建設(shè)工程施工合同解讀-朱樹英.ppt

1、,及時應對新版合同 加強施工合同管理 執(zhí)行2013版施工合同及合同管理新制度的十二個操作問題,2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）使用指南主審 中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任 上海市第十、十一屆政協(xié)常委 上海市建緯律師事務所主任 朱樹英 2013年5月29日,一、2013版施工合同的法律地位及其文本設(shè)定八項新的合同管理制度,二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性,三、準確貫徹執(zhí)行2013版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理,目 錄,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPM

2、ENT LAW FIRM,背 景,今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）。 1999版建設(shè)工程施工合同（示范文本），已經(jīng)嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是最高人民法院的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋，見附件一）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第一節(jié),2013版施工合同的法律地位及其文本設(shè)定八項新的合同管理制度,（一）應高度重視我國

3、2008年來形成建設(shè)工程施工合同管理的雙軌制,自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目客體進行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。,雙軌制的涵義,按國務院的“三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設(shè)工程項目和工程合同的雙軌制管理。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2020/8/6,6,我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應”方式頒

4、發(fā)四個示范文本。, 1、1999年12月，建設(shè)部和國家工商管理總局共同施行建設(shè)工程施工合同（示范文 本），該文本共47條177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為2013版施工合同取代。2013 施工合同共20條116款。 2、2011年11月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的工程總承包合同 （2011版示范文本），該文本共20條108款。 3、2007年11月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的（標 準施工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規(guī)定即56號文件，標 準招標文件中的施工總承包通用合同條款，共24條131款。 4、2012年1月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)

5、用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)計、 采購、施工總承包招標文件，其中的通用合同條款，共24條139款。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2020/8/6,7,以上4個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領(lǐng)導層一種新的管理理念和指導思想：,新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定自主加強管理，這是一個我國經(jīng)濟管理體制進一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要變化,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,（二）建設(shè)工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用,2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布5

6、6號文件時，突出強調(diào)了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管理，強調(diào)通用條款屬于強制使用的文本，明確規(guī)定當事人對通用條款不得擅自修改。,第56號文件通知： 第5條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件，應不加修改地引用標準施工招標資格預審文件中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及標準施工招標文件中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦法前附表除外）、通用合同條款”。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2020/8/6,9,第6條規(guī)定：“行

7、業(yè)標準施工招標文件中的專用合同條款可對標準施工招標文件中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補充和細化的內(nèi)容不得與通用合同條款強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。 第13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對標準文件中不加修改地引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與標準文件具有同等效力”,九部委頒布用于政府投資工程項目的通用合同條款，屬于當事人必須執(zhí)行的行政強制性的管理規(guī)范。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2020/8/6,10,這次住建部和國家工商管理總

8、局在頒布2013版施工合同時，在新版示范文本的說明第二部分“示范文本的性質(zhì)和適用范圍”中明確：,“示范文本為非強制性使用文本。為了指導建設(shè)工程施工合同當事人的簽約行為，維護合同當事人的合法權(quán)益，依據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國建筑法、中華人民共和國招標投標法以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）進行了修訂，制定了建設(shè)工程施工合同（示范文本）”,既然2013版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2

9、020/8/6,11,其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習慣可以作為判案的根據(jù)。,交易 習慣,最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（見附件二）第7條規(guī)定：“交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。 合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定”。 第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的

10、目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2020/8/6,12,其二，1999版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。,針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應的規(guī)定，司法解釋分別采用1999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。,舉例1,工程實際竣工日期的認定,司法解釋第14條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工

11、程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,依據(jù)：1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗收”的規(guī)定。 第1款規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。 第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單

12、位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用”。 第3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。 第4款規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期”。 第5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，從第29天起承擔工程保管及一切意外責任”。,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,施工過程中出現(xiàn)質(zhì)

13、量事故對工期影響的處理,司法解釋第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。,依據(jù)： 1999版施工合同通用條款第18條“重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延”。,制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認真研究、確認1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后按合同法

14、的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。,舉例2,上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2020/8/6,15,（三）2013版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDIC）創(chuàng)設(shè)的八項合同管理新制度。,1、通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔保制度； 2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度； 3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度； 4、通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項工程移交證書制度； 5、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責任定期制度； 6、通用條款18條確定風險防范的工

15、程系列保險制度； 7、通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度； 8、通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。,獨創(chuàng),獨創(chuàng),上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案（見附件三）,2020/8/6,16,第二節(jié),從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性,2020/8/6,17,1、施工合同失守簽約管理導致的中海外波蘭高速公路項目巨額索賠案,這是一個大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海外）

16、，與上海建工等中國公司組成的聯(lián)合體以4.4億美元的價格中標A、C兩個標段（約49公里），連波蘭政府預算的28億茲羅提（約合10億美元）的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當?shù)胤?、?jīng)濟、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。 2011年6月13日，中海外宣布放棄A2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為7.41億茲羅提(約合17.51億元人民幣元)，同時禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯(lián)合體，索賠

17、2億歐元。,2020/8/6,18,中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下：,（1）A2項目C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4紙，但至少有七份合同附件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。 （2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭公共采購法等相關(guān)法律規(guī)定。 （3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭

18、語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。,2020/8/6,19,（4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規(guī)定，工程師每個月根據(jù)項目進度開具“臨時付款證明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。 （5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流”。中海外原本聘請了一家當?shù)氐姆墒聞账鶕晤檰?，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一位要價不高、20多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。 （6）沒有關(guān)注環(huán)保

19、成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。 （7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。,2020/8/6,20,2、轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安11.15大火案,這是一個中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期,疏于合同履約管理的典型案件。,2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號的存量房屋、共28層的教師公寓因外墻10層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災。 火災事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22人，女性36人

20、，并有73人在本次大火中受傷。,上海1115火災現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四）,2020/8/6,21,靜安區(qū)建交委原主任高偉忠,佳藝公司,不具備一級資質(zhì),靜安建總,星宇公司,龍宇公司,佳藝公司從富達公司處拿到招標文件，制作三家公司的標書，將靜安建總的報價定得最低。,教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同,建設(shè)工程施工分包合同,該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認可。,虛假招標,2020/8/6,22,刑事責任,原上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)

21、理董放 原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人 被依法批準逮捕。,靜安區(qū)建交委主任高偉忠 靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民 靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán) 被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責任，高偉忠被判16年。,重大責任事故罪,濫用職權(quán)罪,2020/8/6,23,國務院事故調(diào)查組認定的六大問題為：,第一、建設(shè)單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標和轉(zhuǎn)包、 違法分包。 第二、工程項目施工組織管理混亂。 第三、設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機構(gòu)工作失職。 第四、市、區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。 第五、靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。 第六、靜安區(qū)政府對

22、工程項目組織實施工作領(lǐng)導不力。,2020/8/6,24,2011年6月9日，國務院批復對該事故的處理報告，對54名事故責任人做出嚴肅處理。26名主要責任人被依法追究刑事責任，其中國家工作人員7人；28名相關(guān)責任人受到黨紀、政紀處分，其中國家工作人員21名。,包括,2020/8/6,25,第三節(jié),2013版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理,2020/8/6,26,（一）協(xié)議書第7條“承諾”規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，對此，通用條款己設(shè)定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白合同，則是2013版施工合同針對承、發(fā)包

23、雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關(guān)注。,1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。 2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應的工程維修責任。 3、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。,協(xié)議書在原1999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第7條“承諾”規(guī)定：,雙方互相擔保,黑白合同,2020/8/6,27,（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效

24、。承包人履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點。,“確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包” 是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。,承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責任： 司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。,2020/8/6,28,司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現(xiàn)的關(guān)鍵主要有：,第一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大

25、安全質(zhì)量事故的違法行為,司法解釋第4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。,國務院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的； （二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)

26、給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”,2020/8/6,29,第二，施工實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。,表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。, 合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相

27、信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。,2020/8/6,30, 2009年7月7日最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見（即40號文件）（見附件五）第12條規(guī)定：“當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為”。,只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條

28、件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。,2020/8/6,31,第三，加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個人責任造成的表見代理的法律后果。,最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：,2020/8/6,32,（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據(jù)項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。,2013版 施工合同,承發(fā)包“雙方互為擔保制度”,固定價格合同因市場波動的“情

29、勢變更調(diào)價制度”,限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度”,追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”,舉例,2020/8/6,33,承發(fā)包“雙方互為擔保制度”,2013版施工合同通用條款： 第2.5款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質(zhì)量等級標準 完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。 第3.7款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。,市場操作中如何準確實施？,2006年12月，建設(shè)部頒發(fā)關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見（見附件六） ，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。,支付擔保

30、,履約擔保,同業(yè)擔保,2020/8/6,34,（四）落實體現(xiàn)情勢變更原則的合同調(diào)價的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動超過約定的風險范圍應調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。,2013版施工合同第11條“價格調(diào)整”第1款“市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調(diào)整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調(diào)整”,條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是2013版施工合同區(qū)別于1999版施工合同的一個重要的改變。,2020/8/6,35

31、,合同法司法解釋之二第26條確立了“情勢變更原則”。 該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”,固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？,但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經(jīng)濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面；,2020/8/6,

32、36, 最高人民法院關(guān)于正確適用若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知（法2009165號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第26條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核”。,另一方面，法院也需要“根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。,最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當事人的合同約定。因此，2013版施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格波動時調(diào)整合同固定價

33、格的權(quán)利義務，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。,2020/8/6,37,（五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠工程結(jié)算款的老大難問題，2013版施工合同對發(fā)包人拖欠結(jié)算款應承擔的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定了合同制度的保證。,原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理”，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。,因此，2013版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責任承擔做出新的規(guī)定。,在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失

34、承擔，1999版施工合同的應由發(fā)包人承擔違約責任的原則性規(guī)定己不適應市場的變化。,2020/8/6,38,2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算” 第2款“竣工結(jié)算審核”（2）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”； 第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人

35、民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。,根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第6條，雙倍賠償制度是適中的、是合理的，也是符合市場實際情況的。,利率問題,2020/8/6,39,（六）建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，2013版施工合同設(shè)定的工程移交證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應通過招投標對此做出明確的具體約定。,建設(shè)工程合同是特殊的不動產(chǎn)的加工承攬合同，工程通

36、過竣工質(zhì)量驗收，即形成不動產(chǎn)物權(quán)。,2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的通用合同條款,在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責任期分別設(shè)定了工程移交證書和缺陷責任期屆滿證書,2020/8/6,40,2013版施工合同： 第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。 第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4目規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應于缺陷責任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責任期屆滿通知，

37、發(fā)包人應在收到缺陷責任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復義務，承包人未能履行缺陷修復義務的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應金額的維修費用。發(fā)包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責任期終止證書”。,這兩項證書制度也為2013版施工合同所采納：,2020/8/6,41,工程通過竣工質(zhì)量驗收， 發(fā)包人發(fā)出“工程移交證書”,表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有，轉(zhuǎn)移占有的同時風險責任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移,工程通過竣工質(zhì)量驗收， 發(fā)包人發(fā)出“缺陷責任期屆滿證書”,表明承包人第一階段的保修責任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應釋放扣留的保修金。,用證據(jù)妥善解決

38、在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工期限日期難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接受收時間等爭議。,2020/8/6,42,（七）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與相應的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。,司法解釋確定的建設(shè)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與否和相應的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則，具體是指該司法解釋規(guī)定的5條相關(guān)規(guī)定：,第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合

39、同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。,第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持； （二）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任”。,2020/8/6,43,第10條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理”。

40、,第16條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理”。,第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”,從上述一系列規(guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設(shè)工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，也不論質(zhì)量責任在誰，工程價款的結(jié)算必須以已完工程的質(zhì)量合格作為前提。,2020/8/6,44,要確保工程質(zhì)量合格,必須首先確保隱蔽工程的質(zhì)量合格。,隱蔽 工程,地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。,隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導致工

41、程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因,2020/8/6,45,（八）缺陷責任期制度是國際承包工程實施保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內(nèi)的主動保修，缺陷責任期屆滿符合相應條件，發(fā)包人即應釋放保修金。,根據(jù)建筑法第62條的規(guī)定，國務院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，其工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設(shè)計年限。,工程交付使用后的缺陷責任期則由建設(shè)部的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法規(guī)定，缺陷責任期分別為6個月、12個月和24個月。,缺陷責任期在保修期限內(nèi)，是

42、預留保修金的保修期，與法律規(guī)定的工程不同部位的保修年限兩者并不矛盾。,2020/8/6,46,（九）2013版施工合同對工程系列保險作有新規(guī)定，該項制度是根據(jù)新的法律規(guī)定和市場需求所設(shè)定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后建筑法的明確規(guī)定。從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責任案，看企業(yè)為施工人員購買工傷保險以及重視隱蔽工程驗收和管理的重要性。,2013版施工合同通用條款 第6條“安全文明施工與環(huán)境保護”,第1款“安全文明施工”,第2款“職業(yè)健康”,第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規(guī)定發(fā)包人和承包人都“應依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險，繳納

43、工傷保險費，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險” 這是根據(jù)全國人大修改后的建筑法第42條的規(guī)定新增的工程保險的險種。此后，如施工企業(yè)未為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險，一旦發(fā)生安全事故，未為員工購買工傷保險的企業(yè)將承擔相應的責任。,2020/8/6,47,我國侵權(quán)責任法第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任”。,江蘇金建建設(shè)集團有限公司（下稱金建集團）總承包的上海佘山 歡樂谷項目施工現(xiàn)場人身傷害侵權(quán)賠償案,加重了承、發(fā)包企業(yè)的資料管理責任，企業(yè)管理沒有過錯由企業(yè)

44、自己舉證證明,金建集團按該法此規(guī)定，提供電纜井施工的“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，被法院判決免于賠償。法院以發(fā)包人不能提供證據(jù)證明自己沒有過錯判決承擔70的賠償責任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔30的賠償責任。,舉例,2020/8/6,48,（十）針對索賠過期作廢新的管理制度，承、發(fā)包均應對工程簽證、索賠要建立全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。從上海某涉外工程索賠案看及時行使履約抗辯權(quán)以及武漢某施工單位被索賠3032萬元逾期違約金的兩個典型案例，看承、發(fā)包企業(yè)加強工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性。, 2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的

45、工期調(diào)整”規(guī)定：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當事人按照第4.4款商定或確定并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數(shù)”。,針對1999版施工合同承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題，2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，在第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發(fā)包人的索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。,2020/8/6,49,我國法律、法規(guī)對工程簽證和索賠均沒有相應規(guī)定，與此相關(guān)的法律是我國合同法有關(guān)履約抗辯權(quán)的規(guī)定。建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務一方依法享有后合同義務抗辯權(quán)即不安抗辯權(quán)，合同法第283條對此有明確的規(guī)定 。,2020/8/6,50,法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件,舉例1：,因發(fā)包人未按期支付1個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求。,索賠,“已完工程價款” “終止合同前后的直接損失” “終止合同引起的預期利益損失”,索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。（見附件七）,2020/8/