“無行為則無犯罪”——為一條刑法格言辯護.doc

“無行為則無犯罪”為一條刑法格言辯護行為是刑法的基礎(chǔ)，“無行為則無犯罪”這一法律格言廣為流傳，表明行為對于犯罪成立的決定意義。然而，隨著刑事立法的發(fā)展，行為的外延不斷擴大，諸如持有、事態(tài)等都包括到犯罪中來。在這種情況下，刑法理論上對行為概念提出了挑戰(zhàn)，“無行為則無犯罪”的古訓受到了質(zhì)疑。本文擬在展開刑法中行為理論的基礎(chǔ)上，為“無行為則無犯罪”這一刑法格言進行理論上的辨護。行為是一種法律規(guī)定，但更是一種理論。犯罪論體系在某種意義上說，就是建立在行為理論基礎(chǔ)之上的。刑法中的行為概念，據(jù)說是由德國哲學家黑格爾(Hegel)的門徒從黑格爾哲學引入的。當然，黑格爾是從哲學意義上闡述行為概念的，但它仍然對刑法中行為概念的確立具有重要意義。行為概念一經(jīng)在刑法中確立，就成為刑法學的一個基本范疇，并以行為為中心建立起犯罪論體系，即“一元的犯罪論體系”。隨著人們對犯罪研究的逐漸深入，對行為的理解也隨之發(fā)展，由此展開了行為理論。在刑法學說史中，先后出現(xiàn)過以下幾種具有影響的行為理論：(一)因果行為論因果行為論是由德國著名刑法學家李斯特、貝林格創(chuàng)立的，這是一種從物理意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為自然主義的行為論。因果行為論認為，行為是由主觀意志導致外部世界發(fā)生某種變動的人的舉止。因果行為論把行為視作一個從意志支配到外在變動的因果歷程。因此，行為具有兩個特征：一是有意性，二是有體性。因果行為論強調(diào)行為以一定的意志活動為前提，但認為這種意思內(nèi)容本身不屬于行為的范疇，而是責任的問題，由此將行為與責任相分離。因果行為論注重行為所惹起的外在變動即結(jié)果，基于結(jié)果無價值的立場，將結(jié)果視為行為的構(gòu)成部分。因果行為論雖然具有機械性，但它將行為與思想加以嚴格區(qū)分，具有區(qū)別功能。(二)目的行為論目的行為論是由德國著名刑法學家威爾澤爾創(chuàng)立的，這是一種從主觀意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為目的主義的行為論。目的行為關(guān)于行為的見解可以歸結(jié)為以下這句話：行為是目的的實現(xiàn)。目的行為論強調(diào)人的主觀目的對于行為的支配性，從結(jié)果無價值轉(zhuǎn)向行為無價值。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的觀點，在目的行為的意義上理解行為，強調(diào)了行為的可控制性。(三)社會行為論社會行為論是由德國著名刑法學家謝密特(ESchmidt)創(chuàng)立的，這是一種從社會意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為規(guī)范主義的行為論。社會行為論強調(diào)從社會意義上評價行為的重要性，在行為概念中引入了社會評價的因素。因此，社會行為論認為，行為概念包括以下三種要素：一是有體性，二是有意性，三是社會性。這里的社會性，是指社會重要性。依社會行為論的觀點，決定是否成立行為，凡人類的舉止(包括作為與不作為)，不問故意還是過失，只要足以惹起有害于社會的結(jié)果而具有社會重要性，都可視為刑法意義上的行為。反之，如果行為對于社會并無意義，不是社會規(guī)范所調(diào)整的舉動，就不能認為是刑法上的行為。(四)人格行為論人格行為論是由日本著名刑法學家團藤重光、德國著名刑法學家阿爾特爾考夫曼(Arthurkaufmann)創(chuàng)立的，這是一種從人格形成的意義上觀察行為而形成的行為理論。人格行為論認為行為是人格的表現(xiàn)，是在人格與環(huán)境的相互作用中根據(jù)行為人的主體的態(tài)度而實施的。人格是主體的現(xiàn)實化；人格本來是一種潛在的體現(xiàn)，但它現(xiàn)實地表現(xiàn)為活生生的活動，這種活動被人格的主體的一面操縱而實施時，就是行為。人格行為論強調(diào)人的行為的生物性與心理性，并將行為與社會環(huán)境結(jié)合起來考察，認為行為既有生物學的基礎(chǔ)，又有社會的基礎(chǔ)。前者意味著行為是人的身體動靜，不僅如此，行為的心理作用也受性格學的法則性支配，后者意味著行為是人格與環(huán)境的相互作用下實施的，行為環(huán)境與人格環(huán)境制約和支配行為，而行為環(huán)境與人格環(huán)境受到社會的影響。上述四種行為理論是由各個視野觀察行為而形成的關(guān)于行為的一般學識，無論何種行為理論都為我們在刑法意義上理解與把握行為提供了學術(shù)資料。在這些主要行為概念的討論中，引伸出一個考察行為基礎(chǔ)立場問題，即是從存在論出發(fā)認識行為還是從價值論出發(fā)認識行為?由此，可以把行為理論分為存在論的行為理論與價值論的行為理論。存在論的行為理論是從行為的外在特征(因果行為論)或者內(nèi)在特征(目的行為論)判斷行為，對于確立刑法中的行為概念當然具有奠基的作用。但這種存在論的行為理論局限在行為本體，未能充分認識刑法上行為的社會意義，自有其不足。例如，因果行為論在解釋不作為的行為性上，目的行為論在解釋過失行為的行為性上，往往捉襟見肘，難以圓滿。價值論的行為論在理解刑法中的行為時，引入規(guī)范評價因素。作為一種綜合的行為概念，將這種規(guī)范評價建立在存在論的行為理論之上，因而具有較強的對行為的解釋力，因而成為行為概念的通說。至于人格行為論，以人格為中心展開其行為理論，這種人格是建立在事實與評價基礎(chǔ)之上的，也可以歸入價值論的行為理論。尤其是人格行為論不僅關(guān)注當下的行為，而且追溯支配著這種行為的內(nèi)在人格，使行為真正成為人的行為，可以說是在行為概念中注入了行為人的因素，這對于客觀主義的行為概念是一種改造。正是由于人格行為論的確定，犯罪構(gòu)成不僅是行為中心論的構(gòu)成，而且是行為與行為人相融合的構(gòu)成，這就為在犯罪論中堅持犯罪本質(zhì)二元論的觀點提供了立論的根據(jù)，我深以為然。當然，人格行為論盡管有很強的理論張力，但存在外延過寬的問題；同時人格行為論卻又存在適用過窄的問題，即主要適宜于解釋那些主觀惡性較深的犯罪人的行為，例如慣犯、累犯的行為。對于偶犯、初犯的解釋力就差一些，除非把人格理解為對于本人的行為是否可以控制。顯然，這種理解已經(jīng)與人格的意蘊相去甚遠?，F(xiàn)代刑法理論中的行為應(yīng)當是行為事實與價值評判的統(tǒng)一。因此，存在論的行為理論存在結(jié)構(gòu)性缺陷，難以成為現(xiàn)代刑法中關(guān)于行為的科學解說。在價值論的行為理論中，社會行為論與人格行為論在綜合吸收因果行為論與目的行為論的合理因素的基礎(chǔ)上，又具有各自的邏輯展開，可以說是各有所長難以取舍。因此，我贊同社會行為論與人格行為論相融通的觀點。即一種人格與社會相統(tǒng)一的復合行為論。在這種復合行為論中，人格是行為主體自身的因素，盡管這種因素也是由一定的社會環(huán)境造就的。社會是對行為主體的評價因素，這種評價是在一定的人格支配之下的行為，而不是單純的因果行為或者目的行為。在現(xiàn)代刑法理論中，行為的至尊地位牢不可破。一切如欲作為犯罪處理的對象，無不在行為的概念中找到其側(cè)身之地，否則就難以成為犯罪。因此，在刑法學上對不作為、原因上的自由行為、持有等特殊犯罪方式的行為性的解釋，就成為一個重大課題。行為之外有無犯罪呢?這個問題引發(fā)了人們的思考，其中最著名的思考當推美國刑法學家道格拉斯N胡薩克。胡薩克對正統(tǒng)的刑法理論進行了深刻的批判與反思，提出了修正的刑法理論。其中一項重要的修正就是以控制原則取代犯罪行為要件。盡管犯罪行為要件在正統(tǒng)理論中是如此牢固地確立，以致于要取消它完全辦不到。胡薩克仍然提出了天問般的質(zhì)問：什么是犯罪行為?所有的刑事責任都涉及犯罪行為，事實上這是正確的嗎?胡薩克把所有刑事責任都要有犯罪行為這一原則稱為假設(shè)，這一假設(shè)需要證明，不是不證自明的真理。然而，在胡薩克看來，對于犯罪行為的辯護是蒼白無力的。胡薩克提出了控制原則，其內(nèi)容是：把刑事責任施加于人們無法控制的事態(tài)即為不公正。對違反這一案件的情況不負刑事責任，因為我們有不證自明的道德權(quán)利?！笆聭B(tài)”一詞對理解和適用本原則不會帶來困難。責任總是針對一些事情的，這些難以確定的“一些事情”就可以稱作事態(tài)(事情的狀態(tài))。由此可見，胡薩克是以事態(tài)取代行為。作為控制原則的關(guān)鍵詞，控制的核心內(nèi)容是：一個人，如果他不能防止事情的發(fā)生，就是對事態(tài)不能控制。如果事態(tài)是行為，他應(yīng)當能不為該行為；如果是后果，他應(yīng)該能防止其發(fā)生；如果是意圖，他應(yīng)該能不具有這個意圖等等。胡薩克提出的以事態(tài)取代行為的設(shè)想，應(yīng)當說具有極大的誘惑力。事態(tài)與行為相比，是一個更具有張力的概念，可以對種種作為刑罰處罰的的對象作出合理的解釋，從而使以行為解釋某些刑罰處罰對象上的難題迎刃而解。在英美法系刑法理論中，除論及作為與不作為以外，還涉及“事件”(stateofaffairs，亦譯為“事態(tài)”)。這里的事件雖然被包含在犯罪行為的范疇之中，但與行為的本意已經(jīng)相去甚遠。在某些大陸法系國家的刑法理論中，犯罪是一種“事實”而不是“行為”的觀點幾成通說。當然，在這種典型事實中，行為仍然是中心，但至少存在一種超行為的意欲。犯罪到底是一種“行為”還是一種“事態(tài)”?控制原則到底能否取代犯罪行為要件?這確實是一個值得深思的問題。當我面臨著對不作為、持有等行為性的解釋感到難以自圓其說的時候，對行為的至尊地位產(chǎn)生了懷疑，無行為則無犯罪的信念發(fā)生了動搖。無行為則無犯罪這一原則是否桎梏與窒息了刑法理論的發(fā)展?這是否一種人為的自我限定?這些問題一直困擾著我，一種突破行為的欲望與快感油然而生。但是，人們難道沒有困惑行為的解釋力的限制嗎?如果感覺到了，又為什么仍然死守行為這一犯罪的底線呢?消解了行為的概念以后，盡管在理論邏輯上順暢了，作為替代物的控制原則或者其他類似觀點又可能會帶來什么后果呢?苦思冥想的結(jié)果，我仍然堅守行為的概念，即便是犧牲某些理論上的順暢。行為在刑法理論中地位的確定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一個實體概念，而是一個虛無縹緲的概念，正是行為使犯罪獲得了實體性的存在。孟德斯鳩關(guān)于言語與行為的論述是具有經(jīng)典性意義的：言語并不構(gòu)成“罪體”，言語只有在與行為連結(jié)在一起，在準備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時，總之，參與了行為時，才構(gòu)成犯罪。孟德斯鳩指出：馬爾西斯做夢他割斷了狄歐尼西烏斯的咽喉。狄歐尼西烏斯因此把他處死，說他如果白天不這樣想夜里就不會做這樣的夢。這是大暴政，因為即使他曾經(jīng)這樣想，他并沒有實際行動。法律的責任只是處罰外部的行動。在此，孟德斯鳩確立了只有行為才能成為罪體的原則。由此，行為成為犯罪的本體，刑事古典學派建立的行為中心論成為刑法理論的通說。盡管此后刑事實證學派力圖以犯罪人替代犯罪，以人的危險狀態(tài)取代行為的危害狀態(tài)，從而提出了行為人中心論。但在刑法中，犯罪是一種行為這一基本觀念始終未能撼動。從前述行為理論的演講來看，從因果行為論到目的行為論，從目的行為論到社會行為論，行為概念中的物理因素逐漸消解，評價因素隨之增加，由此提高行為概念的解釋力。至于人格行為論，在一定程度上吸收了刑事實證學派關(guān)于人身危險性的成份，但仍然建立在行為這一基礎(chǔ)之上。人們之所以堅守行為這個概念，因為行為概念具有某種過濾機能，成為人權(quán)保障的一道防線。誠然，采納控制原則可以提高理論解釋力，凡一切可控制而未能控制的事態(tài)都歸之于犯罪；反之，則不構(gòu)成犯罪。由此，回避了在不作為、持有等行為性的證明上的困難。但是，控制本身是一個十分虛幻的概念。相對于行為理論而言，控制原則的最大功績是解決了行為理論所面臨的理論解釋上的難題，但其最大失效則是難以對能否控制作出實證的與規(guī)范的判斷。由于控制能力是因人而異的，這種差別性如何統(tǒng)一在平等性(也就是標準性或一般性)上?如果這些問題不解決，控制原則就象意志自由一樣，難以成為刑事操作規(guī)范。由此，胡薩克等人也對試圖對控制概念作更全面分析的失敗而產(chǎn)生失望，盡管他又在與行為概念的對比中為控制原則作了進一步的辯護。我認為，從行為理論與控制原則的相關(guān)考察中，可以發(fā)現(xiàn)我們面臨的這樣一種選擇：是堅守行為的確定性從而確保刑法的人權(quán)保障機能的實現(xiàn)，從而犧牲某些法律理論上的與技術(shù)上的圓滿與完善；還是以控制原則取代行為理論，從而獲得法律理論上的與技術(shù)上的圓滿與完善，而犧牲由于控制的虛幻性可能導致的刑法的擅斷性?不言而喻的結(jié)果是：選擇前者而非后者。至止，對于控制原則只剩下一種望梅止渴的感覺，對于行為概念則產(chǎn)生一種難以割舍的感情?？梢哉f行為概念不是最好的，但卻是不可替代的。行為作為一個刑法上的概念，具有不同于日常生活中的行為概念的某些蘊含。因此，對于行為特征進行深入分析是十分必要的，它能夠使我們更為科學地把握行為的概念。(一)行為的主體性行為的主體性涉及行為主體的問題，它揭示了行為是“人的”行為，將一定的行為歸屬于人，這是對行為概念加以理解的基本前提。行為的主體性將行為主體界定為人，包括自然人與法人，從而排除了人以外之物成為犯罪主體的可能性。因此，行為的主體性表明只有人才具有實施行為的某種資格。行為的主體性只是對行為的主體作出界定，因而不同于犯罪主體。犯罪主體是指具備刑事責任能力、實施犯罪行為并且依法應(yīng)負刑事責任的人。因此，犯罪主體只有某一行為在構(gòu)成犯罪并且應(yīng)負刑事責任的情況下才能成立。行為主體則只是表明一定行為的實施者，對于行為主體并無實質(zhì)內(nèi)容上的限定。所以，不應(yīng)將行為主體(行為人)與犯罪主體(犯罪人)混為一體。(二)行為的舉止性行為的舉止，指身體動靜，這是行為的體素。因果行為論曾經(jīng)強調(diào)行為的有體性，這里的有體性是指行為人在意欲的支配下，必須導致身體的運動，并惹起外界的變動，具有“知覺的可能性”。這種有體性，是單純地從物理的意義上根據(jù)人的行為、追求行為自然存在性。對于作為可能作出科學說明：對于不作為則難以貫徹。由此得出否定不作為的行為性的