房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)

1、房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險(xiǎn),及其防范對(duì)策,楊明律師,內(nèi)容大綱,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段 第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段 第三部分 房地產(chǎn)銷售階段 第四部分 物業(yè)管理階段,一、項(xiàng)目收購中的法律風(fēng)險(xiǎn) 二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn) 三、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的變通方式 四、合作開發(fā),第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,一、項(xiàng)目收購中的法律風(fēng)險(xiǎn),（一） 直接收購項(xiàng)目方式,【案例1】 2004年7月北京某房地產(chǎn)公司與一項(xiàng)目公司經(jīng)理邱源簽訂某小區(qū)住宅項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并在支付了2000萬元定金后，未能按約受讓土地。原因是作為項(xiàng)目公司股東之一的香港公司的注冊(cè)資本尚未到位，該塊土地尚未過戶到項(xiàng)目公司名下。

2、該項(xiàng)目根本不符合轉(zhuǎn)讓的條件。該公司報(bào)案后公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立案，但一直未能將項(xiàng)目公司總經(jīng)理抓獲歸案，項(xiàng)目收購定金款亦未能追回。,（一） 直接收購項(xiàng)目方式,【項(xiàng)目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)】 1、項(xiàng)目標(biāo)的現(xiàn)狀風(fēng)險(xiǎn)。如地理位置、交通 條件、是否毛地、拆遷狀況等。 2、項(xiàng)目合法性風(fēng)險(xiǎn)。,【防范對(duì)策】 （1）審查房地產(chǎn)項(xiàng)目的合法性。 （2）確認(rèn)是否符合上述 法定轉(zhuǎn)讓條件。 （3）調(diào)查項(xiàng)目開發(fā)情況 。 （4）避免收購毛地的風(fēng)險(xiǎn)。 （5）確認(rèn)是否存在分層設(shè)立的土地使用權(quán)。,（二） 通過收購項(xiàng)目公司的股權(quán)間接收購項(xiàng)目方式,【案例2】新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達(dá)成了股權(quán)收購協(xié)議。新建公司以5000萬元的對(duì)價(jià)收購了利豐公司在項(xiàng)目

3、公司95%的股權(quán)，但在其接管項(xiàng)目公司運(yùn)作項(xiàng)目不久就接到了法院的應(yīng)訴通知書。原來項(xiàng)目公司在一年前為利豐公司與銀行的8000萬元借款提供了保證擔(dān)保。項(xiàng)目公司名下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進(jìn)行了查封，項(xiàng)目運(yùn)作陷入困局。雖然新建公司和項(xiàng)目公司均可以依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不抵債，新建公司的損失實(shí)際已無法挽回。,（二） 通過收購項(xiàng)目公司的股權(quán)間接收購項(xiàng)目方式,【項(xiàng)目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)】 標(biāo)的公司對(duì)外擔(dān)保等或有負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)加大 【防范對(duì)策】 除對(duì)項(xiàng)目本身的調(diào)查外，還要調(diào)查一切可能影響股權(quán)受讓方利益的因素。應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方面考察： （1）標(biāo)的公司的基本資料。 （2）標(biāo)的公司的資質(zhì)等級(jí)及年檢情

4、況。 （3）標(biāo)的公司的經(jīng)營(yíng)情況。 （4）標(biāo)的公司股東的財(cái)務(wù)實(shí)力與履約能力情況。,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn),（一）、項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓,1、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)： （1）時(shí)間點(diǎn)上是在取得商品房預(yù)售許可證之前，否則就可能是房屋轉(zhuǎn)讓。 （2）項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是一種特殊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在如下區(qū)別： A范圍不同 B價(jià)值不同 C權(quán)利義務(wù)不同,（一）、項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓,【案例3】2000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司劉某伙同當(dāng)?shù)亻_發(fā)區(qū)建設(shè)局長(zhǎng)林某，共同從一家食品廠處以每畝30萬元的價(jià)格購地20畝，在未進(jìn)行任何動(dòng)工建設(shè)的情況下，于次年1月將該塊土地以每畝41.6萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給另一家房地產(chǎn)公

5、司。林某利用其建設(shè)局長(zhǎng)的身份協(xié)調(diào)國(guó)土局將土地證轉(zhuǎn)移到最終買家房地產(chǎn)公司名下。林某等三人共獲利262萬余元，案發(fā)后，林某三人被以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任。,（一） 項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓,【項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn) 】 轉(zhuǎn)讓方對(duì)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)必須已完成了法定要求的投資，否則將視為炒賣土地，不僅轉(zhuǎn)讓合同無效，甚至存在刑事風(fēng)險(xiǎn)。,【防范對(duì)策】 （1）對(duì)行政變更的復(fù)雜性和稅費(fèi)負(fù)擔(dān)要有充分了解。 （2）項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。 （3）避免刑事風(fēng)險(xiǎn)，注意非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成。,（二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓,1、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的含義 2、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢(shì) （1）手續(xù)簡(jiǎn)便、成本低 （2）一般沒有項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓條

6、件的 限制 （3）項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)主體不發(fā)生變化,（二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓,【案例4】2008年12月25日、26日，上海地產(chǎn)富豪周小弟案在上海市第一中級(jí)人民法院開庭審理。其原為上海新世紀(jì)懿德房地產(chǎn)公司董事長(zhǎng)，被指控涉嫌“故意傷害罪”和“挪用資金罪”，旗下的“懿德公司”則被控“非法倒賣土地使用權(quán)罪”和“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪” 當(dāng)日同庭受審。 2001年5月，周小弟名下的新世紀(jì)公司出資2550萬元，與上?？h房地產(chǎn)總公司、上海中星(集團(tuán))有限公司合資成立了“懿德公司”。根據(jù)地方政府文件，浦東三林懿德地塊的2536畝土地建設(shè)立項(xiàng)立在懿德公司名下，但是直至案發(fā)時(shí)為止，這2536畝土地中，只有約338.7畝已經(jīng)

7、拿到土地使用權(quán)證，其余2000余畝土地，尚未拿到土地證。因其他項(xiàng)目拖累，開發(fā)資金不足，懿德公司遂于2001年9月、2002年5月先后與陽光公司西子公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，最終約定懿德公司將三林懿德地塊中的2036畝土地總價(jià)為11.8億元轉(zhuǎn)讓給陽光公司獨(dú)立開發(fā)，將三林懿德地塊中三魯路以西800畝土地總計(jì)5.2億元轉(zhuǎn)讓給西子公司開發(fā)。2008年5月30日，上海房地局發(fā)文將三林懿德地塊142.4萬平方米(約2136畝)的土地使用權(quán)收回，目前該地塊已經(jīng)重新納入浦東新區(qū)土地儲(chǔ)備中心。以項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出讓土地，目前我國(guó)的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的實(shí)踐存在。如果該案成立，這無異于是懸

8、在房地產(chǎn)商頭頂上的達(dá)摩克利斯之劍。,（二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓,【項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn) 】 在項(xiàng)目本身不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的情況下，項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在“以合法形式掩蓋非法目的”的風(fēng)險(xiǎn)。,【防范對(duì)策】 1、為審慎起見，對(duì)于只擁有單一項(xiàng)目的純粹項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍應(yīng)注意項(xiàng)目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。 2、對(duì)于不符合完成投資總額25%等法定條件的項(xiàng)目，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，在現(xiàn)有法律框架下采取靈活務(wù)實(shí)的其他變通方案。,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,三、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的變通方式,1、增資擴(kuò)股方式,（1）適用對(duì)象：適用于資金嚴(yán)重短缺需要引入投資者進(jìn)行合作的房地產(chǎn)企業(yè) 【案例5】 （2）優(yōu)勢(shì)：可以

9、便捷地實(shí)現(xiàn)股權(quán)融資功能，解決開發(fā)商的資金不足問題。尤其是可以充分利用修改后的公司法第三十五條的規(guī)定,3.1、增資擴(kuò)股方式,【案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)有甲、乙兩股東，注冊(cè)資本金600萬元，擁有一個(gè)商品房開發(fā)項(xiàng)目，但在繳清土地價(jià)款、取得土地使用權(quán)證后，就無力繼續(xù)開發(fā)建設(shè)了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，由丙方以貨幣資金投資2400萬元到A公司并將注冊(cè)資本金提高到3000萬元，這樣，甲、乙享有的公司股權(quán)比例從原來的100%縮小為20%，另80%的股權(quán)即項(xiàng)目權(quán)益的80%轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理項(xiàng)目用地、建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登

10、記手續(xù)。,2、階段性股權(quán)融資方式,（1）適用對(duì)象：具有短期融資目的房地產(chǎn)企業(yè)。 （2）優(yōu)勢(shì)：由于系股權(quán)融資故不會(huì)增大資產(chǎn)負(fù)債率，不會(huì)影響后期貸款的獲得。 （3）操作模式,3、商品房包銷方式,（1）適用對(duì)象 （2）操作模式?？梢杂冒N來代替項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，包銷人按包銷合同約定的時(shí)間分期分批支付包銷款等于變相的支付項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款或合作款，將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同中受讓方的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為包銷合同中包銷方對(duì)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利義務(wù) （3）優(yōu)勢(shì) （4）法律依據(jù)和特征 A包銷合同的委托方必然是房地產(chǎn)開發(fā)商，而受托方即包銷人按照商品房銷售管理辦法應(yīng)是房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。 B簽訂包銷合同的時(shí)間可以是在預(yù)售許可證取得之前或之后，均不

11、影響合同的效力。 C包銷價(jià)款的確定與支付問題允許由合同當(dāng)事人意思自治。,4、承包經(jīng)營(yíng)方式,（1）兩種類型 （2）優(yōu)勢(shì) （3）操作模式 （4）主要風(fēng)險(xiǎn),第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,四、合作開發(fā),（一）、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義與表現(xiàn)形式,1、定義 2、表現(xiàn)形式：實(shí)踐中常見的聯(lián)建協(xié)議、參建協(xié)議、房屋合建合同、合作建房協(xié)議均屬于合作房地產(chǎn)合同,（二）合作開發(fā)的特征和種類,1、特征：共同投資、共負(fù)盈虧 2、種類：共同成立項(xiàng)目公司、聯(lián)建方式、參建方式三種,4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險(xiǎn),【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金

12、并進(jìn)行項(xiàng)目管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益。,4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險(xiǎn) 【案例7】大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定：大地公司負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，并負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負(fù)責(zé)提供簽約后項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的全部資金并進(jìn)行項(xiàng)目管理，不論項(xiàng)目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付6000萬元的收益。,4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險(xiǎn),【案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國(guó)有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負(fù)責(zé)全部的建設(shè)資金并完成20000平米的商品房建設(shè)，雙方按3比7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的

13、名義取得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進(jìn)入銷售階段后，因項(xiàng)目地理位置的優(yōu)勢(shì)而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準(zhǔn)備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機(jī)關(guān)要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機(jī)關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。,（三）、合作開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)及防范,【法律風(fēng)險(xiǎn) 】 1、合作開發(fā)的聯(lián)營(yíng)性質(zhì)決定了參建、聯(lián)建協(xié)議不得設(shè)定保底條款，否則將據(jù)實(shí)認(rèn)定合同性質(zhì)，并導(dǎo)致無效合同的出現(xiàn)。 2、聯(lián)建協(xié)議不辦理審批、備案手續(xù)將導(dǎo)致

14、提供資金的聯(lián)建方形成實(shí)質(zhì)上的參建方，無法對(duì)土地、房屋享有相應(yīng)物權(quán)，存在不能直接取得產(chǎn)權(quán)的重大風(fēng)險(xiǎn),【防范對(duì)策】 1）對(duì)于提供資金的聯(lián)建方來說，務(wù)必要通過審批、備案取得對(duì)項(xiàng)目的物權(quán)保障。 2）及時(shí)通過訴訟進(jìn)行法律救濟(jì)。 3）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可能通過設(shè)立項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行合作開發(fā)。,1、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策 2、開發(fā)商該如何約定墊資施工 3、工程未經(jīng)驗(yàn)收合格，提前交付使用 的風(fēng)險(xiǎn) 4、警惕施工合同中的默示條款，避免 不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn),第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段,【案例9】乙建筑公司投標(biāo)成功后依據(jù)中標(biāo)合同與甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報(bào)當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案。乙公司進(jìn)

15、場(chǎng)施工之前，甲公司以鋼材等建材價(jià)格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達(dá)成了乙方在工程總承包價(jià)的基礎(chǔ)上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進(jìn)場(chǎng)條件。新合同價(jià)比原合同的總承包價(jià)款降低120萬元，但未到當(dāng)?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價(jià)款。,一黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策,1、黑白合同的表現(xiàn)形式,2、法律風(fēng)險(xiǎn) 招標(biāo)投標(biāo)法、建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋：“以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn) ”,3、防范對(duì)策 有利的新的施工合同、補(bǔ)充協(xié)議要及時(shí)到建設(shè)主管部門備案，以防止出現(xiàn)對(duì)己不利的黑白合同,【案例10】

16、2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項(xiàng)目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。但雙方簽約時(shí)，甲公司要求乙公司前期墊資1000萬元施工，乙公司考慮到這是一個(gè)工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為6。甲公司認(rèn)為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答應(yīng)了乙方的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲公司支付工程款并按約定利率支付相應(yīng)利息，同時(shí)依據(jù)合同法和司法解釋關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對(duì)該賓館的進(jìn)行拍賣優(yōu)先受償。,二開發(fā)商該如何約定墊資施工,Q：墊資條款是否有效？,【風(fēng)險(xiǎn)分析】 關(guān)于

17、嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知與最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋有矛盾對(duì)墊資和墊資利息有約定 應(yīng)支持,【防范對(duì)策】 墊資施工條款并非無效條款，如果涉及墊資施工，對(duì)于發(fā)包方而言，可以在合同中不約定利息,【案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙建筑公司簽署了商品房建設(shè)的建設(shè)工程施工合同。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺(tái)須使用防滲硂而實(shí)際使用的是現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣工驗(yàn)收時(shí)，房屋地下室防水工程嚴(yán)重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進(jìn)行返工。但此時(shí)甲公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同

18、的約定及時(shí)交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260萬元。,三工程未經(jīng)驗(yàn)收合格，提前交付使用的風(fēng)險(xiǎn),使用不合格工程與按期交房的兩難選擇,【風(fēng)險(xiǎn)分析】 建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”。,【建議】 1、開發(fā)商在對(duì)需要建筑工程提前交付使用時(shí)應(yīng)特別慎重，以避免因此喪失對(duì)工程質(zhì)量問題

19、的有關(guān)權(quán)利。 2、開發(fā)商要充分利用當(dāng)事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定。,【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價(jià)款1300萬元的公寓建設(shè)施工合同，2005年10月工程竣工驗(yàn)收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時(shí)是，由乙公司提交竣工結(jié)算報(bào)告交由甲公司按照建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法審核無誤后，甲公司支付其中的310萬元（其余款項(xiàng)作為工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當(dāng)年10月將竣工結(jié)算報(bào)告提交甲公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人后，甲公司遲遲未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項(xiàng)按合同的約定提請(qǐng)仲裁。仲裁中，甲公司

20、提出其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結(jié)算報(bào)告時(shí)就表示了異議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新提交竣工結(jié)算文件。,四警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn),約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果,【風(fēng)險(xiǎn)分析】 建設(shè)工程司法解釋第二十條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”,【防范對(duì)策】 默示分為兩種，一為法律規(guī)定，二為合同約定。除了注意法律規(guī)定的默示條款外，甲方還要充分注意施工合同示范文本通用條款中有多處涉及默示的規(guī)

21、定，避免因不作為而產(chǎn)生不利后果,（一）階段性保證并非階段性的長(zhǎng)期 風(fēng)險(xiǎn) （二）銷售廣告、宣傳資料過于具體 而與事實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn) （三）售后包租的風(fēng)險(xiǎn),第三部分 房地產(chǎn)銷售階段,（一）階段性保證并非階段性的長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn),1、階段性保證的常見做法,【案例13】林先生在向招行萬壽路支行申請(qǐng)辦理個(gè)人住房貸款后，連續(xù)數(shù)期未能依約向招行萬壽路支行履行還貸義務(wù)。此時(shí)，林先生的房產(chǎn)證已經(jīng)取得，并在設(shè)定抵押后由銀行取得了它項(xiàng)權(quán)利證書。招行萬壽路支行依據(jù)個(gè)人住房抵押貸款合同要求潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任未果，遂向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，貸款合同中約定的潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司所承擔(dān)“階段性保證責(zé)任”的保證期間早于主債務(wù)

22、履行期限。根據(jù)擔(dān)保法若干問題的解釋的規(guī)定，此種情況應(yīng)視為保證期間沒有約定，潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司的保證期間應(yīng)為林先生全部貸款到期之日起6個(gè)月。法院同時(shí)根據(jù)物權(quán)法第176條關(guān)于被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，若債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”規(guī)定，判決潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司就招行向林先生不能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。,（一）階段性保證并非階段性的長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn),【風(fēng)險(xiǎn)成因】 最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！?【防范對(duì)策】 1、以期房抵押代替開發(fā)商的階段性擔(dān)保責(zé)任。 2、設(shè)立反擔(dān)保協(xié)議化解風(fēng)險(xiǎn)。,（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事 實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn),【風(fēng)險(xiǎn)成因】 最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并