法律漏洞填補的法社會學方法——讀卡多佐《司法過程的性質(zhì)》的思考.doc

法律漏洞填補的法社會學方法讀卡多佐司法過程的性質(zhì)的思考 張淑麗 （赤峰市中級人民法院，內(nèi)蒙古赤峰024000） 摘要：法律漏洞的存在具有必然性，因而司法過程中法官造法就存在必要性。但就英美法系和大陸法系，以及中國現(xiàn)狀而言，法官司法中對法律漏洞的填補存在很多差異。法社會學代表人物卡多佐的司法過程的性質(zhì)，給我們提供了很多理論層面的思考和司法實踐路徑的參考；但對其理論借鑒學習的過程必須要以我國司法環(huán)境為基礎。 關鍵詞：法律漏洞；填補；法官造法；法社會學 ：D901：A：1673-2596（xx）01-0047-04 一、法律漏洞的界定 對法律漏洞的界定，從其概念的產(chǎn)生上看是針對法律的司法適用的分析而產(chǎn)生的；法的運行的其他環(huán)節(jié)，包括立法、執(zhí)法、守法等，即使不是不存在，至少是不會強調(diào)法律漏洞的問題。只有在司法過程中，在法官適用法律解決糾紛的時候，法律漏洞才顯現(xiàn)出來，并予以解決。 有的學者定義法律漏洞為：法律體系上違反計劃的不圓滿狀態(tài)。這種概念設計有失偏頗，似乎僅僅強調(diào)了立法主體局限導致的法律空白狀態(tài)。事實上，法律漏洞外延及其廣泛，其存在原因及其形式是對應的，主要有：現(xiàn)行制定法體系存在缺陷，法律應規(guī)定而未規(guī)定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律規(guī)范存在沖突；法律規(guī)則適用中明顯違背法律原則等等情況。 在判例法國家，法律依據(jù)除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞針對的更多的是判例的空白或不適用的情形。 這里需要解決一個概念性的問題，就是法律空白和法律漏洞的關系。有人認為使用“法律空白”更優(yōu)于“法律漏洞”，原因在于：英美法系習慣使用法律空白；空白是中性詞，不以追求圓滿為前提，符合英美法的實用主義特色，漏洞帶有貶義，以追求圓滿、整體為前提，符合大陸法系整體思考的特點；漏洞補充在德國有特殊用法和含義。這種解釋認為法律空白是法律漏洞的另一種更為合理的說法，至少兩者可以通用。但不論英美或德國有無特殊含義，法律漏洞所能涵蓋的領域更為廣泛?！翱瞻住痹谥形睦锏氖褂靡圆淮嬖跒榻?，而法律漏洞的一個重要情形在于法律有規(guī)定，但法律規(guī)則之間或法律規(guī)則與法律原則之間存在沖突，還包括在個案中法律規(guī)則違背正義等其他情形。這些包括法律沖突在內(nèi)的諸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。 作為法官，卡多佐首先將其審判的案件分為如下三類：第一類，事實清楚、規(guī)則適用簡單明了，法官只需要解決“對事實如何適應法律規(guī)則”的問題，這類案件最易操作，數(shù)量最多；第二類，事實比較清楚、規(guī)則相對確定，但在規(guī)則適用上存在多種可能性，這類案件需要法官在多種可能中進行甄別選擇；第三類，事實并不尋常、可適用的規(guī)則難以確定或很含糊，導致判決結(jié)果非常不確定，這類案件需要法官周密權衡、做出最符合正義的判決。在這里我們可以看到，法律洞是在司法過程中針對某些案件出現(xiàn)的，法律漏洞存在是法官必須對法律漏洞進行填補的原因。 二、法律漏洞的填補與法官造法 擴大地看，每一個司法活動，離不開法律解釋和法律推理，法律規(guī)范到司法實踐是從統(tǒng)一的文字到具體行為的跨越，中間必須包含行為人，即司法者的主觀創(chuàng)造活動。當然，法官造法的定義不能無限擴張到這種程度。法官造法修補法律漏洞為討論“法官造法”提供充分前提。關于這一課題，我國學者首先從學派理論上討論“法官造法”概念產(chǎn)生及變革，一個精煉清晰的線路是：概念法學派自由法學派、現(xiàn)實主義法學派社會法學派。從法律嚴格循序規(guī)則到為法官造法提供全面價值方法的理論闡釋； 第二個主要思路是對大陸法系與英美法系的區(qū)別予以闡釋。兩大法系分別以法典法和判例法為其主要法律形式，而兩種法律形式在當代世界發(fā)展中已經(jīng)出現(xiàn)了各自深入發(fā)展和相互融合并行的趨勢。與英美法系法官擁有明確的“造法”權不同，在大陸法系，最早的“嚴格規(guī)則主義”就是為了限制法官恣意審批而設立的，同時立法要求法官不能拒絕審判，因此在司法實踐中，法官在盡力避開“立法”高壓線的同時也必須進行法律漏洞的填補。從法律規(guī)則、法律原則、判例等法律的形式出發(fā)，經(jīng)過法律推理、法律解釋的過程，融入法官主觀能動性和自由裁量權，法官完成了法律漏洞填補的“造法”過程，區(qū)別在于：英美法系的法官可以大張旗鼓或立場鮮明，而大陸法系法官選擇低調(diào)隱晦，將“造法”隱藏在法律推理、法律解釋的外衣中。 在承認法官立法權的美國，卡多佐對法官造法的限定有其一定的邏輯過程。在上述對案件的分類中，第三類案件數(shù)量很少，難度最高，法官在審理過程中承擔立法者職能，即“法官造法”，法官創(chuàng)造了法律而非僅僅是發(fā)現(xiàn)法律。前兩種情形是否存在法律漏洞，答案不是絕對否定的，但除非存在極具爭議的案件事實或法律適用有某些難以預測的障礙，法律漏洞的填補或法官造法的情況出現(xiàn)幾率極低。畢竟作為司法者，法官的職責決定了其不能輕易跳脫出立法者制造的框架之外的。 卡多佐關于法官造法問題提出了如下要點：1.法官與立法者一樣，只能從經(jīng)驗、研究和反思中汲取智慧，進行價值衡量和立法；司法的造法權受到立法性政策的限制，而立法者的規(guī)制是抽象的不會受到任何限制和制約?，F(xiàn)代審判制度中的依法審判原則，亦即“嚴格規(guī)則主義”排除了法官恣意審判的空間；2.法官只能在空白處立法、填補法律空白需要借助于社會需求、應當尋求回應現(xiàn)實的法律概念、法官造法不是沒有邊界的自由。這是法官造法的第二個限制；3.具有必要性。也就是說，法律空白（法律漏洞）的存在，使法官造法不可避免。 由這一問題引申出法官視角下立法與司法之間的關系?？ǘ嘧粽驹谒痉üぷ髡吡錾?，認為法官是在的豐富的司法審判經(jīng)驗之后總結(jié)出新的法律法規(guī)。立法與司法的影響因素有些是共通的：1.立法受到的制約因素；2.立法對司法存在制約；3.制約立法的因素對司法的制約。司法的價值不是在那些超出立法機構(gòu)規(guī)定的裁量權范圍的某些極少數(shù)個案中體現(xiàn)。恰恰相反，正是在法律所規(guī)定的權限范圍內(nèi)，司法為了保證讓那些容易被湮沒的傳統(tǒng)理想仍能夠發(fā)出并持續(xù)發(fā)出聲音，使其獲得持久的生命力，所做的規(guī)范指引才是司法的主要價值所在。即使法律漏洞的填補屬于司法過程中的一些特別情況，但也是維持司法價值、保障司法生命力的重要環(huán)節(jié)。 三、法律漏洞填補的法社會學方法 卡多佐對法官審理第三類案即疑難案件中所使用的方法和力量歸納為：邏輯方法、歷史方法、習慣方法和社會學方法。 （一）邏輯方法 邏輯方法也可稱為類推規(guī)則或哲學方法，它以法律為大前提、以事實為小前提、以形式邏輯推理出判決結(jié)果即我們熟知的三段論；它居于首位，但不是最重要的規(guī)則，恰恰常會讓位于其他規(guī)則；關于法官的偏好、對稱、選擇要用正義來考察和檢驗哲學。 （二）歷史方法 歷史方法也稱為進化方法，即法律原則沿著歷史發(fā)展趨勢發(fā)揮功能；不動產(chǎn)領域表現(xiàn)最為鮮明，適合于理解法律概念的內(nèi)涵外延。法律不僅僅是歷史的生成物，它還多了一種意識性和目的性。 （三）習慣方法 習慣方法也稱傳統(tǒng)的方法，即法律原則案件通過社會的傳統(tǒng)或習慣演變發(fā)揮功能。 （四）社會學方法 社會學方法，即法律原則按照正義、倫理、社會福利和當時的社會風氣發(fā)揮功能。填補空白的重點原則是社會福利、正義和效用。如憲法中“自由”“財產(chǎn)權”概念。新時代要求新的標準和規(guī)則；法院關于理性和正義的標準必須是客觀的、即由他們服務的一般人的觀點；一些私法規(guī)則在創(chuàng)立之初就深受公共政策的影響，在這些領域，社會學方法占據(jù)支配地位，起決定性作用，如：受益者依據(jù)合同獲得利益時享有的權利，由例外發(fā)展成規(guī)則；對合同文字的使用不再苛刻的要求等。 作為社會學法學代表人物，卡多佐對第四種方法尤為看重，本書的核心思想就是對社會學方法應用于司法過程的闡釋和說明。他指出，法律的目的是實現(xiàn)社會福利、體現(xiàn)正義。司法必須將自身與社會緊密結(jié)合，才能實現(xiàn)司法的目的和功能；法官首先秉承“遵循先例”的基本方法，同時在“法律的空白處”運用社會學方法進行法官造法。 作為美國最受尊敬的聯(lián)邦最高法院大法官之一，卡多佐對法官及其司法行為有其深刻的認識：法官對社會現(xiàn)實和社會正義有更多了解，他集中精力把原則運用到個案中，通過逐案調(diào)整法律的方式使得法律更加適應社會變化和需要；法律即需要穩(wěn)定，又不能僵化不變，法律需要哲學提供法律持續(xù)生長的原則，維持穩(wěn)定與發(fā)展間的平衡；法律研究中最主要的問題不是去探究法律的起源，而是去探究法律的目標；法官應當將這種目的論永遠藏于心中；法官有服從業(yè)已為眾人所接受的社會通行標準和所處時代道德風氣的義務，同時法官也有義務去提高社會通行的正確行為標準；法官在司法判決中的命令與法官應當服從的司法原則，也就是法官的權利和權力應當區(qū)分開來。 以案例來說明，卡多佐提到了著名案例“里格斯訴帕爾默”，法官摒棄了淺顯的遺囑人處分權規(guī)則和民事法院不能對刑事犯罪增加懲罰原則，采用了更普適的另一個原則：任何人不應當從自己的錯誤中獲利。在法律規(guī)則與原則的沖突、法律原則之間的價值衡量過程中，是什么支撐法官的司法選擇？卡多佐認為，是正義衡量的根本原因。法官使用的不是歷史的、習慣的方法，而是社會的方法。與此相比較，我們更熟悉的“瀘州二奶案”中，法官以“公序良俗”原則為社會正義和社會價值做出了選擇，社會價值需求正是卡多佐所說的“補救措施內(nèi)在的動力及創(chuàng)造力”，填補法律空白重點原則在于“社會福利”。 更具美國特色和時代特點的案例是：1905年洛克納訴紐約案到1937年華盛頓特區(qū)婦女最低工資法，美國聯(lián)邦最高法院對憲法中正當程序保障條款中的“自由”是否包含“契約自由”的問題，態(tài)度發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變?？ǘ嘧糇鳛檫@一歷史的見證和參與者，對憲法的不同解釋根植于社會變遷和社會需要。 法官職責就是將手頭的案件與攤在他面前的許多樣品案件進行“色彩比對”；法院不是立法機構(gòu)的“復制品”，用馬克思主義的話來說，法官司法行為需要法官積極發(fā)揮主觀能動性，創(chuàng)造性的運用司法智慧解決疑難問題。 四、法律漏洞填補法官造法在中國 中國沒有明確的“禁止拒絕裁判”原則，法官更沒有“造法”權，如此看看，中國法官的行為空間就極為狹窄了。因此司法實務中出現(xiàn)了兩種我們常見的司法行為方式：一種以嚴格“依法審判”原則的名義，對存在法律漏洞的案件做出不予受理、“法無明文規(guī)定”駁回起訴、駁回訴訟請求、處理不公或久拖不決等各種實體和形式錯誤處理方式；另一種是提交審委會、以調(diào)解、救助等方式進行軟性“回避審判”的方法。 從前文我們看到，法律本身存在缺陷，法律漏洞的存在不開避免。尤其我國處于立法相對社會發(fā)展滯后的情況、立法引進的本土適應等問題，司法工作者對法律漏洞的存在已經(jīng)見慣不怪。另一方面，法院是解決社會糾紛、實現(xiàn)社會正義的最后一道屏障；修改完善實體法，為立法填補做準備。積極推進法官造法的研究，明確賦予法官填補法律漏洞的權利并限制其方法原則，是社會進步對中國司法的現(xiàn)實要求。但是我們還沒有建立“法官造法”制度的環(huán)境和條件，對法律漏洞的填補就應該在現(xiàn)有制度許可范圍內(nèi)更多的考慮具體方法進而形成可行的司法慣例或原則。 對卡多佐提出的法官造法的法社會學方法，在當代中國司法中具有一定理論價值和極大的實踐空間。關鍵在于我們?nèi)绾闻行缘膶ζ溥M行本土移植。 （一）從社會歷史背景和改革歷史過程中考察司法方法的社會性 社會歷史的實現(xiàn)對司法現(xiàn)狀具有決定性作用，卡多佐的觀念產(chǎn)生于美國內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束、經(jīng)濟上升、工業(yè)化城市化迅速發(fā)展時期；司法中產(chǎn)生并回應農(nóng)業(yè)社會的普通法“嚴格遵循先例”精神表現(xiàn)出了明顯的僵化和對社會進步的阻滯，司法改革恰逢其時。而中國現(xiàn)在也處于轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟確立完善、新的社會關系新的社會問題等大量滋生，司法改革面臨著巨大的現(xiàn)實需求和壓力。其時，美國司法界經(jīng)歷著恪守傳統(tǒng)的英國法精神向自由主義美國法精神轉(zhuǎn)變，從霍姆斯到卡多佐“靜悄悄的完成了普通法的革命”。中國司法工作中正處于“不識廬山真面目”的境地中，亟待撥開迷霧跨步前行。 （二）社會學方法關注核心之一在于司法目標 卡多佐看來看，法官以社會學方法進行造法，必須認識到社會福利是法律的終極目標，法官的任務恰恰就是去發(fā)現(xiàn)社會福利。目前中國司法目標的官方指導思想是：實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。很明顯，兩者之間存在相似之處，但根本上是不同的。中國司法即無統(tǒng)一、完整的哲學理念為基礎，就不會形成有實際約束力的司法目標；官方政策是推動還是限制、是指引還是阻礙，尚需歷史來證明。 （三）如何把握司法過程中方法的多樣性和統(tǒng)一性 首先，邏輯方法是法律方法的基本形式，但兩大法系的邏輯方法并不相同：判例法系使用的是歸納方法，從特殊到一般；而成文法系則采用演繹方法，從一般到特殊。中國是典型的成文法系國家，但成文法典的建立僅僅處于起步階段，存在大量的法律漏洞。演繹邏輯方法在法律適用過程中常常捉襟見肘，這是中國法官造法的必需性。但法官司法地位處于尷尬的有責無權的境況，司法獨立更像是一種雞肋般的口號存在著。其次，卡多佐提到司法過程不能以某種程式的方式進行合理的表達。文中介紹了華萊士的定量分析法，這種最早應用在政治領域的分析方法已經(jīng)為司法領域所注意和采用，也取得了不俗的成績；時至今日，法學發(fā)展更加蓬勃繁榮，以波斯納的經(jīng)濟學法學為代表的現(xiàn)代法律研究方法給法律分析帶來更多可能。這些需要深厚專業(yè)基礎和跨專業(yè)領域分析的結(jié)合，給現(xiàn)代中國法制進步提出了更高的要求。 （四）法社會學方法中如何考察社會事實、進行社會觀察 一個世紀以前，美國是司法統(tǒng)計作為社會統(tǒng)計工程的一個部分，已經(jīng)取得了令人矚目和信服的成績，司法活動擁有堅實的社會事實的基礎數(shù)據(jù)。反觀我國社會統(tǒng)計的方法，最常用的一種就是取樣，也就是抽樣調(diào)查、以點蓋面，缺乏權威調(diào)查；司法統(tǒng)計工作更是最近幾年才興起的。目前司法統(tǒng)計工作處于快速發(fā)展階段，中國司法機構(gòu)已經(jīng)對司法統(tǒng)計給予很高的關注。但包括司法行政化管理的諸多問題的存在，造成司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)與實際情況存在不可估量的差距；但我們亦不能要求任何工作從無到有、從一到一百分的過程能夠一步到位。數(shù)據(jù)檢索看起來是一個很小的技術性問題，但實際上，它反映了我們的社會控制和社會調(diào)查的程度，而沒有一個專業(yè)、真實、完整、高效、全面的統(tǒng)計工程作為基礎，我們的判斷和行為就失去了方向，樂觀的說是探索性和實驗性的，但更真實的表述就是帶有很大的盲目性和不確定性。 五、結(jié)論 法律漏洞的存在不可避免，在司法過程中，對法律漏洞進行填補既是法官司法職責也是司法權的體現(xiàn)。法官造法在我國還沒有在制度上確立的環(huán)境和條件，但保障和建立法官對法律漏洞填補的相關原則、依據(jù)、限制等，是當前我國司法必須要面對的重大課題。法律漏洞的填補方法目前缺乏統(tǒng)一的理論體系和實踐指導，摸索時期對西方經(jīng)驗的借鑒不可或缺。法社會學代表人物卡多佐對司法過程中法官造法、對法律空白的處理方法，特別是其社會學方法值得我們