民事判決書的法律條文援引之我見.doc

_民事判決書的法律條文援引之我見2005-08-10 17:50:41|來源：中國法院網(wǎng)|作者：王 勇內(nèi)容摘要 我國民事訴訟法對民事判決書的法律援引只有籠統(tǒng)的規(guī)定。司法實踐中，一審、二審、再審判決書中的法律援引不盡一致，法官的裁判游離于法律規(guī)定的邊緣，這種現(xiàn)狀的背后是自由裁量權(quán)被濫用。需要完善民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定具體法律條文的援引，使裁判文書的實體性裁判回歸法律到框架內(nèi)。周密德1曰：所有判決書、裁定書必須引用法律，否則就視為錯案，錯案改判后要追究原審法官的責(zé)任，水平低下的要終身取消審判資格；一審在沒有使用法律的情況下，二審還認(rèn)定一審適用法律正確的，也要追究二審法官的責(zé)任。2民事判決書應(yīng)當(dāng)如何援引法律條文，一審法院可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定判決嗎？二審或再審對一審或原審判決作出實體性改判時，僅僅只要援引程序法，不援引實體法嗎？本文試就民事判決書的法律援引作膚淺的探討，權(quán)作拋磚引玉。一、法律條文援引的意義法學(xué)史告訴我們，法律及其保證法律得以實施的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)并不是隨著人類的誕生而同步出現(xiàn)的，而是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，亦即伴隨私有制、階級和國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生。法院或法官的裁決之所以能被社會公眾所接受、信服，不是因為法院的超然性，亦不是法官有道德高尚或?qū)W識淵博，僅僅是因為法院或法官是依照公開的法律規(guī)定進(jìn)行居中裁決的。法官是法律的使用者，是職業(yè)法律人。如果說公安機(jī)關(guān)等行政機(jī)關(guān)是依據(jù)法律規(guī)定行使國家和管理職能；檢察機(jī)關(guān)依照刑事法律規(guī)定對涉嫌犯罪的人進(jìn)行追究，而法院則基于行政相對人的起訴對公安機(jī)關(guān)等行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行審查，實現(xiàn)對行政相對人的司法救濟(jì)?；跈z察機(jī)關(guān)的公訴，或肯定?對被告人作出有罪判決；或否定?對犯罪嫌疑人作出無罪判決，以實現(xiàn)對犯罪嫌疑人的人身及財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。法院的一紙裁判文書輕則使公民財產(chǎn)易主，重則是人身自由受限，乃至生命的終結(jié)，無論承認(rèn)與否，司法裁判的生殺予奪權(quán)已對行政權(quán)、立法權(quán)形成牽制。盡管法院囿于法律規(guī)定，基于自身能力和技術(shù)的原因，不能將所有行政行為納入司法審查范疇，對立法也僅僅是采用回避（或者說是通過法律的解釋繞開法律），必竟沒有違憲審查權(quán)。西方法治國家中的美國，聯(lián)邦最高法院連總統(tǒng)都判出來了，由此可窺見法院的權(quán)力之大。先哲孟德斯鳩曾說，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是千古不易的一條經(jīng)驗。他又認(rèn)為，要防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。誰來約束最高法院？是政府，還是國會？總統(tǒng)都可以二選一的判出。正所謂法官除了法律就沒有別的上司。3 這也是符合法院裁判原理的，即裁判必須有勝訴方，因為不可能兩個人輪流當(dāng)總統(tǒng)？！法律制定的重要目的在于防止審判人員在審理案件過程中因無明確的尺度而純粹基于個人的好惡、私利或純粹心血來潮輕率地作出裁判，嚴(yán)格執(zhí)法便可以防止審判人員因缺乏規(guī)范而針對不同的訴訟當(dāng)事人因人而異地作出裁判，或者因自由裁量過大而對案件隨意裁判，甚至徇私舞弊濫用職權(quán)。4法官履行職責(zé)的方式是不帶有階級性，都是依照該國法律規(guī)定斷案。約束最高法院法官的是也只能是法律，當(dāng)然美國是判例法國家，有遵循先例的規(guī)則，我國是成文法國家，必須依據(jù)明確的法律規(guī)定裁判，上級法院要干涉（不含貶義）下級法院裁判的正當(dāng)性理由必然是法律規(guī)定。若沒有民訴法第153條的內(nèi)容，二審（上訴審）法院的改判或維持就失去了基礎(chǔ)。成文法首先是對權(quán)力行使者不信任的物化形式，它將權(quán)力握有者的種種私欲、社會關(guān)系利益、情緒波動等不規(guī)則因素限制在不得溢出的范圍。5在現(xiàn)代社會政治制度中，法院扮演的角色是解釋和適用法律，也即運(yùn)用法律處理糾紛，而且，法院的合法性也取決于它們與法律之間的聯(lián)系。6民事法律調(diào)整平等主體之間的人身、財產(chǎn)關(guān)系，權(quán)利與義務(wù)的交叉，擴(kuò)張與限制都會引起民事主體的紛爭。從以牙還牙，以血還血的原始同態(tài)復(fù)仇到現(xiàn)代社會解決糾紛的調(diào)解、仲裁、訴訟機(jī)制，進(jìn)一步證明了選擇規(guī)則之治是人類從愚昧走向文明的標(biāo)志之一。法院作為裁決民事糾紛的終局性機(jī)關(guān)，訴訟的雙方有理由相信法院的運(yùn)作是按照法律規(guī)定進(jìn)行的，作為裁決結(jié)論載體的判決書的依據(jù)也應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)支持，如果僅僅是一個有關(guān)法律規(guī)定或程序性的法律規(guī)定，無實體法律規(guī)定，又對實體處理作出改變，憑什么相信法院的裁決是公正的，法官不是憑借自己的好惡，甚至是受到不正常的干擾而做出的，同樣可以追問法院這樣的判決和非訴訟的調(diào)解有什么樣的區(qū)別？法官一旦脫離法律的約束，對當(dāng)事人而言，相信陌生的法官倒不如相信村里或熟人社會里的某個德高望重村長或老支書那般權(quán)威，為什么還要支付數(shù)額不菲的訴訟費(fèi)用而得到一個看似相同的結(jié)果呢？如果說法學(xué)就其性質(zhì)來說主要不是以學(xué)術(shù)為導(dǎo)向的，而是以解決問題為導(dǎo)向的。7那么法院的判決書就是為解決問題而設(shè)置的樣本或模式，抑或?qū)⑻幚頎幾h的方法格式化。判決書不同于專家學(xué)者的學(xué)理解釋，不同于立法機(jī)關(guān)的立法或立法解釋，前兩者與民事主體無論怎樣有利或不利，都不會對民事主體的行為和財產(chǎn)直接產(chǎn)生效力，判決書是將當(dāng)事人的爭議以訴訟程序的方式查明，形成法律事實，進(jìn)而評論（本院認(rèn)為），據(jù)以明確的法律條文內(nèi)容而裁決。如果說法律規(guī)定是對行為的一般指引，并為處理案件提供一般適用于具體的爭議，并處理特定當(dāng)事人之間的關(guān)系。社會中的普通公民就是籍此以累積對法律的感性認(rèn)識。8抽象的法律條文無法給以直觀的感受，只有當(dāng)相關(guān)的爭議或糾紛訴諸于法院，通過裁判認(rèn)定的內(nèi)容，從而達(dá)到對法律的理性認(rèn)識。在現(xiàn)代社會，法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕接受民事、經(jīng)濟(jì)等案件的裁判，也不得以法律規(guī)定欠明確而拒絕援引法律條文。凡是不援引法律規(guī)定的裁判均為恣意裁判，而完全違背法律規(guī)定所作出的裁判為枉法裁判。無論是枉法裁判還是恣意的裁判均為不合法的裁判。9一位長期擔(dān)任司法助理員的法官對法官與司法助理員的工作特點(diǎn)差別的概括是：一個有程序，一個沒程序。10同樣一個判決是否合法、公正，很大程度上取決于司法人員是否嚴(yán)格執(zhí)行法律程序，是否針對特定的客觀事實而正確地援引法律。11如果法官打算明智地宣告判決，那么就必須有某些原則來指導(dǎo)他從各種爭取獲得法律之認(rèn)可的可能判決作出選擇。12它必然是來源于法律規(guī)定，我國不是判例法國家，某些原則只能是成文法，既然是依據(jù)法律條文或原則產(chǎn)生的結(jié)果，那為什么不公開地援引法律條文。成文法是不僅規(guī)制守法者，而且同時規(guī)制立法者和司法者的一體尺度。13所謂法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王候。14正是因為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而促使利益的多元化，因而各種沖突和矛盾也相應(yīng)的大量產(chǎn)生，而由于過去采用行政方式及民間調(diào)解糾紛的方式顯然已不能有效地、公正地解決這些糾紛，因此司法必須成為解決糾紛主要手段。15面對社會的深刻變革與轉(zhuǎn)型，將法院推向聚焦前沿，從我國的訴訟中表現(xiàn)的厭訴情緒來看，更兼法院的背動性、終局性等特點(diǎn)決定了裁判的援引法律對裁判的重要性。在法律適用過程中，司法人員的法律推理活動總的表現(xiàn)為以法律規(guī)定為大前提、以確定的案件事實為小前提、并通過二者的連接進(jìn)而得出結(jié)論的演繹推理模式。16這亦是我國法官裁判的思維，大前提不存在（法律規(guī)定），皮之不存，毛將焉附？必須牢記，司法判決書的最主要的功能仍然是社會的，是要為糾紛之解決提供一個合理化的證明，以及在可能的情況下，為后來的類似案件處理提供一種導(dǎo)引。17德國及美國法院的判決書也援引法律規(guī)定。18正是如此，法院的裁決是終局性的，也正是這樣，司法才能成為社會正義的最后一道防線。所以說，法律規(guī)定是裁判的基石，裁判文書援引法律也是理所當(dāng)然的。二、民訴法第138條、151條、第184條的分析我國民事訴訟法第138條規(guī)定：判決書應(yīng)當(dāng)寫明：（二）判決認(rèn)定的事實、理由和適用法律依據(jù)第151條規(guī)定：第二審法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查。第184條規(guī)定：人民法院依照審判監(jiān)督程序再審案件所謂判決書是指，法院代表國家行使審判權(quán)，對解決具體案件所作決定的法律文書，它不僅是解決當(dāng)事人爭議的憑證，而且是執(zhí)行的依據(jù)。19所謂適用的法律依據(jù)是指，判決書中用來作為判決準(zhǔn)繩的實體法律規(guī)定。20這兩款內(nèi)容是體現(xiàn)民事訴訟法第7條規(guī)定：人民法院審理民事案件，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的精神。所謂準(zhǔn)繩，是指測定平直的器具，比喻言論、行動等依據(jù)的原則或標(biāo)準(zhǔn)。21具體到民事判決書中，法律就是民事判決書的依據(jù)原則或標(biāo)準(zhǔn)。這種原則應(yīng)當(dāng)狹義地理解為民事法律的原則，標(biāo)準(zhǔn)必然就是具體條文。一起不予受理的民事裁定書中援引的法律依據(jù)竟然是民訴法第112條。22如果裁判文書將該案援引的法律條文全文附后，讓當(dāng)事人知道法律依據(jù)的具體內(nèi)容，一定會一頭霧水？因為這僅僅是法院處理起訴的程序性規(guī)定！法官忽略了并不是所有法律條文理所當(dāng)然就是供援引的裁判依據(jù)性規(guī)定，也是不可能全部成為裁判依據(jù)的，若能成為裁判依據(jù)，何不用民訴法第140條第一款第一項？23兩者又有什么樣的本質(zhì)區(qū)別？法院受理案件是基于民訴法第108條規(guī)定的四項內(nèi)容為原則，并參照第111條的規(guī)定進(jìn)行審查，對不予受理和駁回起訴的區(qū)別，有學(xué)者認(rèn)為：對立案庭已經(jīng)進(jìn)入正式審理程序的案件，審判庭以不符起訴條件為由駁回起訴，是否合乎法律和邏輯？我只能說，不予受理和駁回起訴原本就是一回事，作這樣的區(qū)分表明法律上認(rèn)可了立法人員濫用程序的行為，使之可以對同樣的起訴以不同的程序處理。24 并非如此，不予受理是立案審查時，明顯不符起訴的，駁回起訴是立案時看似符合起訴要件，經(jīng)審理后才發(fā)現(xiàn)不符合起訴要件的。誠然，法官絕不是一臺適用法律的機(jī)器，在這一頭輸進(jìn)法律條文另一頭產(chǎn)生判決，對法律條文的理解和適用，法官也會有自己的認(rèn)識和判斷，在司法活動中，法官在解釋法律和正確適用法律中作用時，應(yīng)當(dāng)享有一定的自由裁量權(quán)。25法律解釋和直接對象是法律文本或法律條文，但在具體個案的司法裁判和法律適用過程中，對法律文本或法律條文的解釋可以有兩種不同的進(jìn)路，即文本解釋和事實剪裁。所謂文本解釋，就是直接就適用的法律文本或法律條文進(jìn)行解釋，然后將解釋結(jié)果與個案事實相連接；而所謂剪裁事實，就是不直接就所適用的法律文本或條文作出解釋，而是就有關(guān)個案事實進(jìn)行區(qū)分、剪裁，然后將事實與法律文本或條文相連接。26有些二審對一審改判的理由簡直是匪夷所思。以一起人身損害賠償案件為例，一審法院認(rèn)為事故主要原因是電力線從電信線中間穿過，架設(shè)不符合安全規(guī)范，造成安全隱患，電信局對廢舊電話線疏于管理，造成電信線與電力線相交致死人畜。判決電信局和電力公司共同承擔(dān)80的責(zé)任。二審法院以電力線從電信線中穿過，架設(shè)不符合安全規(guī)范沒有事實和法律依據(jù)為由駁回受害人要求電力公司賠償?shù)脑V訟請求（援引民訴法153條第一款第三項）。顯然電信線的脫落是產(chǎn)生損害的原因之一，沒有電力線從下穿過，損害案件就不會發(fā)生，換言之電力線在上也不會發(fā)生此起損害，需要什么樣的事實，人畜死亡還夠？法律依據(jù)又是什么樣的，必須是法律明文規(guī)定電力線不準(zhǔn)從電信線下穿過嗎？想必這條依據(jù)現(xiàn)在不會有將來也是不會有的，雖然同姓電，卻是兩個不相隸屬的行業(yè)。二審法院的改判依據(jù)僅有程序法，沒有援引實體法，是不是也可以說二審的改判缺乏法律依據(jù)？電力公司與電信公司的無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)致使損害的發(fā)生，電力公司的辯解同樣也是沒有法律依據(jù)和證據(jù)支持的。因為原告只知道人畜死亡的原因是電信線與電力線相交造成的，電力公司要想免責(zé)就應(yīng)當(dāng)拿出令人信服的證據(jù)和法律依據(jù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。至于民訴法第184條是再審的案件將適用何種程序的規(guī)定，在筆者看來，是關(guān)于人民法院審理再審案件的操作程序性規(guī)定，與前述民訴法第112條如同一轍。一審在沒有援引法律規(guī)定的情況下，二審還認(rèn)定一審適用法律是正確是荒謬的，就算是援引法律還有出錯誤的時候，沒有援引法律竟是對的，按照這種思路，若裁判遇到法律不明確就用有關(guān)法律規(guī)定，或者連這省略，作出一個看似實體結(jié)果正確的判決，就可以繞開二審對明確援引法律的審查，難道是你知（一審），我知（二審），就是他（當(dāng)事人）不知？這是典型的重實體，輕程序的表現(xiàn)，這只能說明法官對法律解釋的欠缺，抑或不重視法律的解釋方法的運(yùn)用。日常生活中有做不做是態(tài)度的問題，做不好是水平的問題之說。難道說就如同皇帝的新裝，像周密德那樣的當(dāng)事人就是那個小男孩？可法官們并不贊同周密德的觀點(diǎn)，一個堂而皇之的理由就是我國法律不健全。當(dāng)前，我國民法典呼之欲出，那是不是民法典頒布后，法律就完善或健全了，就可以將所有社會紛爭納入民法典中呢？即使在已經(jīng)頒布民法典的國家和地區(qū)，由于社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，也難免出現(xiàn)法律的滯后問題，法律調(diào)整漏洞的存在是在所難免，這就要立法機(jī)關(guān)不斷地修改法典，法官也可以依據(jù)民法的一些基本原則，采用類推或民法解釋等方法，填補(bǔ)法律漏洞。27這就是說，民法典也有漏洞不能窮盡社會生活中的問題，也無法擺脫成文法的桎梏局限性。所謂法律漏洞，指關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。法律漏洞的基本特征在于違反計劃。28所謂法律的局限性，指法律基于防范人性弱點(diǎn)工具的特質(zhì)在取得其積極價值之同時不可避免地要付出的代價，是法律由于其技術(shù)上的特點(diǎn)不能完善地實現(xiàn)其目的的情況。29例如我國民法通則確立了用以克服法律局限性的具有模糊性和衡平性的民法基本原則，便是以我國的官方哲學(xué)辯證唯物主義為依據(jù)。30我國民法通則第一章名為基本原則，民事訴訟法等法律的第一篇名為總則，中國民法典草案建議稿第一編第一章亦為：基本原則。31這些無疑說明立法公開承認(rèn)了立法者不可能認(rèn)識一切現(xiàn)在與未來的社會關(guān)系，因而確立了具有高度模糊性的誠實信用原則、公平原則和其他民法基本原則，將人的因素引入到法律動作過程中，默示地授權(quán)司法機(jī)關(guān)對立法者沒有預(yù)見的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并將新的社會要求補(bǔ)充到民法規(guī)范的適用之中，以使其不斷進(jìn)化，趨向?qū)τ谖磥砻袷玛P(guān)系的真理性認(rèn)識，以司法者之認(rèn)識能力補(bǔ)立法者認(rèn)識能力不足，使綿延的司法過程成為短暫的立法過程之邏輯延伸。32我國民法通則第4條規(guī)定了誠實信用原則。就內(nèi)涵而言，誠信原則具有不確定性，可補(bǔ)救具體規(guī)定的不敷使用。誠信原則與司法活動的關(guān)系即由其內(nèi)涵的模糊性和外延的不確定性而產(chǎn)生：誠信原則意味著承認(rèn)法官的創(chuàng)造性司法活動，允許法官在法無明文時依據(jù)公平的要求進(jìn)行裁判。33例如，甲在乙處賒煤時，乙自行記錄數(shù)量，待甲付款時，乙即劃掉，甲與乙后因瑣事產(chǎn)生矛盾，甲以已付款為由拒絕支付煤款，協(xié)商不成，引發(fā)訴爭，法院調(diào)查丙在乙處賒煤也是采用記帳，法院最后以交易習(xí)慣及違背誠實信用原則為由，援引合同法第109條之規(guī)定判決甲支付乙的煤款。若從證據(jù)法的角度來分析，自已是不能證明對他人享有債權(quán)的，鑒于甲、乙之間的交易習(xí)慣，綜合其它證據(jù)，就可以認(rèn)定乙主張的事實，如果不結(jié)合民法基本精神，僅從證據(jù)的角度，甲并沒有書面的內(nèi)容在乙手里，是不能支持乙的訴訟請求的；另外一個看似正當(dāng)?shù)睦碛墒牵簩嶓w判決要援引實體法，不能援引程序法判決。好像是那么回事，有法律或法理依據(jù)支持嗎？沒有！只是法官們自己給自己畫的一個圈圈，按照習(xí)慣思維得出的。從法院及法官的職責(zé)、定位上都是講不通的，裁判程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)就是有明確的法律規(guī)定。這條理由同樣顯得有些牽強(qiáng)。一審法院援引實體法判決，二審法院部分改判僅援引民訴法第153條第一款第（一）項、第（三）項之規(guī)定。34這樣的后果是，二審法院或再審法院改判一審法院的判決的隨意很大，因為不需要任何實體法律規(guī)定的支持，據(jù)此作出判決的正當(dāng)性何在？以一則刑事判決的改判為例，胡祥禎被一審法院以詐騙罪處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，二審法院予以維持刑事部分，再審法院以胡犯偽造公司印章罪處刑三年，再審法院的判決先援引刑訴法，再援引刑法。35這體現(xiàn)出改判的權(quán)力依據(jù)（程序法）及定性依據(jù)（實體法），改判必竟是原審法院要么存在事實不清或定性（適用法律）有誤，既然從結(jié)論上予以糾正，法律適用上亦必須一并糾正，民事判決同理。綜上所述，民訴法第138條是民事判決書內(nèi)容的規(guī)定，四項具體要求是任何判決書必不可缺少的，該條的缺憾在于雖有規(guī)定，但沒有對違反規(guī)定如何糾正？第151的審查亦是明確的，問題在于當(dāng)一個沒有援引法律條文的判決的結(jié)果好像是正確時，二審或再審法官如何做，也沒有規(guī)定這是錯誤的，那法官就認(rèn)為是正確的。民訴法第184條的內(nèi)容，實踐中一直既是再審改判的程序性規(guī)定，又是實體性規(guī)定。使得再審判決繞開實體法律的約束。三、一點(diǎn)愚見民事判決書中法律援引表現(xiàn)出的無序與隨意的原因：一方面是由于法律規(guī)定的過于原則，以致有些模糊，這與立法中遵循易粗不易細(xì)的傳統(tǒng)有關(guān)；另一方面是法官潛意識里總認(rèn)為我國的法律不健全，故爾，他（她）所遇到的疑難案件，找不到明確、具體的法律條文；再者就是受重實體，輕程序的思想影響，往往只注重裁判結(jié)果的正確與否，對程序性規(guī)定的操作采取了簡化，甚至是忽略的做法。法律規(guī)定必然滯后社會生活，固然過于原則，抑或不健全，如果是五、六十年代，由于那時的法律不健全，法學(xué)研究開展的不夠是無可非議的，而今法律逐步完善，法學(xué)研究成果斐然，仍如此，我們不得不對此進(jìn)行審慎的思考。36當(dāng)時有援引領(lǐng)袖批示和布告的，37盡管這種援引值得商榷，但是在當(dāng)時的社會政治環(huán)境下，也有它合理的地方，然而在當(dāng)今仍然如此援引一條程序性的規(guī)定得出一個實體性的結(jié)果，問題癥結(jié)的關(guān)鍵在于受重實體，輕程序遺風(fēng)的影響。進(jìn)行訴訟而遭到敗訴的當(dāng)事人經(jīng)常對判決感到不滿，但因為自己已經(jīng)被給予了充分的機(jī)會表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，并且相信是公正無私的法官進(jìn)行了慎重的審理，所以對待結(jié)果的不滿失去了客觀的依據(jù)而只能接受。38但谷口安平并未進(jìn)一步展開分析法官的公正無私與慎重應(yīng)如何體現(xiàn)。愚以為，理應(yīng)表現(xiàn)在法律的援引上，判決書中法官沒有援引法律條文就得出結(jié)果，或者說沒有援引實體法律依據(jù)而得出實體性的結(jié)果，法官的慎重何在？一審法院需要援引具體法律條文，以示依法判決；二審法院改判時必須援引程序法和實體法裁判，程序法是法律賦予二審或再審法院改判的權(quán)力依據(jù)，實體法意味著改判的依據(jù)。39這種效果并不是來自判決內(nèi)容的正確或沒有錯誤等實體性的理由，而是從程序過程本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的。40若判決書中法律援引的規(guī)范也是程序性正當(dāng)化的一部分的話。當(dāng)事人不僅關(guān)心實體結(jié)果，而且也很關(guān)注得出實體結(jié)果的過程。人民法院的判決必定是以一方勝，另一方敗而告終（或者說對一方有利，對另一方不利），不能也不可能折衷，在司法裁判領(lǐng)域中能夠體現(xiàn)中庸精神的只有調(diào)解，但調(diào)解結(jié)案是不能涵蓋全部的（撤訴結(jié)案是一個例外），至少有一部分案件需要判決，原告在起訴時對訴訟權(quán)利考慮欠妥（漫天要價），其訴訟請求不被法院全部支持，被告又認(rèn)為法院多判或者根本不應(yīng)該支持原告的訴訟請求，雙方同時提起上訴的情形在實踐中屢見不鮮。這與判決書的說理不充分必然有關(guān)，但法律援引不完全是另外一個重要的原因（諸如周密德此類當(dāng)事人）。綜上所述，愚以為民事訴訟法第138條第一款第二項，或應(yīng)修訂為：（二）判決認(rèn)定的事實、理由和適用的具體法律依據(jù)。增加第（五）項援引法律依據(jù)的具體內(nèi)容必須在判決書主文中釋明或全文附后。盡管具體、釋明、附后看上去有畫蛇添足之嫌，這是防止像刑法雖規(guī)定：走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。有的地方竟然仍要規(guī)定毒品犯罪的起刑數(shù)額。41添足之舉仍然是有必要的。第151條或應(yīng)修訂為：第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對有關(guān)事實和適用具體法律進(jìn)行審查。并增加一款：第一審人民法院作出實體判決，沒有援引具體實體法律的屬于適用法律錯誤，二審應(yīng)予糾正。二審改判原審判決應(yīng)先援引程序性法律規(guī)定，再援引實體性法律規(guī)定。第184條的內(nèi)容或把民訴法第153復(fù)制為新增的第185條，將原條款里的二審改為抗訴和再審的內(nèi)容。并增加一款：第二審法院作出改判沒有援引具體程序性和實體法律規(guī)定的，屬于適用法律錯誤，再審應(yīng)予糾正。我國民訴法修改時應(yīng)當(dāng)考慮：明確人民法院的裁判文書必須援引具體法律規(guī)定的條款，使法官受到法律規(guī)定的羈束，二審和再審判決作出實體改判時應(yīng)當(dāng)先援引程序法，再援引實體法，否則就是違反法定程序。注釋：1 周密德從法盲到職業(yè)訴訟代理人的經(jīng)歷，既有普通老百姓不具有的法律專業(yè)知識，又有法律學(xué)者不具有的親身體會。他的看法反映出目前司法審判中的不被關(guān)注或被忽略的，看似是小問題，實際是不小的問題。2 肖黎明、江俊濤：怪人周密德：從法盲到職業(yè)訴訟代理人載法制日報2004年12月20日。3 轉(zhuǎn)引自，王利明著：司法改革研究，法律出版社2001年版， 第184頁。4 王利明著：民商法研究（第5輯），法律出版社2001年版， 第19頁。5 徐國棟著：民法基本原則解釋，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第172頁。6 張志銘：司法過程的特性 載人民法院報，2001年9月21日。7 蘇力著：批評與自戀，法律出版社2004年版，第4頁。8 井濤著：法律適用的和諧與歸一，中國方正出版社2001年版，前言，第1頁。9 王利明著：民商法研究（第5輯），法律出版社2001年版，第20頁。10 蘇力著：送法下鄉(xiāng)，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第312頁。11 王利明著：民商法研究（第5輯），法律出版社2001年版，第19頁。12 卡多佐著：司法過程的性質(zhì)，蘇力譯，商務(wù)印書館，2003年版，第9頁。13 徐國棟著：民法基本原則解釋，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第172頁。14 轉(zhuǎn)引自，沈宗靈著：現(xiàn)代西方法理學(xué)，北京大學(xué)出版社1992年版，第122頁。15 王利明著：司法改革研究法律出版社，2001年版，第29頁。16 雍琦主編：法律適用中的邏輯，中國政法出版社2002年版，第22頁。17 蘇力著：道路通向城市，法律出版社2004年版，第220頁。18 宋冰編：讀本：美國與德國的司法制度及司法程序，中國政法出版社1998年版， 第490，498頁。19 唐德華等編著：民事訴訟法基本知