公司上市前重組和股份改制法律事務(wù)中律師的主要工作

1、公司上市前重組和股份改革法律事務(wù)中律師的主要工作國(guó)王靚太唔易做VI【學(xué)科分類(lèi)】司法【執(zhí)筆年】2008年【正文】一、司法和企業(yè)現(xiàn)代化公司是社會(huì)化大生產(chǎn)，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。 作為組織社會(huì)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)的高級(jí)形式的公司，從它出生之日起在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中發(fā)揮了重要的作用。 在企業(yè)的各種形式，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合作企業(yè)、公司以及股份合作企業(yè)和國(guó)有國(guó)營(yíng)企業(yè)等中，公司是現(xiàn)代企業(yè)制度中最典型的形式，也是最適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的企業(yè)形式。 這種現(xiàn)代性、高級(jí)性、典型性和適應(yīng)性最集中于公司作為完全法人主體所具有的出資主體的多重性、資本的確定、維護(hù)和不變性、股東責(zé)任的有限性、公司責(zé)任的獨(dú)立性、規(guī)模性、經(jīng)營(yíng)管理的科

2、學(xué)性和分權(quán)制衡機(jī)制等特點(diǎn)。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的各種主體，如自然人、法人、不法人經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家等中，作為法人重要表現(xiàn)形式的公司是最活躍、最典型的。 公司在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)揮的重要作用主要體現(xiàn)在促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的形成和發(fā)展，增強(qiáng)市場(chǎng)主體行為和責(zé)任的獨(dú)立性，廣泛充分吸收社會(huì)閑散資金進(jìn)行集中統(tǒng)一的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，組織社會(huì)經(jīng)濟(jì)等各個(gè)方面。 為了確認(rèn)、保護(hù)、促進(jìn)公司這種現(xiàn)代化科學(xué)化的企業(yè)形式，司法也隨之而生。 公司法是規(guī)定公司設(shè)立、組織、活動(dòng)及內(nèi)外關(guān)系的法律規(guī)范的總和。 對(duì)于我國(guó)的司法，更詳細(xì)地規(guī)定了公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股票的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓、公司債券、公司財(cái)務(wù)、會(huì)訂、公司合并、分立、公司破產(chǎn)、解散和

3、清算等。 公司的形式分為有限責(zé)任公司和股份公司。 關(guān)于公司的設(shè)立，我國(guó)司法采用嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義和批準(zhǔn)主義原則，對(duì)設(shè)立的條件如股東人數(shù)和資格、注冊(cè)資本、公司章程等作出嚴(yán)格規(guī)定的股份公司設(shè)立的方式，如是開(kāi)始設(shè)立還是招聘。 關(guān)于公司的組織機(jī)構(gòu)，我國(guó)司法對(duì)股東大會(huì)(股東大會(huì))、董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)等作了更詳細(xì)的規(guī)定。 進(jìn)一步規(guī)范和科學(xué)化公司這一企業(yè)的現(xiàn)代化形式，必須制定公司法，嚴(yán)格執(zhí)行公司法，有效保障和促進(jìn)公司規(guī)范化和科學(xué)化的實(shí)現(xiàn)。 在企業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程中，司法發(fā)揮著重大和根本的作用。 這些作用主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)上一是組織社會(huì)經(jīng)濟(jì)。從公司的信用基礎(chǔ)來(lái)說(shuō)，公司是人和資金的集合體。 社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的人、財(cái)、物以公司

4、一樣現(xiàn)代化的企業(yè)形式組織，充分有效地發(fā)揮了市場(chǎng)資源的作用。 例如，公司資本的確定，股票的發(fā)行，集中在集中于社會(huì)相當(dāng)一部分的資金有效管理和利用的公司的一群高級(jí)管理人員和廣泛的員工，在為公司利益活動(dòng)的過(guò)程中得到了自己的能力和才能的有效發(fā)揮。 第二，規(guī)范了市場(chǎng)主體行為，現(xiàn)代化、規(guī)范了企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理方式。 公司所擁有的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的經(jīng)營(yíng)方式與董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)之間的有效權(quán)力制約機(jī)制，從根本上最大限度地發(fā)揮了企業(yè)的生產(chǎn)、供應(yīng)、銷(xiāo)售功能。 第三，明確市場(chǎng)主體的責(zé)任。 公司以法人的形式出現(xiàn)，它具有以其財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立負(fù)債責(zé)任的能力，使企業(yè)責(zé)任、權(quán)利、利益更加明確、嚴(yán)格、現(xiàn)實(shí)。 這表示公司法對(duì)有限責(zé)任公司和

5、股份公司都規(guī)定為有限責(zé)任。 第四，提高了市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)效益。 公司法對(duì)于公司的組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理方式、財(cái)務(wù)會(huì)修訂以及破產(chǎn)清算和解散的規(guī)定，大大強(qiáng)化了企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，有效地提高了企業(yè)自身和全社會(huì)的整體經(jīng)濟(jì)效益。 因此，企業(yè)公司制改革中律師的主要法律事務(wù)主要體現(xiàn)在以下方面：企業(yè)公司制改革是我國(guó)企業(yè)現(xiàn)代化的重要根本方式。 公司責(zé)任的有限性、資產(chǎn)權(quán)益的股份性、管理的科學(xué)性和有效的監(jiān)督機(jī)制決定了公司是現(xiàn)代企業(yè)制度中最先進(jìn)、最合理、最規(guī)范的形式。 因此，中國(guó)許多國(guó)有企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)走公司制改革的道路，是適應(yīng)中國(guó)加入WTO和經(jīng)濟(jì)全球化的必然需要，是進(jìn)一步發(fā)展中國(guó)經(jīng)濟(jì)、健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的必由之路。 企業(yè)公司制改革

6、過(guò)程中需要解決的大量法律問(wèn)題為廣大律師提供了廣闊的活動(dòng)空間，是更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。 律師在這個(gè)過(guò)程中頻繁提供大量的法律咨詢(xún)，加之主要工作具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面第一，審查企業(yè)基本情況，決定成立公司的形式。 公司法確立了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，兩個(gè)公司的設(shè)立條件與組織機(jī)構(gòu)不同。 因此，律師在辦理企業(yè)公司制改革法律事務(wù)的過(guò)程中，首先要對(duì)企業(yè)的資產(chǎn)狀況、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件和組織管理能力等各個(gè)方面進(jìn)行全面的調(diào)查研究，并確定企業(yè)改革為什么形式的公司才能充分提高企業(yè)自身的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效益。 企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)額和規(guī)模的大小通常決定是適合改建為有限責(zé)任公司還是適合改建為股份公司。 第二，參加與企業(yè)本身以外的股東和發(fā)

7、起人的協(xié)商和談判。 在許多情況下，企業(yè)改建公司時(shí)，必須尋找其他股東或發(fā)起人作為成立公司的基本條件。 企業(yè)本身是國(guó)有企業(yè)，必須設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司或者采用招聘設(shè)立方式設(shè)立股份公司。 因此，企業(yè)負(fù)責(zé)人雇用律師來(lái)處理這類(lèi)事務(wù)，進(jìn)行信息調(diào)查以保證股東和發(fā)起人的信任。 在此過(guò)程中，律師首先要注意的是對(duì)方的資產(chǎn)負(fù)債情況、經(jīng)營(yíng)管理情況和企業(yè)信用。 第三，初步審查企業(yè)自身資產(chǎn)負(fù)債情況，提交相關(guān)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估。 律師應(yīng)當(dāng)幫助企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)負(fù)債情況的全面審查和評(píng)估，決定出資額和伙伴。 第四，向法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)提交股東的全部出資。 股東和發(fā)起人確定后，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助企業(yè)出資全部，經(jīng)過(guò)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，取得股東全部繳納出資的證

8、明文件，保證公司順利成立。 第五，申請(qǐng)公司名稱(chēng)事先批準(zhǔn)，準(zhǔn)備公司設(shè)立注冊(cè)所需的相關(guān)法律文件。 律師應(yīng)協(xié)助企業(yè)有關(guān)工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)公司名稱(chēng)事先批準(zhǔn)，批準(zhǔn)后的保留期為6個(gè)月。 在進(jìn)行成立登記前，律師還應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備公司的登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證書(shū)、股東身份證、公司法定代表人身份證、證券管理部門(mén)的批準(zhǔn)文件和創(chuàng)立大會(huì)的議事錄等。 第六，申請(qǐng)公司設(shè)立登記。 根據(jù)設(shè)立公司的形式，律師處理的具體法律事務(wù)也不一樣。 成立有限責(zé)任公司，股東人數(shù)五十人以下，法定資本最低限額為公司法有關(guān)規(guī)定(如注冊(cè)資本最低限額為人民幣三萬(wàn)元)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本應(yīng)在人民幣50萬(wàn)元以上的股份公司以2人以上200人以

9、下為發(fā)起人，其中過(guò)半數(shù)在中國(guó)國(guó)內(nèi)有住所，注冊(cè)資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元，公司設(shè)立注冊(cè)前必須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)。 在進(jìn)行了全面而充分的準(zhǔn)備工作后，律師可以持有必要的法律文件，代理或者協(xié)助擬設(shè)立的公司向有關(guān)工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)公司的設(shè)立登記。 二、律師在公司重組法律事務(wù)中的主要工作公司發(fā)展到一定規(guī)模時(shí)，公司股東、重事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的發(fā)展戰(zhàn)略，組織并聘請(qǐng)相關(guān)法律、企業(yè)管理、財(cái)務(wù)、人力資源管理等專(zhuān)家和專(zhuān)家，制定并實(shí)施公司實(shí)質(zhì)性重組的方案。 一個(gè)公司的重組主要在于其人員、機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)等公司資源的重組。 重組的效果是大幅度提高公司的運(yùn)營(yíng)效率，降低經(jīng)營(yíng)成本，更有效地最大化公司的利益。 律師作為某公司多年的法律

10、顧問(wèn)或者公司重組的專(zhuān)業(yè)法律顧問(wèn)，公司重組過(guò)程中的主要法律事務(wù)出現(xiàn)在以下方面。第一，從法律角度全面調(diào)查、理解和把握公司人員、機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)等因素的現(xiàn)狀，進(jìn)一步分析和掌握司法等不符合相關(guān)法律的方面，如股東會(huì)、董事會(huì)、會(huì)計(jì)、監(jiān)事等法人治理結(jié)構(gòu)不健全、不完善，從而給公司科學(xué)管理和運(yùn)營(yíng)帶來(lái)的障礙和損失，探討公司的二是公司董事會(huì)審批公司重組的基本法律意見(jiàn)、重組的基本方向后，律師制定更詳細(xì)的公司重組法律方案，與相關(guān)企業(yè)管理、財(cái)務(wù)、人力資源管理等專(zhuān)家協(xié)商后，將公司重組法律方案提交公司董事會(huì)審批。 第三，公司董事會(huì)批準(zhǔn)公司重組法律草案后，顧問(wèn)律師必須以法律主導(dǎo)整個(gè)公司重組過(guò)程，順利完成公司重組。 在這個(gè)過(guò)程中，律師

11、主要要注意公司的法人治理結(jié)構(gòu)、運(yùn)營(yíng)機(jī)制的有效性、管理制度的健全和完善、資產(chǎn)負(fù)債的平衡、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)管理等幾個(gè)極為重要的法律框架的健全和完善。 第四，制定、審查有關(guān)法律文件，完善各項(xiàng)法律程序，做好備案、檔案等工作。 例如法律意見(jiàn)書(shū)、重組的法律草案、公司各制度和法律框架文件、董事會(huì)決議等。 三、律師在公司股份改革法律事務(wù)中的主要工作股權(quán)結(jié)構(gòu)和報(bào)酬體制極為重要，關(guān)系到公司的根本。 不僅對(duì)公司的長(zhǎng)期發(fā)展，至少對(duì)員工的工作積極性、公司的團(tuán)結(jié)力等也有很大影響。 不僅關(guān)系到公司的根本利益，也關(guān)系到公司各員工的根本利益。 顯然，資本、人才(人力)、利潤(rùn)、分配是公司四個(gè)最基本的要素，這四個(gè)要素的最佳組合是有效的管理

12、。 因此，在決定公司的股票結(jié)構(gòu)、報(bào)酬體制時(shí)，必須非常慎重。 不論父母疏遠(yuǎn)，對(duì)于在公司服務(wù)的任何人，都必須視為同事。 指派的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是在員工能力和才能的基本前提下，看對(duì)公司的貢獻(xiàn)有多大。 而且，這是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。 這對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)也是同樣的道理。 一個(gè)國(guó)家的分配制度決定了這個(gè)國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)制度，決定了這個(gè)國(guó)家上層建筑的基本方面，關(guān)系到國(guó)家的社會(huì)穩(wěn)定，決不能輕視。 律師經(jīng)營(yíng)的股票、證券法律事務(wù)非常廣泛、復(fù)雜、綜合性。 主要擔(dān)任以股票發(fā)行、上市、上市公司配股等行為發(fā)行法律意見(jiàn)書(shū)的上市公司、證券公司、證券投資基金的法律顧問(wèn)，提供法律咨詢(xún)，制作、審查證券上市申請(qǐng)書(shū)、上市公告書(shū)、重大事件公告、年度和中期報(bào)告

13、，簽訂、起草、審查并代理仲裁和訴訟等有關(guān)重要合同作為依據(jù)的法律主要有中華人民共和國(guó)證券法、股票發(fā)行與交易管理暫行條例等很多法律法規(guī)。 值得注意的是，在股票發(fā)行、上市、上市公司控股過(guò)程中，律師必須按照上述規(guī)定發(fā)行法律意見(jiàn)書(shū)。 否則，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不批準(zhǔn)發(fā)行人、上市人、控股人的有關(guān)申請(qǐng)，錄用律師發(fā)行的法律意見(jiàn)書(shū)是上述申請(qǐng)所必須的法律文件。 可以看出在股票和證券的許多法律事務(wù)中，獲得律師的法律援助幾乎是不可缺少的條件。 涉及證券事務(wù)所的標(biāo)的額特別巨大，關(guān)系到當(dāng)事人的重大財(cái)產(chǎn)權(quán)益。 同時(shí)，提供法律服務(wù)律師的責(zé)任也很明顯。 證券法律事務(wù)的重要性、復(fù)雜性、綜合性，要求律師在此類(lèi)工作中必須具有較強(qiáng)的法律專(zhuān)業(yè)素質(zhì)

14、和業(yè)務(wù)綜合素質(zhì)。 如果某公司在成立時(shí)是有限責(zé)任公司，從公司戰(zhàn)略發(fā)展來(lái)看，要實(shí)行上市公司的戰(zhàn)略，其前提是首先要對(duì)公司進(jìn)行股份制改裝。 律師在公司股份制改革過(guò)程中，辦理的法律事務(wù)主要有以下幾個(gè)方面第一，向公司董事會(huì)發(fā)行關(guān)于公司股份改革的法律意見(jiàn)書(shū)，其中應(yīng)重點(diǎn)闡明股份改革的法律和現(xiàn)實(shí)意義、股東、股東會(huì)(或股東大會(huì))、董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事等人員和機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限和相互制約關(guān)系、股份和股權(quán)結(jié)構(gòu)的構(gòu)成、員工持股問(wèn)題等第二，在公司董事會(huì)批準(zhǔn)股份改革法律意見(jiàn)后，律師必須制定詳細(xì)的公司股份改革法律草案，全面闡述股份改革過(guò)程中出現(xiàn)的重大法律問(wèn)題和主要過(guò)程。 例如，法人治理結(jié)構(gòu)、股票結(jié)構(gòu)優(yōu)化和成立股份有限公司應(yīng)具備的條

15、件(一)發(fā)起人符合法定人數(shù)；(二)發(fā)起人預(yù)約征集的股東資本達(dá)到法定資本最低限額；(三)發(fā)行股票，企劃事項(xiàng)符合法律規(guī)定；(四)發(fā)起人制定公司章程， 通過(guò)以招聘方式設(shè)立的創(chuàng)立大會(huì)(五)設(shè)立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)等，采用開(kāi)始設(shè)立或者招聘設(shè)立的方式、股份有限公司章程、發(fā)起人出資方式、招聘說(shuō)明書(shū)、設(shè)立大會(huì)行、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立注冊(cè)等。 與相關(guān)企業(yè)管理、財(cái)務(wù)、人事管理等專(zhuān)家協(xié)商后，提交公司董事會(huì)批準(zhǔn)。 第三，公司董事會(huì)批準(zhǔn)公司股份改革的法律草案后，律師必須從法律的角度參與、主導(dǎo)和合法進(jìn)行股份改革的全過(guò)程。 著重完善法律文件和健全法律程序等問(wèn)題。 第四，制定、審查有關(guān)法律文件，完善各項(xiàng)法律程序，做好備案、檔案等工作。 例如法律意見(jiàn)書(shū)、股份改革的法律案、董事會(huì)決議等。 四、相關(guān)法律問(wèn)題及其注意事項(xiàng)律師在公司重組、股份制改革過(guò)程中，必須處理上述一系列重要而必要的法律事務(wù)。 所依據(jù)的法律主要有： 中華人民共和國(guó) 公司法、關(guān)于最高人民法院適用中華人民共和國(guó)公司法的若干問(wèn)題的規(guī)定(1)、關(guān)于中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)的說(shuō)明、關(guān)于全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)修改情況的報(bào)告、關(guān)于