的是通過語言占有了個(gè)人，文本所 仰賴棲身，理解展開的語言本身就是一種歷史文化傳統(tǒng)的負(fù)載物。當(dāng)個(gè)人的理解 在語言中展開了，就接受了歷史給與他的成見。成見是歷史給與的，人無法進(jìn)行 選擇，這種成見包括了個(gè)人意識(shí)得到的歷史文化成分與意識(shí)不到的歷史文化成 分。個(gè)人永遠(yuǎn)無法擺脫這種成見，因?yàn)檫@是他在歷史中的存在狀態(tài)。 因此，憲法解釋主體的憲法理解、解釋以及主觀價(jià)值選擇均受到社會(huì)客觀因 素的制約社會(huì)現(xiàn)實(shí)關(guān)系。憲法解釋主體作為社會(huì)一分子，其必然分享者“生 活世界中許多共同的東西，如知識(shí)，文化，傳統(tǒng)，社會(huì)的整體價(jià)值等，感受著 社會(huì)生活中國家、社會(huì)、個(gè)人的現(xiàn)實(shí)需要。憲法解釋主體在理解和解釋活動(dòng)中不 由自主地會(huì)帶有某種合乎社會(huì)理性的特征。憲法解釋主體獨(dú)特的體驗(yàn)，利益訴求， 價(jià)值觀念，個(gè)人傾向與偏好可能會(huì)使他在解讀憲法時(shí)摻雜個(gè)人主觀化的理解和情 緒。當(dāng)然，這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)影響下的憲法解釋主體的主觀性傾向受到憲法文本和制 憲者原意的限制，體現(xiàn)了法治主義對(duì)規(guī)則的確定性的真實(shí)要求，具有不依賴主體 意志為轉(zhuǎn)移的客觀實(shí)在性。圓 美國憲法解釋體制 由解釋學(xué)理論中所得出的關(guān)于當(dāng)代憲法解釋的一般理論當(dāng)然的適用于美國 憲法解釋的過程中，或許也可以這樣來認(rèn)為，正是像美國這樣的憲法解釋大國為 當(dāng)代憲法解釋理論體系的形成提供了豐富的歷史經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。因此，我們通過這 里對(duì)美國憲法解釋的歷史分析試圖為當(dāng)代憲法解釋理論做出一些回應(yīng)與充實(shí)。 o 殷鼎：理解的命運(yùn)，三聯(lián)書店1 9 8 8 年版，第2 5 7 頁2 5 8 頁。 。徐振東：憲法解釋的哲學(xué)，法律f l ；版社2 0 0 6 年版，第6 頁。 5 ( 一) 美國憲法解釋體制的確立 1 立憲之初關(guān)于憲法解釋問題的爭論 在獨(dú)立戰(zhàn)爭之后幾年之內(nèi)，美國人民面臨的首要問題是：他們將設(shè)計(jì)何種新 的政府來管理自己? 美利堅(jiān)合眾國的創(chuàng)建者們意欲確保新政府有足夠強(qiáng)大的權(quán) 力來處理國家事務(wù)，同時(shí)他們不愿意他們的政府太過強(qiáng)大，以至于威脅到美國人 民的自然權(quán)利。在1 7 8 7 年，這些人中的一部分聚首在費(fèi)城，他們起草了美國憲 法，通過憲法創(chuàng)制了一個(gè)嶄新的、天才的政府體制來治理他們的國家。美國憲法 建立了聯(lián)邦制政府體制，聯(lián)邦成員州保留它們的主權(quán)，包括憲法未賦予聯(lián)邦政府 的一切權(quán)力，而聯(lián)邦政府，盡管是更高一級(jí)的政府，卻只是一個(gè)權(quán)力有限的政府， 其僅僅擁有那些為憲法所列明和規(guī)定的權(quán)力這些權(quán)力是美國人民賦予給它 的。這一聯(lián)邦政體，即國家( 聯(lián)邦) 政府僅僅行使被賦予的有限權(quán)力，是憲法起 草者們用來確保聯(lián)邦政府不至于太過強(qiáng)大而威脅被統(tǒng)治人民的權(quán)利的方法之一。 憲法起草者們使用的，以確保聯(lián)邦政府不致侵犯人民自然權(quán)利的其它方法還有依 憲法而建立的聯(lián)邦政府的結(jié)構(gòu)。聯(lián)邦政府有限的立法權(quán)力賦予合眾國的國會(huì)，由 總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)的行政部門是國家的執(zhí)法分支，合眾國的司法權(quán)力被賦予一個(gè)最高法院 以及國會(huì)可以隨時(shí)任命與建立的下級(jí)法院。司法權(quán)力被定義為包括“在聯(lián)邦憲法、 法律與根據(jù)聯(lián)邦權(quán)力所制定的條約下所發(fā)生的法律與衡平案件”。同時(shí)，憲法起 草者在借鑒孟德斯鳩的分權(quán)方法的基礎(chǔ)上提出每一部門應(yīng)當(dāng)分配與其他兩部門 大致平等的權(quán)力，并且每一部門應(yīng)擁有一些對(duì)其他兩個(gè)部門進(jìn)行制衡的獨(dú)特的權(quán) 力。 就聯(lián)邦司法部門擁有的權(quán)力而言，憲法第三條創(chuàng)建了聯(lián)邦政府的司法部門。 憲法第三條第二款賦予聯(lián)邦法院廣泛的，但是有限的管轄權(quán)，受理特定的“爭議 與案件 。然而，體現(xiàn)制衡的聯(lián)邦法院對(duì)聯(lián)邦政府立法與行政部門的司法審查權(quán)， 美國憲法中并無明文規(guī)定。憲法第三條第一款創(chuàng)建了美國聯(lián)邦最高法院，并授權(quán) 國會(huì)創(chuàng)建較低級(jí)別的其他聯(lián)邦法院。憲法第三條第二款列舉了聯(lián)邦法院的管轄 權(quán)，并在最高法院與其他由國會(huì)立法設(shè)立的低一級(jí)的聯(lián)邦法院之間，進(jìn)行了管轄 權(quán)的劃分。但在憲法第三條中甚至整個(gè)憲法中都找不到授予聯(lián)邦法院以 司法審查權(quán)的明文規(guī)定。如果司法機(jī)關(guān)沒有司法審查權(quán)，那么司法機(jī)關(guān)就不能做 到對(duì)其他兩個(gè)部門的監(jiān)督，但同時(shí)，在憲法沒有明文規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)是 否應(yīng)該具有這種權(quán)利? 在亞歷山大漢密爾頓為代表的一方明確指出，聯(lián)邦法院應(yīng)當(dāng)擁有這種權(quán) 力。漢密爾頓認(rèn)為：“解釋法律是法院正當(dāng)?shù)?、特定職?quán)，憲法在事實(shí)上是基本 大法，并且應(yīng)當(dāng)被法官們當(dāng)作基本大法。因此應(yīng)由他們來闡明憲法的真正涵義， 以及立法機(jī)關(guān)通過的任何特別立法的涵義。如果上述二者之間發(fā)生了沖突，即哪 6 一法律具有最高的效力，從而理應(yīng)效力優(yōu)先；或者換而言之，憲法是否應(yīng)當(dāng)比法 律優(yōu)先。”漢密爾頓的結(jié)論是，“因此，違憲的任何立法不得生效。”漢密 爾頓否定每一聯(lián)邦政府部門均應(yīng)有權(quán)決定其部門范圍之內(nèi)的行為是否合憲，而無 需考慮其他兩部門的意見。 依杰斐遜為代表的一方堅(jiān)持認(rèn)為，聯(lián)邦政府的每一部門應(yīng)有權(quán)自由解釋憲法 對(duì)其所規(guī)定的限制。就杰斐遜而言，賦予司法機(jī)構(gòu)司法審查權(quán)會(huì)使司法機(jī)關(guān)凌架 子聯(lián)邦政府其他兩個(gè)民選部門之上，將整個(gè)國家置于最高法院這個(gè)寡頭統(tǒng)治之 下。 但是在這一問題上，亞歷山大漢密爾頓的觀點(diǎn)通過其同一戰(zhàn)線的馬歇爾的 努力戰(zhàn)勝了杰斐遜的觀點(diǎn)。馬歇爾通過馬伯里一案判決中的一致多數(shù)意見確立了 美國憲法中的司法審查原則的不可動(dòng)搖的地位，并且通過馬伯里一案，馬歇爾一 方面加強(qiáng)了聯(lián)邦司法部門作為與其他兩部門抗衡的獨(dú)立部門的地位，另一方面增 加了聯(lián)邦最高法院作為一個(gè)政府機(jī)構(gòu)的威望與聲譽(yù)。從此，將由聯(lián)邦最高法院來 作為憲法含義的最終裁斷者。 2 美國憲法解釋制度的確立馬伯里訴麥迪遜案 1 8 0 0 年的美國大選中，聯(lián)邦黨慘敗給共和黨，同時(shí)失去了總統(tǒng)寶座和國會(huì) 的多數(shù)席位。在保住三權(quán)分立的最后陣地，當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)亞當(dāng)斯任命自己的國務(wù)卿 馬歇爾為最高法院首席大法官，并同時(shí)新任命了5 8 名聯(lián)邦黨人法官，以加強(qiáng)自 己一方在司法部門的力量。但由于時(shí)間緊迫，有1 7 份已經(jīng)蓋了國璽的委任狀未 能及時(shí)發(fā)出。馬歇爾的繼任者國務(wù)卿麥迪遜拒絕發(fā)給，于是馬伯里請(qǐng)求最高 法院下達(dá)執(zhí)行令，命令麥迪遜頒發(fā)委任狀。馬歇爾接到訴訟，頓時(shí)感到左右為難。 若判馬伯罩勝訴，從道義上講，合情合理，但當(dāng)時(shí)的最高法院在聯(lián)邦體制中沒有 什么地位，且“既無軍權(quán)、又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)力量與財(cái)富，不能采取任何 主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確的斷言，司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷；而 且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量。這樣的機(jī)構(gòu)做出的判決政府部門 是否會(huì)遵守很難講，況且，憲法中也沒有條款規(guī)定政府部門必須遵守最高法院的 命令。這個(gè)命令一旦下了，對(duì)方若置之不理，那最高法院可就毫無尊嚴(yán)了。要是 判馬伯里敗訴，作為聯(lián)邦黨人的馬歇爾又覺得政黨利益受損。在這種局面下，如 何在兩難沖突中保持平衡都很難，更不要說從中獲利了。但是馬歇爾運(yùn)用他的聰 明才智，不僅逃離了這一對(duì)抗，而且確立司法審查權(quán)，將憲法解釋的權(quán)力“劃歸 最高法院，從而將最高法院的地位提高到可與立法、行政兩個(gè)部門分庭抗衡的程 度，獲得了一種更大的司法權(quán)威。 ?！久馈繚h密爾頓杰伊麥迪遜：聯(lián)邦黨人文集，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1 9 8 0 年版，第3 9 5 頁。 同上。 | 一j 上。 回同上。 7 馬歇爾在判決意見中提出了三個(gè)問題：一是，申訴人是否有權(quán)取得他所要求 的委任狀? 第二，如果他有權(quán)，而這種權(quán)利已受到侵犯，他的國家的法律是否向 他提供補(bǔ)救辦法? 第三，如果法律確實(shí)向他提供補(bǔ)救辦法，是否即為本院發(fā)出的 執(zhí)行令? 前兩個(gè)問題，馬歇爾都作了肯定的回答，但話鋒一轉(zhuǎn)，否定了由最高法 院提供司法救濟(jì)。理由是馬伯里等人依據(jù)的1 7 8 9 年聯(lián)邦司法法第十三條違 反了憲法中關(guān)于最高法院管轄權(quán)的規(guī)定。馬歇爾認(rèn)為：“假如一條法律違反憲法， 假如這條法律和憲法都應(yīng)用一個(gè)案件，法院在裁決該案件時(shí)必須要么依據(jù)法律不 顧憲法，要么依據(jù)憲法不顧法律，在這種情況下，法院必須確定，這兩條抵觸的 法律中究竟哪一條適用于該案件：這就是法院的真正職責(zé)所在?！薄澳切┌岩粭l 法律用于某些案件的人必須把這條法律解釋清楚。 馬歇爾認(rèn)為解釋法律的職責(zé) “顯然是司法部門的范疇與職責(zé)，那些將規(guī)則應(yīng)用于具體案件的人，必須首先詳 細(xì)說明并解釋那一規(guī)則”，馬歇爾于是宣稱憲法是一種“規(guī)則”，一種“法律 ， 正因?yàn)槿绱?，憲法就?yīng)當(dāng)由司法部門探尋并適用于具體的案件，而且他在法院必 須考慮的可能相互沖突的規(guī)則等級(jí)體系中具有最高的地位。對(duì)于具體的原因，他 沒有詳細(xì)的論證，這也成為后來共和黨人抨擊的焦點(diǎn)，杰弗遜后來曾經(jīng)抱怨“將 法官看作是所有憲法問題的最終仲裁者這將把我們置于一種寡頭統(tǒng)治的暴 政之下，在其后的同子里，杰弗遜所領(lǐng)導(dǎo)的共和黨人對(duì)最高法院的司法審查權(quán) 不斷發(fā)難，他主張即便最高法院有權(quán)在司法過程中解釋憲法，他的決定也不能約 束其他主體，這其中既包括聯(lián)邦政府的其他分支，也包括各州政府。杰弗遜總統(tǒng) 還允許甚至是暗中鼓勵(lì)他的助手們?nèi)ヌ魬?zhàn)司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。但這些都沒有影響 最高法院的獨(dú)立性以及司法審查權(quán)的確立，或許，正如“水門事件”的主檢察官 阿奇博爾德考克斯教授所認(rèn)為的那樣，共和黨人“或多或少的感受到一個(gè)理念： 憲政和法治依賴于司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立。 聯(lián)邦最高法院在隨后的馬丁訴亨特租戶案以及科恩兄弟訴弗吉尼亞州案中， 確立了一個(gè)一元的解釋聯(lián)邦憲法的權(quán)威聲音聯(lián)邦最高法院的判決，這些判決 的意義不僅在于個(gè)案本身，它們意味著那些制憲者們留待未決的重要的開放性問 題，無論是關(guān)系的聯(lián)邦與州的關(guān)系，還是個(gè)人權(quán)利與自由的問題，都將通過憲法 解釋通過一個(gè)法院根據(jù)法律來決定。 這里需要說明的是，在違憲審查制度之初始，違憲審查權(quán)就與憲法解釋權(quán)合 二為一，密不可分。憲法解釋者有權(quán)宣布憲法是什么，而與憲法相違背的法律則 為無效的，在對(duì)憲法解釋中實(shí)現(xiàn)違憲審查，憲法解釋是違憲審查的前提，違憲審 查是憲法解釋的結(jié)果。 ?！久馈克固估? 庫特勒著：最高法院與憲法一美國憲法史上重要判例選讀，朱曾汶、林錚譯，商務(wù)印書 館2 0 0 6 年版，第2 9 頁。 l e t t e rt ow i l l i a mc j a r v is ，s e p t 2 8 ，18 2 0 ，t h ew r i t i n g so f t o m a sj e f f e r s o n ，p a u ll f o r d ，e d ( n e w y o r k ：p u m a m ，18 9 2 - 18 9 9 ) ，v 0 1 10 ，p 16 0 【美i n 奇博爾德考克斯：法院與憲法，田雷譯，北京大學(xué)f i j 版社2 0 0 6 年版，第6 2 頁。 8 至此，美國憲法解釋制度得以完全確立?？梢哉f，在制度設(shè)計(jì)之初，馬歇爾 并非完全為了崇高的憲政理念，其中摻雜了很多政黨因素，但在兩百多年的歷史 進(jìn)程中，美國聯(lián)邦最高法院卻作為憲法解釋得主體得到了人民的支持，其權(quán)威性 得到不斷加強(qiáng)。最