從公司法規(guī)則的分類界定公司章程的邊界.doc

從公司法規(guī)則的分類界定公司章程的邊界摘要本文從對公司法性質(zhì)的分析開始，對公司規(guī)則的分類進行探討。認為對于公司規(guī)則從宏觀上講應分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則，然后再將任意性規(guī)則細分為推定適用規(guī)則和許可適用規(guī)則。在此基礎上，以達到社會最優(yōu)化的效果為原則，對公司法的規(guī)則進行一個粗略的分類，以此為前提，說明公司章程的邊界。最后，對我國公司法未來的修改提出一些建議。關(guān)鍵詞公司法，強制性規(guī)則，任意性規(guī)則，公司章程公司作為一個營利性，是由人和財產(chǎn)根據(jù)規(guī)則組織起來的。這些規(guī)則既包括市場經(jīng)濟運行中的客觀規(guī)律，也包括一些人為制定的規(guī)則。在后者中，又可以細分為兩類，一類是由契約或者其他形式的協(xié)議決定，主要就是公司章程；另一類則是由法律加以規(guī)定，其中最主要的就是公司法。因此，要界定公司章程的邊界，分辨出哪些規(guī)則是可以由章程作出規(guī)定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性質(zhì)及公司法規(guī)則分類的問題。可以說，只有這兩個問題得到很好的解決，相應的公司章程的邊界才能劃分清晰?；谶@個原因，以下本文就主要從對公司法的性質(zhì)、公司法的結(jié)構(gòu)的分析中來說明公司章程的邊界。公司法起源于法國1673年頒布的商事條例（OrdonnanceSurleCommerce），而英國在16、17世紀盛行的兩種不同形式的公司：海外貿(mào)易公司（overseastradingpany）和共同股份公司（jointstockpany）。（注：海外貿(mào)易公司指經(jīng)政府特許而成立，以政府的力量及貿(mào)易特權(quán)從事國外貿(mào)易及殖民活動的公司；共同股份公司指基于分擔共同風險，由多數(shù)人締結(jié)契約而組成，并未經(jīng)政府批準，也無須登記。見，LawofCorporation11，2ndEd（1970）。）前者的組成與運作均遵循英國政府的指令，少有自由意志，后者則以私人契約為基石，充分體現(xiàn)了個人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同運行規(guī)則，分別為現(xiàn)代公司法上的強制性和任意性規(guī)范埋下了伏筆。（注：湯欣：論公司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年版，第271頁。）但是，歷史上的公司法常常包含著大量的強制性規(guī)范，這主要是與公司設立歷經(jīng)自由主義、核準主義、準則主義和嚴格準則主義有關(guān)。雖然時至今日，各國基本都已經(jīng)拋棄特許設立這種方式，雖然公司法的結(jié)構(gòu)已經(jīng)悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)變，立法中的授權(quán)性規(guī)范日益增加，但是，公司法的強行法說仍然占據(jù)了較大的理論市場，至少各國的公司立法中還是保有較大一部分的強行法規(guī)范。（注：蔣大興：公司法的展開與判例，法律出版社20XX年版，第287頁。）隨著科斯撰寫的的性質(zhì)這篇論文發(fā)表之后，經(jīng)濟學家開始對的性質(zhì)進行了重新的詮釋，開始提出是合約安排的一種形式，（注：張五常：經(jīng)濟解釋，易憲榮、張衛(wèi)東譯，商務印書館20XX年版，第351379頁。）公司在本質(zhì)上應當被視為一種合約結(jié)構(gòu)，即”一系列合同”或“合同束”?；谶@種認識，部分學者提出一種新的認識公司法的觀點，認為公司原則上應當有權(quán)自由地選擇“退出”（optout）公司法規(guī)范而不受其制約。（注：湯欣：論公司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年版，第271頁。）這種理論給傳統(tǒng)公司法理論帶來了很大的挑戰(zhàn)。上個世紀80年代的美國學界就曾對此進行了激烈的爭論。我國在愛使案件之后也曾引起激烈的爭論。以下筆者就從對公司法性質(zhì)的分析開始探討。一、公司法的性質(zhì)公司法的性質(zhì)即公司法是強行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司設立的早期，隨著公司設立準則的日趨嚴格，公司法中的強行性規(guī)范也日益增多。傳統(tǒng)的認為公司法即強行法的觀念亦形成。雖然后來公司設立的準則已有所放松，但固有的理論仍占有很大的市場，而且，也在不斷地更新自己的理論，修正支持自己的理由。但另一方面，認為公司法應為一種任意性規(guī)范，公司法僅視為設立公司的人提供一組標準合同范本的理論興起并日益成熟，并且也有支持其理論的堅強的理由。因為現(xiàn)在支持公司法為強行法的學者提出的理由更多是針對公司合同論提出的。因此，筆者不按兩種理論產(chǎn)生的先后順序進行介紹，先簡單地介紹完后一理論，再介紹持前一理論學者的理由。1.公司法是否一個標準合同范本公司就是許多自愿締結(jié)合約的當事人股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應商、客戶之間的協(xié)議。既然是一種合同，而公司各方當事人之間對公司治理機制的選擇一般不會造成明顯的外部效應，在這種情況下，法律應當充分地尊重當事人的選擇，由當事人自由決定他們之間的權(quán)利義務關(guān)系。但是，由于這個合同是一個經(jīng)常使用的合同，為了節(jié)約制作成本，政府需要為其提供這樣一個公共產(chǎn)品，即標準的格式合同，由當事人來選擇適用與否，適用哪些。（注：對此理論可參見湯欣：論公司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年版；張五常：經(jīng)濟解釋，易憲榮、張衛(wèi)東譯，商務印書館20XX年版。）2.公司法是否強行法此種觀點主要是基于公共利益的考慮，從公司對社會的責任、對公共利益的影響這一角度出發(fā)來論證的。當然，現(xiàn)在更多的理由是針對合同理論提出的反駁理由。以下僅就這種反駁的理由進行一個簡單的介紹。（注：詳細論述參見湯欣：論公司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年版。）由于現(xiàn)實市場經(jīng)濟條件并非如經(jīng)濟學家所設想的那樣，是一個可以為任何一個人提供其做選擇所需要的所有信息、任何一個人都是理性的、通過個人理性的行為就能達到社會最優(yōu)化的結(jié)果。相反，大量存在信息的不完整、不對稱，這就使得合同論者假設會達到的最優(yōu)化的結(jié)果不會出現(xiàn)。比如由于信息的不對稱，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在這種情況下他所作出的選擇就未必是對其最有利的選擇，是否對社會最優(yōu)也是值得懷疑的。同時，由于任何一個理性的經(jīng)濟人都會基于成本收益的考慮選擇對自己最有利的結(jié)果，這樣就會存在“搭便車”的現(xiàn)象，存在“揩油”現(xiàn)象，存在“囚徒困境”，這些都會影響到合同論者所追求的目標的實現(xiàn)。具體到公司章程，還需要注意一個長期契約的問題。章程是一個公司的憲章性文件，因此，將伴隨公司始終，這就意味著公司的章程是一種長期性的文件，或者說是一種長期性的合同。對于這種長期性的合同，應當適當?shù)乜紤]到簽訂這種合同時，當事人是否預見到了各種可能性，否則，一味地以“個人是其自身利益的最佳法官”作為理由，認定當事人的自愿選擇就是對其最佳的選擇，“就幾近荒唐”。（注：愛森伯格：公司法的結(jié)構(gòu)，張開平譯，載王保樹主編：商事法論集第3卷，法律出版社1999年版，第45頁。）3.折衷說除了上述兩種觀點外，現(xiàn)在還有人提倡折衷說。（注：這一觀點現(xiàn)在占據(jù)了主要的地位，如加拿大學者布萊恩。R.柴芬斯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運作，林華偉、魏珉譯，法律出版社20XX年版；愛森伯格：公司法的結(jié)構(gòu)，張開平譯，載王保樹主編：商事法論集第3卷，法律出版社1999年版；湯欣：論公司法的性格-強行法抑或任意法？，載中國法學20XX年第1期。）筆者認為，這種觀點雖有全面中庸之嫌，但是在現(xiàn)在的條件下，這種理論是比較具說服力的一種學說。正如反對合同論者所說的，公司結(jié)構(gòu)并非真正意義上的一種買賣結(jié)構(gòu)，把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同”是不恰當?shù)?。大型股份公司的股東沒有能力就“合同”條款與公司發(fā)行前的所有人、發(fā)起人或公司管理層進行協(xié)商，把他們認識能力和選擇能力等同于簡單的合同關(guān)系中雙方當事人的認識能力和選擇能力的做法是不恰當?shù)?，把公司視為“合同”實際上是為公司管理層擴張自己的職權(quán)大開方便之門。（注：湯欣：論公司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年版。）具體到公司章程，各國對公司章程的性質(zhì)認定也是不一樣的。英美法系認為是一份契約或者合同，但是，英美對合同本身就有著諸多的限制，并非是完全的依據(jù)當事人的自由意志來決定的。我國部分學者認為公司章程并非合同，如徐燕老師就認為公司章程雖具有契約或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意義上的合同。具體來說有四個區(qū)別：首先兩者的效力范圍不同；其次兩者的制定與修改程序不同；第三兩者生效時間不同；第四兩者作用不同。（注：徐燕：公司法原理，法律出版社1997年版，第152頁。）既然公司章程不是一種完全意義上的合同，那么認為公司本身是一系列合同集合的觀點也就有待商榷。而且，筆者認為在現(xiàn)有的條件下，如果認定公司法是一種純粹的合同范本，當事人可自由選擇“退出”（optout）法律規(guī)定，則因為市場的不完善，必將對當事人造成不利的影響，對當事人、對社會來說都不會達到合同論者所希望達到的最優(yōu)化的結(jié)果。在這種情況下，筆者認為法律的強行性規(guī)范就可以起到一定的作用。比如，通過法律設計，填補現(xiàn)實條件與理想狀態(tài)之間存在的縫隙，使得交易者做出的選擇與其在理想狀態(tài)下做出的選擇相同，以此起到“縫隙過濾器”的作用。（注：布萊恩R柴芬斯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運作，林華偉、魏珉譯，法律出版社20XX年版，第138頁。）因此，公司法的強行性是必須保證的。但是，正如合同論者提出的，如果要得出“公司領域需要立法干預”的結(jié)論，除了證明私人締約確有成本之外，還須證明立法管制有更高的效率。雖然反合同論者能提出合同論的各種缺陷，但是，面對后一個問題，他們也無法作出有力的回答。為何會出現(xiàn)這種雙方都無法說服對方的情形？主要的原因在于二者站在不同的環(huán)境下進行辯論。雖然就大的方面而言，都是對公司法性質(zhì)的爭論，但是，實質(zhì)上他們都是抓住一個對自己最有力的時間點來進行辯論，而忽略對方所強調(diào)的環(huán)境。比如，合同論者是以經(jīng)濟學中假設的環(huán)境為條件下進行論述，因此，他們得出的結(jié)論是公司法應當是可由當事人自由約定。而強制論者卻恰恰相反，緊緊抓住那些與經(jīng)濟學假設的環(huán)境相差太多的環(huán)境來進行反駁。這樣就出現(xiàn)了雙方各自站在不同的環(huán)境中相互指出對方的理論在自己環(huán)境中的不利的一面，而對于對方提出的自己的理論在對方環(huán)境適用時會產(chǎn)生的問題，卻無從回應。（注：有關(guān)各種觀點的論述，參見湯欣：論公司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年版；布萊恩。R.柴芬斯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運作，林華偉、魏珉譯，法律出版社20XX年版，第135232頁。）因此，面對誰也無法說服誰的局面，似乎折衷說更接近真理。二、公司規(guī)則的分類如上所述，折衷說似乎更能達到最優(yōu)化的安排，但是，折衷說也帶來一個問題，如何判斷哪些規(guī)范是強行性的，哪些規(guī)范是任意性的？如果沒有一個很好的標準，不僅達不到最優(yōu)化的結(jié)果，相反可能帶來更大的效率的損失。因此，公司章程到底有權(quán)對哪些問題進行規(guī)定，對哪些問題只能遵從公司法的規(guī)定，這就成為贊成折衷說之后所必須面對的問題。1.是否需要從宏觀上對公司規(guī)則進行分類在提出具體的分類方法之前，首先需要對是否需要從宏觀上對公司法規(guī)則進行分類這一問題作一下說明，同時對蔣大興的觀點提出一些筆者的意見。蔣大興在其著作公司法的展開與判例中，對這一問題提出了四點意見。其一，認為強行性規(guī)則也應當像任意性規(guī)則一樣進行細紛，具體在私法領域可以分為行為法法域、組織法法域。其二，強制性規(guī)則不能僅以其表象性標志進行判斷。在分析公司章程條款效力時，要注意“撩開法條的面紗”，不能僅僅依據(jù)法條表面的文字來判斷是否是強行性規(guī)則。其三，試圖將公司法規(guī)范從宏觀上類型化，并根據(jù)此一類型化標準簡化公司章程與法律的關(guān)系是危險的，理由是公司法規(guī)范都是具體的，不同場景中的強行法規(guī)則表現(xiàn)不同，很難構(gòu)建一種統(tǒng)一化的一勞永逸的類型化標準，因此，作者提出應該進行一個個案化的分析。其四，自治與強制始終是一對糾纏于司法中的矛盾，我們在解釋、判斷司法規(guī)則的強制性本質(zhì)時，應盡可能地追求到達底線，只宜將那些損及某一司法根本制度、體系乃至社會根本價值的規(guī)則定位為強行法，不能隨意擴大解釋。（注：蔣大興：公司法的展開與判例，法律出版社20XX年版，第337341頁。）對此，筆者有不同的看法。首先，就有關(guān)是否應當從宏觀上對公司法的規(guī)范加以類型化，從而確定公司章程可以規(guī)定的內(nèi)容這一問題，筆者認為，我國是一個有著很深的大陸法傳統(tǒng)的國家，向來都是以規(guī)則的形式、以一種抽象的方式來給公眾提供一種合理的預期。如果就此問題，放棄這一傳統(tǒng)，而改用一種個案化分析的方法，是不能給公眾帶來合理的預期的。人們無法預知自己的行為是否違反了法律的規(guī)定，將得到法律的肯定抑或得到法律的否定。人們的預期將因為缺乏一個宏觀上的規(guī)則而變得飄搖不定。當然，筆者也不否認公司法規(guī)范的都是具體的，具有各自不同的情形。但是，這并非公司法所特有的現(xiàn)象，任何一個個案都有自己的特點。然而，我們并沒有因為這個而否認了其他法律規(guī)則存在的價值，依然試圖從宏觀上對各種現(xiàn)象進行抽象，從而得出一般的規(guī)定，公司法亦然。當然，對于蔣大興提出的這種個案化分析的方法，筆者認為在宏觀提出的規(guī)則交界的模糊地帶，確實需要這種個案化的分析來確立一些更細致的規(guī)則，從而對宏觀上的規(guī)則進行一個補充。應該說這是現(xiàn)在大陸法系、英美法系相互學習對方所希望達到的一種理想的狀態(tài)。其次，對于蔣大興提出的對強行性規(guī)則進行進一步細分的建議，筆者認為也是有待商榷的。所謂強行性規(guī)則是指不能由當事人自由選擇，而必須無條件地一體遵循的規(guī)定。（注：轉(zhuǎn)引自徐國棟：民法基本原則解釋-成文法局限性之克服，中國政法大學出版社1992年版，第38頁。）按照此定義，是否允許當事人自由選擇是劃分強制性與任意性的唯一標準，不能選擇的即為強制性，在此基礎上還能細分嗎？蔣大興提出的問題是在私法不同法域里，強制性規(guī)則的強制力是否應當有區(qū)別。筆者的問題是，所謂這種區(qū)別是什么樣的區(qū)別？難道說要細分為違反這種規(guī)則到幾分程度，才是不允許的？這可能會帶來本已明確的概念的混淆。本來任意性規(guī)則與強行性規(guī)則的劃分已經(jīng)將各種規(guī)則進行了一個很好的界定，再加入這一更細致的分類標準，可能會使二者之間的界線變得模糊。當然，這只是筆者提出的一個觀點，如果有更好的、能更清晰地將強制性規(guī)則進行細分的規(guī)則，未嘗不可對強制性規(guī)則進行細分，正如現(xiàn)在對任意性規(guī)則的細分一樣。第三，蔣大興認為公司法是私法，對于私法領域內(nèi)的相關(guān)規(guī)定，應當注意保持其自治的空間，不能隨意擴大強制性規(guī)范的范圍。筆者認為對于公司法是否屬于私法本身就是一個有爭論的問題，有人認為公司法應當是一種私法，但亦有人認為其應當是一種強行法居多的法律。所以，對于強行法和任意法的劃分，在公司法領域才顯得尤為重要，如果直接認定其為私法，則象民法一樣，不需要對這個問題進行過多的爭論。最后，對于蔣大興提出的不以規(guī)則的表面規(guī)定劃分是否屬于強行或任意的提議，筆者比較贊同。完全看表面的文字，不探求背后的意思進行的劃分，是無法解決問題的。既然承認從宏觀對公司法的規(guī)則進行一個劃分，那么接下來筆者就對應當如何從宏觀上進行劃分，須遵從一些什么樣的原則進行一個分析。2.理論界存在的分類方式柴芬斯提出將公司規(guī)則分為三種：強制適用的規(guī)則、推定適用的規(guī)則、繼續(xù)可適用的規(guī)則。通過利弊分析，柴芬斯認為當法律規(guī)范與其所適用的大多數(shù)公司參與者的偏好一致時，一般情況下，該法應該是推定適用的；但是，并非所有的法律都應該是推定適用的，例外之一是當一個相當平常的實踐的合法性是或者變得有疑問的時候，如果一小部分交易者在缺乏法律確定性的情況下從事了或?qū)氖履骋粚嵺`，那么規(guī)范應該是許可使用而不是推定適用。而對于強制性規(guī)范，柴芬斯認為強制性規(guī)則要慎用，一般是在外部因素受到管理和當政策與提高效率無關(guān)時，立法者可以適當考慮使用強制性規(guī)則，（注：布萊恩。R.柴芬斯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運作，林華偉、魏mn譯，法律出版社20XX年版，第284頁。）也就是說，柴芬斯覺得強制性規(guī)則的使用會帶來效率的損失，除非是為了效率以外的別的因素的考慮，才需要制定強制性規(guī)則。愛森伯格在其文章公司法的結(jié)構(gòu)中提出了一個比較完整的劃分體系，具體將公司法的規(guī)則分為三類：賦權(quán)型規(guī)則（enablingrules）是指這樣一些規(guī)則，即公司參與者依照特定的方式采納這些規(guī)則，便賦予其法律效力。補充型或任意型規(guī)則（suppletoryordefaultfules）規(guī)整特定的問題，除非公司參與者明確采納其他規(guī)則。強制性規(guī)則（mandatoryrules）則以不容公司參與者變更的方式規(guī)整特定的問題。在此基礎上，愛森伯格依據(jù)規(guī)則調(diào)整的對象，將規(guī)則分為三類：結(jié)構(gòu)性規(guī)則（structuralrules）是指規(guī)整決策權(quán)在公司機關(guān)、公司機關(guān)的代理人之間的配置，以及行使決策權(quán)的條件；對公司機關(guān)和代理人控制權(quán)的配置；以及有關(guān)公司機關(guān)和代理人行為之間信息的流動。分配性規(guī)則（distributionalrules）規(guī)整對股東的資產(chǎn)（包括盈余）分配。信義性規(guī)則（fiduciaryrules）規(guī)定經(jīng)理人和控制股東的義務。筆者用下面表格的形式對其進行一個歸納總結(jié)。（注：愛森伯格：公司法的結(jié)構(gòu)，張開平譯，載王保樹主編：商事法論集第3卷，法律出版社1999年版，第0442頁。）附圖為何要區(qū)分閉鎖公司與公開公司？愛森伯格在文章中進行了充分的論述，主要的理由來源于公開公司中所有權(quán)和控制權(quán)的分離，由此導致的管理層與股東利益的不一致，這種利益沖突主要分為三種：所有代理人都會具有的偷懶的現(xiàn)象；代理人通過不公正的自我交易，把受托人的資產(chǎn)據(jù)為己有（用），從而享受潛在的利益；以犧牲股東的利益來維持和鞏固自身地位的職位利益沖突。要防止這些利益沖突，就必須要法律介入，如果任由股東和管理層之間進行協(xié)商，由于股東力量的分散及其擁有的信息的影響，股東表面上的同意具有很大的局限性。（注：愛森伯格主要分為名義同意、夾雜利益沖突的同意、被迫同意、無可奈何的同意四種情況來論述股東同意的局限性。參見愛森伯格：公司法的結(jié)構(gòu)，張開平譯，載王保樹主編：商事法論集第3卷，法律出版社1999年版，第407412頁。）基于這些原因，愛森伯格認為在公開公司中強制性規(guī)范要多于閉鎖公司。湯欣在其文章中將公司法的規(guī)則分為兩類：普通規(guī)則及基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）的基本性質(zhì)的規(guī)則。在此基礎上分別區(qū)分有限責任公司和股份公司，其中股份公司又細分為初次公開發(fā)行前和上市后的存續(xù)期間兩個時期。對這些不同種類，不同時期的公司中公司法規(guī)則的強制力度進行分析。大致的觀點與愛森伯格相同，具體可用一個表格的形式加以表述。（注：湯欣：論公司法的性格-強行法抑或任意法？，載中國法學20XX年第1期。針對各種不同公司類型進行不同分類的理由與上述愛森伯格的觀點相同，針對初次公開發(fā)行的公司單獨列出，湯欣認為應該更多的是一種強行規(guī)定，主要基于四個理由：（1）初次公開發(fā)行理論假定公司的股票發(fā)行是由市場規(guī)律來決定的，但即使在較為發(fā)達的發(fā)行市場上，現(xiàn)實環(huán)境也并非如此簡單；（2）初次公開發(fā)行理論假定投資者能夠知曉并理智地估價包含在擬發(fā)行公司治理規(guī)則中的信息，或者投資者可以搭上有實力、有激勵去發(fā)現(xiàn)股票真實價格的機構(gòu)投資者的信息便車；（3）雖然總體來說，包銷股票的承銷商為保持自己的商業(yè)信譽，會站在投資者一邊，限制股票發(fā)行人采用明顯不利于投資者的治理結(jié)構(gòu)，但是，隨著投資銀行等承銷商數(shù)目的增加，承銷股票的競爭越來越激烈，很難保證所有的承銷商都會永遠恪守職業(yè)操守，不會為了爭取合同而犧牲投資者的利益；（4）根據(jù)微觀經(jīng)濟學上的“檸檬市場原理”，如果市場的賣方無法清楚而可信的標示自己所售貨物的質(zhì)量，或賣方無法判別市場上所售貨物的質(zhì)量，則最終市場上只會剩下質(zhì)量低劣的貨品。（注：湯欣：論公司法的性格-強行法抑或任意法？，載中國法學20XX年第1期。）這主要是從現(xiàn)實條件對合同論者所假定的條件的限制來論述的。除此之外，湯欣的觀點基本與愛森伯格相同，就不介紹。從上述的說明中我們可以看到，后面兩位學者是堅持一種二維的分類方法，從公司的類型，從規(guī)則本身的性質(zhì)兩個維度來進行劃分，這種分類方式可以較為清晰地從宏觀上進行分類。三、對上述分類的評析及補充在上述有關(guān)公司法的性質(zhì)的論述中，我們可以看到公司合同論者和公司法強行論者都無法說服對方，根本的原因就在于這兩個理論都各有所取的地方，而且雙方在爭論時都未針對對方的理由進行反駁，而是各自抓住一個時間點，或者說各自抓住一個不同的環(huán)境，在各自的環(huán)境下闡述自己理論的合理性，駁斥對方理論的荒謬性?？梢哉f這是一個不僅僅在公司法中所需面對的問題?，F(xiàn)在整個的經(jīng)濟政策都在走一種折衷的路線，類似19世紀的完全自由放任的經(jīng)濟政策和20世紀70年代以前的凱恩斯似的完全管制的經(jīng)濟政策都已經(jīng)被拋棄，都在尋求一個中間的狀態(tài)、中間的政策，以便取自由與強制之優(yōu)點，避二者之缺陷，實現(xiàn)社會效益的最大化。（注：此方面的具體說明可參見丹尼爾。耶金、約瑟夫。斯坦尼斯羅：制高點，段宏、邢玉春、趙青海譯，外文出版社20XX年版。）在這個大背景下，公司法也會受到一定的影響。具體來說，當經(jīng)濟學所假設的那種理想環(huán)境有可能實現(xiàn)的狀態(tài)下，應當盡可能讓當事人自由地安排自己的事務，此時，古諺“個人是其自身利益的最佳法官”是能夠得到實現(xiàn)的。但是，當由于各種原因，導致市場信息傳輸不暢，當事人之間由于認知等方面能力的欠缺，不可能對自己的利益作出一個很好的安排，或者如果放任當事人自由安排，雖能給當事人一定的利益，但這個利益是以犧牲社會更大的利益為代價時，就應當適當?shù)匾?guī)定強制性規(guī)范，發(fā)揮政府管制的作用，避免自由放任帶來的不利后果。因此，在劃分公司法規(guī)則的性質(zhì)，從而決定章程的邊界時，應當遵循這樣一個原則：分析具體的市場環(huán)境，當這種條件近似于合同論者在論述其理論時作假設的條件時，應當盡可能地以任意性規(guī)范為主，以當事人的自由意志為準。相反，如果真實的環(huán)境并非合同論者所假設的那樣，那么就應當更多地認定為強制規(guī)范，進而介入更多的政府管制力量?；诖嗽瓌t，筆者對上述三人的分類進行一個評價。柴芬斯的分類方法與愛森伯格的分類方法并無本質(zhì)上的區(qū)別，但是，筆者不贊同柴芬斯的認為強制性規(guī)則會帶來效率損失的觀點。在市場比較完善的地方，政府的強行管制是會帶來效率的損失，但是，在另外一些情況下，當市場失靈，需要政府進行干預時，通過強制性規(guī)則強行對當事人之間的關(guān)系進行一個規(guī)定，可能會帶來更大的效率，這從上個世紀中期西方國家實行凱恩斯主義，促進經(jīng)濟發(fā)展的事實就可以證明，強制性的政府管制并非僅僅會帶來效率的損失。當然，強制性規(guī)則存在的一個很大的理由正如柴芬斯所說，是與提高效率無關(guān)的，這主要是牽扯到公司的外部效應及其公司須承擔的社會責任問題。這在有關(guān)公司性質(zhì)之爭的一些文章中都有涉及，這里不再進行分析。而對于后面二人的分類方法，主要有以下需要說明的地方：首先，湯欣將規(guī)則分為兩類，即普通規(guī)則和基本規(guī)則，而愛森伯格進行三分法，具體分為分配型、結(jié)構(gòu)型、信義關(guān)系型規(guī)則。事實上，二者的分類并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅是湯欣將愛森伯格的前兩類規(guī)則合并為普通規(guī)則。筆者認為這種合并沒有什么理由，而且合并之后使得對股份公司的規(guī)則的分類較難界定清楚，而且，推定適用規(guī)則與許可使用規(guī)則在具體的案件中具有不同的效力，還是需要作出一個區(qū)別，因此不贊同兩分法，還是堅持三分法。但是，需要說明的是，本文首先將規(guī)則分為強制性規(guī)則與任意性規(guī)則，在此基礎上，再將任意性規(guī)則分為推定適用的規(guī)則與許可使用的規(guī)則。其次，二者都將公司分為三類來進行論述，即有限責任公司、股份有限公司、初次發(fā)行的公司（也就是愛氏所說的準備上市的公司）。進行前兩種劃分主要是考慮到有限責任公司是一個相對較為封閉的團體，信息傳遞、當事人之間的溝通等都比較方便，可以近似的達到合同論者所說的那樣一個環(huán)境，因此，更多的規(guī)則被解釋為任意型規(guī)則，可以允許當事人通過公司章程的形式加以修改，在這種環(huán)境中公司章程的邊界是比較廣的。但是，對于股份有限公司，由于股東的分散性，由于管理權(quán)和控制權(quán)的完全分離，因此，需要更過的介入政府的力量，通過強制性的規(guī)定，對一些不利于當事人的情形加以規(guī)定。這是筆者贊同的。但是，將初次發(fā)行的公司單獨作為一種分類形式，似乎并無特別的理由。由于愛氏的文章中對此部分沒有論述，不知其觀點，不便評論。湯欣的文章中則認為即便是對初次公開發(fā)行的公司，也應當象股份公司一樣，主要以強制性規(guī)則為主。筆者認為，既然這樣，那就說明將初次公開發(fā)行的公司單列一欄進行特殊說明是沒有必要的。相反，筆者認為對此類公司較之股份公司政府的干預應當更為少一些。因為在一個初次公開發(fā)行的公司中，較之股份公司，有一個更符合合同論者所期望的那種環(huán)境，信息可以得到很好的傳遞，當事人之間也可以得到很好的協(xié)商。而且此時的公司章程更多是在公司創(chuàng)立時的股東之間有效，也就是說，此時的公司章程更多是約束參與公司章程制定人之間的關(guān)系，因此，合同理論似乎更為合理。基于此分析，筆者認為可以在上述分類的基礎上加入第三維的要素，即加入人的因素作為對上述二維