我國典權(quán)制度狀況探討.doc

摘要典權(quán)是我國特有的傳統(tǒng)制度，典權(quán)在歷史上具有融通資金、確保債權(quán)實現(xiàn)的功能，曾經(jīng)對社會的發(fā)展起到了重要的作用。但是典權(quán)現(xiàn)今的發(fā)展卻日趨衰微。針對其存廢，學(xué)者之間的爭議比較大，主要有典權(quán)肯定說和典權(quán)否定說。筆者在批判典權(quán)否定說觀點的同時，對保留典權(quán)的觀點提出了一些理由，如典權(quán)是我國的傳統(tǒng)法律制度、典權(quán)有其他法律制度無可比擬的優(yōu)越性等，從正反兩方面對典權(quán)制度作了深層次剖析，并最終得出結(jié)論：我國典權(quán)制度不僅應(yīng)當(dāng)加以保留，而且應(yīng)當(dāng)被廣泛適用。關(guān)鍵詞：典權(quán)制度存廢肯定說否定說畢業(yè)論文目錄前言1一、典權(quán)的概述1（一）典權(quán)的概念1（二）典權(quán)的特征1二、典權(quán)存廢的學(xué)說2（一）典權(quán)制度肯定說2（二）典權(quán)制度否定說2三、主張典權(quán)保留的觀點3（一）對否定說的批判3（二）持肯定說的理由4結(jié)束語5致謝6參考文獻7畢業(yè)論文前言典權(quán)是我國的一項傳統(tǒng)法律制度，曾經(jīng)典權(quán)的適用非常普遍，它的存在解決了人們資金周轉(zhuǎn)困難的問題、促進了當(dāng)時經(jīng)濟的發(fā)展。但是典權(quán)制度因社會變遷及經(jīng)濟發(fā)展，日漸衰落。我國在物權(quán)法草案中對典權(quán)的規(guī)定也是幾進幾出，但最終典權(quán)仍舊沒有出現(xiàn)在物權(quán)法的規(guī)定中。對于其存廢一直爭議很大，筆者通過本篇論文的詳細論述，最終結(jié)論：典權(quán)應(yīng)當(dāng)保留。一典權(quán)的概述（一）典權(quán)的概念典權(quán)制度是我國特有的傳統(tǒng)制度，根據(jù)史尚寬先生的觀點，典權(quán)關(guān)系往往是基于“囊內(nèi)錢空，無以治事，轉(zhuǎn)而謀諸所有之物，以其所有匡其所無”。典權(quán)是指支付典價對他人所有的不動產(chǎn)占有、使用、收益的權(quán)利。占有他人不動產(chǎn)而享有使用收益權(quán)利的一方，為典權(quán)人；收取典價而將自己的不動產(chǎn)交典權(quán)人占有、使用、收益的一方，為出典人；作為典權(quán)客體的不動產(chǎn)，稱為典物；典價是典權(quán)人為對他人不動產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價。實際上，典權(quán)除了是提供用益外，還具有擔(dān)保的功能以及融資的功能。1典，早在我國漢、唐時期就在民間廣為流傳，形成了一些固有的習(xí)慣。至宋朝，典則正式入律，經(jīng)過元、明、清的發(fā)展，到了我國民國時期，才正式形成典權(quán)制度，然而，典權(quán)制度的現(xiàn)狀卻明顯日趨式微。在仍保持典權(quán)制度的我國臺灣地區(qū)，辦理典權(quán)的計數(shù)，1997年共2002件，1998年16件，1999年431件，2000年29件，2001(15月)卻僅9件，呈現(xiàn)逐年下滑之趨勢，且數(shù)量甚微，難掩該制度逐年消逝的命運。2另一方面，中國內(nèi)地典權(quán)制度，由于新中國成立后建立土地公有制，就從根本上縮小了典權(quán)的適用范圍，從而導(dǎo)致典權(quán)制度逐漸走向衰退。由于典權(quán)轉(zhuǎn)為民間習(xí)慣，現(xiàn)行民法通則也并未規(guī)定典權(quán)制度，即使，一些學(xué)者曾說“雖然現(xiàn)行民法通則沒有對典權(quán)制度予以規(guī)定，但大多數(shù)典權(quán)關(guān)系一般均能獲得司法實踐的確認和保護。如很多最高人民法院對于地方法院涉及典權(quán)的批復(fù)或復(fù)函，基本上都是以承認典權(quán)為前提的”，但實際上，僅通過最高人民法院針對典權(quán)的批復(fù)或解答的件數(shù)，就能明了典權(quán)現(xiàn)實存在依據(jù)及數(shù)量，可見中國內(nèi)地典權(quán)制度使用現(xiàn)狀并非多數(shù)，因社會變遷及經(jīng)濟發(fā)展，典權(quán)制度日漸衰落。（二）典權(quán)的特征典權(quán)具有以下特征：第一，典權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)，典權(quán)的標的物應(yīng)以不動產(chǎn)為限，雖然在典權(quán)的歷史發(fā)展過程中，存在過以動產(chǎn)，甚至人身（典妻子兒女）為典權(quán)標的的現(xiàn)象，但這是為現(xiàn)代民法所不取的。第二，典權(quán)是以支付典價成立的物權(quán)。典權(quán)的設(shè)立，以支付典價為要件，因此，設(shè)定典權(quán)的行為是有償行為。由于典有出賣之實，但無出賣之名，因此當(dāng)事人議定的典價，不超過出賣價格，但卻非常接近出賣價格。第三，典權(quán)是占有、使用、收益他人不動產(chǎn)的物權(quán)。典權(quán)的成立必須把占有轉(zhuǎn)移給典權(quán)人。但不以1李婉麗：“中國典權(quán)法律制度研究”，民商法論叢第1卷，1994年8月版，第382頁。2王全第：“典權(quán)制度比較研究”，復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版），2003年（3），第84頁。畢業(yè)論文直接占有為限，典權(quán)人取得間接占有也可。例如，出典人可以與典權(quán)人約定承租典物，即由出典人直接占有典物，由典權(quán)人取得對典物的間接占有。典權(quán)還以使用、收益為內(nèi)容，除了當(dāng)事人有特別約定加以限制外，凡是依物的性質(zhì)可以進行的使用、收益，典權(quán)人都可以在有限范圍內(nèi)行使。二典權(quán)存廢的學(xué)說對于典權(quán)自身的特殊屬性以及考慮到具體的社會背景，典權(quán)制度應(yīng)廢還是應(yīng)存，目前存在以下兩種截然相對的觀點：（一）典權(quán)制度肯定說幾位較有名望的民法學(xué)者都支持將典權(quán)保留，而在實踐中，三部物權(quán)法草案初稿中都對典權(quán)制度作了規(guī)定。目前流行的支持保留典權(quán)制度的理由一般是以下幾點：第一，典權(quán)是我國獨特的不動產(chǎn)物權(quán)制度。典權(quán)制度源遠流長，迄今存在，反映了中國物權(quán)制度的特色，也符合中國的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于這種反映中國人聰明才智的傳統(tǒng)法律制度，我們應(yīng)當(dāng)加以繼承，不能輕言廢止。第二，典權(quán)為特殊的用益物權(quán)制度。它能夠同時滿足典權(quán)人占有使用收益不動產(chǎn)的需要、出典人對于資金的需要，此系其他物權(quán)如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)所不能替代的。第三，典權(quán)關(guān)系需要由具體的法律制度明確規(guī)定。新中國成立以來，典權(quán)關(guān)系只是散見于最高人民法院的幾個司法解釋中，具體在法律中規(guī)定典權(quán)制度有利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。第四，私有房屋增加，給典權(quán)制度提供了廣泛的適用空間。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通過設(shè)立典權(quán)獲取資金以解燃眉之急，待經(jīng)濟情況好轉(zhuǎn)時再贖回，或者因各種原因長期不使用房屋，而又不愿出賣時，通過設(shè)定典權(quán)可以避免出租或者委托代管的麻煩，因此有保留典權(quán)制度的必要。（二）典權(quán)制度否定說第一，典權(quán)制度適用的范圍過于狹小，不具有作為一項獨立物權(quán)存在的必要性。3這些學(xué)者認為，典權(quán)盡管是我國固有法的一項內(nèi)容，體現(xiàn)了我國的民族習(xí)慣，但自新中國成立以來，尤其是消滅了土地私有制以后，典權(quán)已經(jīng)在現(xiàn)實中極少采用，雖然最高人民法院肯定典權(quán)的批復(fù)、解答有十多件，但仔細分析大多設(shè)定于土地改革之前，尤其土地概歸國有和集體所有，就土地設(shè)定典權(quán)已不可能，就房屋設(shè)定典權(quán)雖無統(tǒng)計數(shù)字，依法院受理案件的情形推論，可以說出典房屋的實例極少。而作為一種融資方法，典權(quán)也不如抵押合理。與其將房屋出典而獲得典價，不如將房屋設(shè)定抵押以獲得更多的借款。另外又如我國臺灣地區(qū)，雖然其民法典對典權(quán)作了明文規(guī)定，但因市場經(jīng)濟的發(fā)達，導(dǎo)致人民觀念轉(zhuǎn)變，現(xiàn)實生活中設(shè)定典權(quán)已經(jīng)日益稀少。第二，典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)極為相似，可以由其替代。即使有人拘泥于傳統(tǒng)習(xí)慣，就房屋設(shè)定典權(quán)，雖因違背物權(quán)法定主義而不能發(fā)生物權(quán)效力，但仍可通過準用債法關(guān)于3謝哲勝：“大陸物權(quán)法制的立法建議兼評王利明教授物權(quán)法草案建議稿”，載中國民商法律網(wǎng)。畢業(yè)論文附買回約款的買賣的規(guī)定，而使當(dāng)事人利益獲得保護，不致影響法律關(guān)系的穩(wěn)定，因此廢止典權(quán)與實際并無害處，而且完全可以用后一種制度代替典權(quán)。4第三，典權(quán)已不再適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境。典權(quán)之所以興起，在于我國傳統(tǒng)觀念認為變賣祖產(chǎn)尤其不動產(chǎn)屬于敗家子，足以使祖宗蒙羞，并受人恥笑，而現(xiàn)今市場經(jīng)濟發(fā)達，人民觀念轉(zhuǎn)變，將不動產(chǎn)抵押、出賣以獲取資金，為正常的經(jīng)濟行為，因此無保留典權(quán)的必要。5第四，典權(quán)的存在與國際化趨勢不一致。物權(quán)制度與一國民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟體制關(guān)系密切，具有各自特點，因此物權(quán)法最具有固有法色彩。但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，一國的國內(nèi)市場與國際市場溝通，導(dǎo)致現(xiàn)代各國民法物權(quán)制度的趨同，學(xué)者稱為物權(quán)法的國際化趨勢。典權(quán)制度是我國特有制度，現(xiàn)代各國民法無與之相同者，為適應(yīng)物權(quán)法的國際化趨勢，宜廢止之。三主張典權(quán)保留的觀點對于典權(quán)的存廢之爭，筆者持肯定說。原因有以下方面：（一）對否定說的批判第一，否定說認為典權(quán)適用范圍過小，辦案數(shù)量少沒有保留的必要，此觀點值得商榷。依此觀點來看，一項制度所涉及的內(nèi)容專一就不應(yīng)該單獨設(shè)為一項制度。抵押權(quán)的對象是不動產(chǎn)（包括土地在內(nèi)），而典權(quán)的對象也是不動產(chǎn)（不包括土地），土地不在典權(quán)的對象范圍內(nèi)就主張廢除典權(quán)顯得極其草率。持否定說的學(xué)者們認為土地最大，似乎認為除土地以外其他不動產(chǎn)就只是小打小鬧。殊不知面面俱到卻總是什么都不盡人意。否定說認為，中國實行土地國家所有和集體所有制度，就土地設(shè)定典權(quán)已不可能，就房屋設(shè)定典權(quán)雖無統(tǒng)計數(shù)字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實例也極少，保留典權(quán)價值不大。但問題在于，立法應(yīng)考慮將來，具備必要的前瞻性。典權(quán)的現(xiàn)實利用率，并不當(dāng)然決定其將來的利用率。第二，否定說認為典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)相似，完全可以由其代替。此觀點也確有商榷之處。通說認為典權(quán)是一種用益物權(quán)，也有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，而不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)只具有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)。某人將一所房子設(shè)立典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，法律后果完全不同。如果設(shè)立典權(quán)，則典權(quán)人可以實施占有、使用、收益以及一定范圍的處分行為，通過對房屋的利用而滿足自己最大的需求。但是，不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人卻只享有占有的權(quán)利。物不能盡其用，就會造成資源的浪費。在此基礎(chǔ)上，典權(quán)比不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)更有優(yōu)越性。第三，否定說還認為典權(quán)已失去社會基礎(chǔ)。有句話所說“法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學(xué)，也不在于司法判決，而在于社會本身”。也就是說，一項法律制度的發(fā)展趨勢如何，不是要看它法律上有沒有規(guī)定，也不是要看這項制度本身的科學(xué)性，關(guān)鍵在于它是否符合社會的發(fā)展需要。雖然在新中國成立以后，土地私有制已被廢除，土地典權(quán)隨之在我國已不再存在，但這并不必然意味著房屋典權(quán)制度也被取消。實4米健：“典權(quán)制度比較研究”，政法論壇，2001年第4期。5梁彗星，陳華彬：物權(quán)法，2003年版，第295頁畢業(yè)論文際上，比如房屋所有人考慮到房屋暫時閑置，而又不愿意將該房屋出讓，且急需資金，在此情況下適用典權(quán)制度，是有其現(xiàn)實依據(jù)的。第四，否定說最后有一種觀點是認為典權(quán)是封建社會的產(chǎn)物，為了適應(yīng)物權(quán)法的國際化趨勢應(yīng)當(dāng)廢止，純屬無稽之談。典權(quán)制度是我國傳統(tǒng)法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖?zhèn)鳟a(chǎn)業(yè)的財產(chǎn)價值觀念。這一制度盡管產(chǎn)生于封建社會，但并不體現(xiàn)封建等級身份關(guān)系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地。因此，我國物權(quán)法應(yīng)確認這一制度。至于與國際接軌這一說，那我不明白與國際接軌是與誰接軌，美國？日本？還是德國？西方國家都沒有設(shè)立典權(quán)制度，那么我國也不應(yīng)該設(shè)立，完全不管我國的社會基礎(chǔ)也不管典權(quán)制度的優(yōu)越性。這究竟是照搬還是與國際接軌呢？（二）持肯定說的理由第一，典權(quán)是我國獨特的不動產(chǎn)物權(quán)制度，對于這種反映中國人民聰明才智的傳統(tǒng)法律制度，我們應(yīng)當(dāng)加以繼承，不能輕言放棄。世界各國目前世界上只有韓國1958年民法典和我國臺灣地區(qū)民法明文確定加以保護。當(dāng)韓國申報的江陵端午祭被聯(lián)合國教科委組織正式確定為“人類傳說及無形遺產(chǎn)著作”事件發(fā)生后，也給我國敲響了警鐘：一定要保護好、繼承好、發(fā)揚好中國的傳統(tǒng)制度。我們要更加充分重視典權(quán)這一具有民族特色的法律制度，使典權(quán)制度在法律中明確體現(xiàn)。根據(jù)韓國民法典的規(guī)定，韓國“典權(quán)”法律術(shù)語為傳貰權(quán)。傳貰權(quán)人支付傳貰金，占有他人之不動產(chǎn)，依該不動產(chǎn)的用法有使用、收益之權(quán)。此時傳貰權(quán)定義與典權(quán)相比較，除了用語不同外，二者基本相同。即傳貰權(quán)設(shè)定人相當(dāng)于出典人，傳貰權(quán)人相當(dāng)于典權(quán)人，傳貰金相當(dāng)于典價。6韓國法對傳貰習(xí)慣充分尊重并善加改造，不因外國法無而忽略、不因現(xiàn)實利用少而否棄，最終使其在現(xiàn)代社會中煥發(fā)新的生命力，此種立法之經(jīng)驗與理念，值得我國借鑒與反思。第二，典權(quán)有其他法律制度無可比擬的優(yōu)越性。相比抵押權(quán)，出典人實現(xiàn)了融資的目的，典權(quán)人則享有對典物的占有、使用、收益及一定范圍處分的權(quán)利，實現(xiàn)雙贏。而設(shè)立抵押通常不影響占有，抵押物將由抵押人繼續(xù)占有，如果某人的房屋暫時閑置，該公民以其房屋設(shè)立抵押，房屋仍然由自己占有，也會造成房屋的閑置，這將有浪費之嫌。不能充分發(fā)揮對該房屋的利用效率。相比租賃，租賃本身有一些不利之處在于：首先，在出租的情況下，承租人和出租人之間形成合同關(guān)系，房屋雖然由承租人占有，但出租人仍然要負有修繕等義務(wù)；而典權(quán)關(guān)系中，除非是因為不可抗力使典物發(fā)生了毀損滅失，需要修繕或重建的，在此情況下典權(quán)人有權(quán)要求出典人返還適當(dāng)?shù)男蘅樫M用，但在其他的一般情況下出典人并不負有修繕義務(wù)。可見出典減少了出典人日常維護的典物的麻煩。其次，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次性交付，這樣當(dāng)事人也難免為租金的支付發(fā)生爭議；而出典以后，典權(quán)人一次性地交付典價，這樣當(dāng)事人就一般不會為典價發(fā)生爭議。最后，承租人通過租賃而對房屋享有的權(quán)利是有限的，例如，承租人不得擅自轉(zhuǎn)租，租賃的房屋必須要按照規(guī)定的用途使用，未經(jīng)出租人同意，不得將租賃權(quán)整體轉(zhuǎn)讓。但是，在房屋出典的情況下，典權(quán)人則對典物享有較為廣泛的權(quán)利，6韓張?zhí)ǎ骸瓣P(guān)于傳貰權(quán)法理和社會實態(tài)”，高麗大學(xué)法學(xué)大學(xué)院，1977年碩士論文，第13頁。畢業(yè)論文對典權(quán)人在典權(quán)存續(xù)期間，有權(quán)將典物出典給他人，也有權(quán)將典物出租或?qū)⒌湮镛D(zhuǎn)讓給他人，還可以將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。這些權(quán)利顯然不是租賃權(quán)所能包括的。第三，典權(quán)之所以很少被采用，是因為法律未明文規(guī)定典權(quán)制度，公民自然很少利用。如果法律規(guī)定典權(quán)，且隨著商品房的增加，設(shè)典融資的案例將越來越多，可以將典權(quán)作為一項新的融資手段，使人民在經(jīng)濟生活中增加一種融資途徑的選擇。典權(quán)制度已不再是祖宗產(chǎn)業(yè)的維護者，已成為市場經(jīng)濟中人們追求物的使用價值，獲取收益的方法。而且從我國市場的需要和發(fā)展前景出發(fā)，典權(quán)的適用范圍也將會不斷擴大。因為隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展和房地產(chǎn)市場的逐步確立，商品房也大量進入市場，私人房產(chǎn)也在迅速迅速增加，這將大大拓寬典權(quán)的適用范圍。第四，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和住房制度改革，典權(quán)的適用范圍會越來越廣。隨著人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通過設(shè)立典權(quán)獲取資金以解燃眉之急，待經(jīng)濟情況好轉(zhuǎn)時再贖回，或者因各種原因長期不使用房屋，而又不愿出賣時，通過設(shè)定典權(quán)可以避免出租或者委托代管的麻煩。在城鄉(xiāng)交流中，出現(xiàn)了許多農(nóng)民進城務(wù)工，或本市公民到外省市做生意的現(xiàn)象。這些都涉及對不動產(chǎn)的使用及轉(zhuǎn)移使用的同題。進城務(wù)工的農(nóng)民，去外省市做買賣的市民，如不愿空關(guān)著自己的房屋，而他們又需要在別處尋找棲身之地，有些人舉家外出謀生，又不想將私房處理掉，想葉落歸根，回鄉(xiāng)養(yǎng)老。若是出租，則租金的收