證券其它相關(guān)論文-資產(chǎn)重組中公司法與證券法交叉問題研究 .doc

證券其它相關(guān)論文-資產(chǎn)重組中公司法與證券法交叉問題研究資產(chǎn)重組的運作在實踐中涉及到了大量的證券立法問題，但更多的問題是公司法層面應(yīng)予解決的問題，從本質(zhì)上說，證券市場與公司法息息相關(guān)，證券市場的監(jiān)管離不開公司法的具體規(guī)定。理論上，有關(guān)公司管制、董事、管理層誠信義務(wù)及控股股東義務(wù)、控制等均應(yīng)由公司法規(guī)定，因而，一個符合證券市場需要的公司法是當(dāng)前資產(chǎn)重組面臨的重大需求。出售全部資產(chǎn)的法律定性98年st公司交易機(jī)制確定后，中國證監(jiān)會98年28號文允許st公司及紡織類企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的試點，資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)第一次使市場投資者面臨一個如何面對全新公司的問題，其操作亦涉及到大量公司法和證券法問題。從公司法看，公司法沒有規(guī)定一家公司出售其全部資產(chǎn)的行為定性問題，對于一個出賣了其全部資產(chǎn)、變換了控股股東、公司董事的公司是否為一家新公司，該公司與資產(chǎn)置換前公司的關(guān)系，公司法沒有明確的規(guī)定，資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)到底是重新上市還是政策行為，其經(jīng)濟(jì)意義和法律性質(zhì)如何確定，我國公司法和證券法都沒有明確規(guī)定。分析監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)出的資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定，我們理解，資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)實際上提出了公司重新上市的概念，證券法僅在持續(xù)信息披露義務(wù)做出了部分相應(yīng)規(guī)定，公司法沒有關(guān)于公司重新上市的規(guī)定，但從資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)來看，該問題實際上涉及公司法和證券法兩方面的行為。從證券法看，資產(chǎn)置換涉及公司的重大變更，涉及公司重新上市的標(biāo)準(zhǔn)，涉及重新上市公司的信息披露和如實陳述規(guī)則等。從公司法看，公司法對上市公司上市標(biāo)準(zhǔn)部分和證券立法發(fā)生重合，如股票條例，但對如重新上市問題，公司法和證券法均沒有明確規(guī)定，公司法和證券法在重新上市問題上的含糊性使資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的上市概念定義出現(xiàn)了立法飛地，立法對資產(chǎn)置換直接涉及新資產(chǎn)的上市原則，該資產(chǎn)是否受公司上市資產(chǎn)需有連續(xù)三年業(yè)績、連續(xù)的成長性、同一管理層要求等均沒有具體規(guī)定。無論從證券法還是公司法出發(fā)，在考慮資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的同時，值得指出的是，資產(chǎn)置換在本質(zhì)上屬于公司的交易，立法既要保證公司交易自由及交易安全，同時也要對作為公眾公司的上市公司提出特別要求，兩者是相輔相成的。一家公司多大程度上進(jìn)行資產(chǎn)置換屬于交易自由，多大程度屬于變相上市，多長時間內(nèi)的連續(xù)交易應(yīng)當(dāng)合計其資產(chǎn)交易總額，這些對核準(zhǔn)上市的標(biāo)準(zhǔn)具有現(xiàn)實和立法意義，也是證券法和公司法需要協(xié)調(diào)的問題。出售全部資產(chǎn)涉及其關(guān)鍵的股東權(quán)益保護(hù)問題，資產(chǎn)置換處置了股東的全部資產(chǎn)，控股股東對其他中小股東是否在公司法層面具有法定誠信義務(wù)，該義務(wù)能否成為股東訴訟的訴因，反對出售全部資產(chǎn)的中小股東利益如何保護(hù)等，這些對我國現(xiàn)有的立法體系提出了迫切的改進(jìn)要求，立法者的進(jìn)一步舉動倍受市場關(guān)注。相互持股是否需做進(jìn)一步的限制資產(chǎn)重組的大量涌現(xiàn)對公司股權(quán)架構(gòu)的設(shè)計提出了實際要求，投資銀行專業(yè)人士在模糊狹窄的公司法空間進(jìn)行了巧妙的勾勒。在各種資產(chǎn)重組中，股權(quán)的變換成為主要的公司結(jié)構(gòu)調(diào)整工具，換股及相互持股的設(shè)計思路不斷被設(shè)計提及，前者目前尚很少實踐，但相互持股的架構(gòu)已大量出現(xiàn)在上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中。從法理上看，相互持股實際上導(dǎo)致的后果是公司注冊資本的重疊，也就是公司對債權(quán)人的償債能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表決權(quán)、關(guān)聯(lián)關(guān)系，我國公司法沒有明確規(guī)定。1998年山東新潮實業(yè)吸收合并山東新牟股份出現(xiàn)了我國第一個披露的上市公司與掛牌公司相互持股案例，經(jīng)合并后，雙方相互持股部分核銷。相互持股不僅僅是同一產(chǎn)權(quán)線上同等企業(yè)之間的互相持有對方股份，鏈條較為復(fù)雜的相互持股亦涉及產(chǎn)權(quán)上存有關(guān)聯(lián)關(guān)系的控股、參股企業(yè)之間及其子企業(yè)或?qū)O企業(yè)之間的互相持有股份。實踐中，也存在上市公司持有子公司控股權(quán)或參股權(quán)，然后再以控股子公司上市的分拆上市認(rèn)定問題。公司、企業(yè)之間的相互持股在公司法頒布時并不是一個普遍的問題。1994年，中國的企業(yè)結(jié)構(gòu)也較為簡單，但1998年上市公司資產(chǎn)重組大量涌現(xiàn)后，相互持股越來越多地被用為資產(chǎn)組合的手段，我們認(rèn)為，全面禁止相互持股完全否定了公司的投資權(quán)力，從公司法看無法解釋，但完全不對相互持股進(jìn)行限制也不符合解決中國目前大量存在的虛假出資、資本不實等問題的需要，因為相互持股所復(fù)合的公司股權(quán)關(guān)系，以及其所導(dǎo)致的注冊資產(chǎn)重疊、償債能力弱化等后果在我國目前的法律文化及經(jīng)濟(jì)改革背景下是具有一定危害可能的?，F(xiàn)階段，為了合理保護(hù)債權(quán)人的利益、保護(hù)交易安全，立法應(yīng)對公司、企業(yè)間相互持股的比例等給予必要的限制，對子公司擁有母公司股票時的投票表決權(quán)做出具體規(guī)定，這一點有利于劃清公司資產(chǎn)數(shù)額，保護(hù)投資者權(quán)益，有利于市場對對象進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。促進(jìn)合并還是積極的債權(quán)人保護(hù)主義1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通過了3個月的法定債權(quán)提示期，如已通過合并程度的清華同方、新潮實業(yè)等，對三個月的債權(quán)提示期的起算點中介機(jī)構(gòu)及專業(yè)人士并未形成一致意見，即三個月債權(quán)提示的起算點應(yīng)是董事會決議公告日還是股東大會決議公告日，公司法本身并未明確這一技術(shù)細(xì)節(jié)，最高人民法院的司法解釋亦未涉及這一領(lǐng)域，直至目前該問題仍有待進(jìn)一步的立法解釋或司法解釋。上述債權(quán)提示性公告的另一個值得爭論的地方是，公司合并是否一定需要債權(quán)提示性公告，其公告是否一定需要90天。根據(jù)公司法第184條第三款規(guī)定，公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單，公司應(yīng)當(dāng)自做出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次，債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的，自第一次公告之日起90日內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)，或者提供相應(yīng)擔(dān)保，不清償債務(wù)或不提供擔(dān)保的，公司不得合并。公司法關(guān)于“不清償債務(wù)或不提供擔(dān)保的，公司不得合并”的規(guī)定實際上限定債權(quán)人對公司合并具有決定性作用，限定公司合并必須獲得債權(quán)人的同意。從上市公司吸收合并掛牌的非上市公司過程來看，無論是吸收方債權(quán)人的利益還是被吸收方債權(quán)人均有權(quán)要求公司立即清償債務(wù)，如清華同方為吸收合并魯穎電子在法律上就必須對其債務(wù)進(jìn)行再次安排。前述債務(wù)安排的經(jīng)濟(jì)浪費是明顯的，因為無論從何種角度，要求清華同方為合并事項向債權(quán)人提供提前兌現(xiàn)債權(quán)的安排是對公司整體發(fā)展的一次損害，因合并使公司債務(wù)關(guān)系的安排實際上損害了合并公司的利益，合并作為法定的償債理由加大了合并方的合并風(fēng)險，減少了其商業(yè)運作的空間。從促進(jìn)或鼓勵合并的立法思想來看，積極的保護(hù)債權(quán)人主義對合并是一較大的法律障礙。從保護(hù)債權(quán)人的法律原理看，合并并沒有導(dǎo)致公司資產(chǎn)減少，公司注冊資本金、實際資產(chǎn)以及債務(wù)主體均沒有減少或滅失的可能，債權(quán)人的利益不會因合并導(dǎo)致實質(zhì)損害。從反對的觀點看，部分人認(rèn)為合并導(dǎo)致的主體變更實際上忽略了債務(wù)關(guān)系形成時基于信任和商業(yè)判斷原則選定合同伙伴的法律事實，即債權(quán)人對變更后的主體存在主張變更的權(quán)利。我們認(rèn)為，即使債權(quán)人的信任合同關(guān)系應(yīng)予以保護(hù)，但其對合并具有否定表決的作用亦擴(kuò)大了其權(quán)利保護(hù)的法律空間，我們建議，公司法關(guān)于債權(quán)人意見作為公司合并的必經(jīng)程序值得探討，債權(quán)人同意作為公司合并的必要條件過于擴(kuò)大債權(quán)保護(hù)的空間，建議公司法或證券法可以將合并主體對債務(wù)的安排作為合并的必要條件，但債權(quán)人的同意可以不作為必要條件。該問題同樣適用中國證監(jiān)會目前正在草擬的收購兼并細(xì)則，從純粹的股權(quán)收購來看，上市公司的收購兼并（或合并）如無法擺脫關(guān)于債權(quán)提示性公告的立法約束，實際操作中將很難在技術(shù)上解除法律障礙。因為，任何一家收購公司都難以在發(fā)出旨在目標(biāo)公司退市的要約的同時要負(fù)擔(dān)債權(quán)人否定意見將導(dǎo)致要約無效的法律后果。這一點，從根本上說，也是我國股票條例、證券法與公司法并不銜接的問題所在?；刭徶袘?yīng)保護(hù)債權(quán)人利益與上述關(guān)于合并中債權(quán)人保護(hù)相反的問題是公司股份回購，按照公司法，回購的主要發(fā)生情形是公司減資或公司合并，雖然從申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但兩公司回購調(diào)整股本結(jié)構(gòu)的提法實際上繼續(xù)了我國對公司按照公司法規(guī)范的調(diào)整思路。從債權(quán)保護(hù)角度，回購減少了公司的法定資本，在法律原理上造成了債權(quán)人的利益保護(hù)弱化，所以在法律上要求公司回購應(yīng)當(dāng)獲得債權(quán)人的同意，債權(quán)人的同意應(yīng)作為回購的必要條件，這一點與前述關(guān)于公司合并債權(quán)保護(hù)的觀點恰恰相反。實質(zhì)控制轉(zhuǎn)移與董事、管理層誠信勤勉盡責(zé)義務(wù)大部分資產(chǎn)重組均涉及到公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移涉及到公司信息披露的要求與各當(dāng)事方的責(zé)任。從公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移看，公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移是一個證券立法上的概念，其證券法上的要求是指公司及實質(zhì)控制人在上述控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下負(fù)有報告和披露的義務(wù)，在超過公司股份總額30%比例時，收購人負(fù)有發(fā)起全面要約的義務(wù)。公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移一是涉及到權(quán)益持有、間接控股、實際控制、一致行動等我國立法目前尚沒有引入的境外證券法概念。雖然這些概念具有可拿來性，但是，由于我國在產(chǎn)權(quán)體制及身份確認(rèn)上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并進(jìn)一步將上述行為合法化存在較大分歧。二是涉及到公司管理權(quán)的移交，董事在收購期間的誠信義務(wù)以及公司接管的實體問題和程序問題。雖然公司控制并沒有形成一定的立法規(guī)定，但公司控制的實踐已大量存在，且其危害性也日趨明顯，主要表現(xiàn)在，我國證券市場大量存在各種形式復(fù)雜的間接持股、權(quán)益持有以及董事違反誠信義務(wù)拒絕交出管理權(quán)或者擅自阻撓收購等現(xiàn)象，由于沒有法定的披露義務(wù)，上述幕后者往往不在市場監(jiān)管者的監(jiān)管范圍，其信息是非公開的，中小投資者因此也無法了解公司幕后的隱蔽行動。公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移是證券監(jiān)管中實質(zhì)控制轉(zhuǎn)移實質(zhì)要求的體現(xiàn)，目前這一要求并沒有形成規(guī)則，公司重組中董事的權(quán)利及義務(wù)以及公司股東的權(quán)利和義務(wù)，所有這一切尚未形成必要的法律。瓊民源事件加強(qiáng)了市場對董事義務(wù)的關(guān)注，中國證監(jiān)會對此進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，但是，這一關(guān)系公司董事義務(wù)的實質(zhì)問題在公司法層面尚未給予規(guī)定。公司分立-股份公司如何劃分公司法對股份公司的分立并沒有單設(shè)專章，1998年前分立的市場需求并不多，1998年b股上市公司實際失去配股資格后，上市公司開始了有限的探討，其形式主要為：一是簡單地將資產(chǎn)一分為二，類別不同的股東各持一份資產(chǎn)。該方案理論上可行，但事實上無法滿足。因為理論上股份公司的股東按份持有公司資產(chǎn)，股東對公司任何一份資產(chǎn)均享有比例所有權(quán)，所以簡單劃分資產(chǎn)和股份實際導(dǎo)致無法操作，容易引起股東訴訟。分立的第二種方式可以歸結(jié)為資產(chǎn)回購股份，即將部分資產(chǎn)以分立的形式剝離，然后以該部分資產(chǎn)注冊成立公司，我們理解，這種形式實際上類似于資產(chǎn)回購股份，其能否可行，需要與中國證監(jiān)會關(guān)于回購的政策相符合。第三種分立方式是，新設(shè)一家為合并目的公司作為被分出方，該實體繼而向擬分立公司的全體股東按其擬剝離資產(chǎn)的數(shù)額發(fā)行股票，該種方式需要公司法在分立及公司設(shè)立等方面加以進(jìn)一步規(guī)定?？绲貐^(qū)收購-有限責(zé)任公司與對外投資凈資產(chǎn)數(shù)額比例限制98年公司收購合并開始超越了行政區(qū)劃，1998年以來各種買殼行為為公司異地收購開創(chuàng)了先例，這里，上市公司殼資源價值起到了關(guān)鍵作用。跨地區(qū)收購在經(jīng)濟(jì)上有利于打破地域割裂，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，其好處無可非議，但是，跨地區(qū)收購與公