思博學(xué)院專利代理實(shí)操培訓(xùn)講義04答復(fù)審查意見(jiàn)-附1授權(quán)客體法條解析擴(kuò)展閱讀

涉及授權(quán)客體的法條解析

1、《專利法》第2條第2款規(guī)定的可授予專利權(quán)的客體

《專利法》第2條第2款和第3款分別對(duì)專利法意義上的“發(fā)明”和“實(shí)用新型”給出了明確

的、正面的定義。

《專利法》第2條第2款規(guī)定："發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。”

《專利法》第2條第3款規(guī)定：”實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于

實(shí)用的新的技術(shù)方案。”

1.1法條釋義

由《專利法》第2條第2款和第3款對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型的定義可知，發(fā)明和實(shí)用新型專利保護(hù)

的發(fā)明創(chuàng)造都是“新的技術(shù)方案”，明顯不同于外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)客體。為了幫助讀者更清楚地理

解和掌握什么是新的技術(shù)方案，下面從兩個(gè)方面作出解釋。

(1)專利法意義上的“技術(shù)方案”

在上述定義中，對(duì)■發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)客體產(chǎn)生限制作用的主要是“技術(shù)方案”這一措辭，產(chǎn)品

或方法都是由技術(shù)方案來(lái)體現(xiàn)的。

技術(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問(wèn)題所采取的包含有利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合，也就是說(shuō)，

技術(shù)方案是針對(duì)所要解決的技術(shù)問(wèn)題而采取的一系列技術(shù)手段的集合，而技術(shù)手段通常是由技術(shù)特

征來(lái)體現(xiàn)的。反之，未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問(wèn)題以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬?gòu)V

《專利法》第2條第2款規(guī)定的“技術(shù)方案”。其中，“利用了自然規(guī)律”并不是要求申請(qǐng)文件中必

須指明具體應(yīng)用了什么自然規(guī)律，只要技術(shù)方案本身符合自然規(guī)律、不與自然規(guī)律相違背即可。

一項(xiàng)技術(shù)方案應(yīng)該同時(shí)具備技術(shù)手段、技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果三要素。技術(shù)手段通常體現(xiàn)于技術(shù)

特征中，產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、成分

等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過(guò)程以及所采用的原料、設(shè)備、工具等。各個(gè)技術(shù)

特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征。發(fā)明所要解決的技術(shù)問(wèn)題，是指要解決的現(xiàn)有技術(shù)中存在的技

術(shù)問(wèn)題(即發(fā)明目的)。技術(shù)效果與為達(dá)到該效果而采用的技術(shù)手段密不可分。

在專利代理實(shí)踐中，專利代理人經(jīng)常需要判斷申請(qǐng)人所想要保護(hù)的主題是否屬于專利法意義上

的技術(shù)方案。而判斷一個(gè)方案是否為技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)將要求保護(hù)的方案作為一個(gè)整體來(lái)考慮，判斷

整個(gè)方案是否采用了技術(shù)手段、是否解決了技術(shù)問(wèn)題并產(chǎn)生了技術(shù)效果。不應(yīng)僅根據(jù)方案中存在技

術(shù)特征即直接得出整個(gè)方案為技術(shù)方案的結(jié)論，還應(yīng)判斷方案中的技術(shù)特征對(duì)發(fā)明所要解決的問(wèn)題

和實(shí)現(xiàn)的效果能否起作用，并判斷所要解決的問(wèn)題和實(shí)現(xiàn)的效果是否為技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果。

(2)“新的技術(shù)方案”與新穎性要求的區(qū)別

本條款中出現(xiàn)的“新的”一詞，是用于界定能夠獲得發(fā)明專利的技術(shù)方案的性質(zhì)，若無(wú)“新的”

一詞，則將導(dǎo)致對(duì)產(chǎn)品、方法提出的任何技術(shù)方案都可以被稱為“發(fā)明”，這顯然有悖于立法宗旨和

發(fā)明的基本概念，會(huì)導(dǎo)致公眾產(chǎn)生誤解。正因?yàn)槿绱耍@里所說(shuō)的“新的技術(shù)方案”，僅僅是對(duì)可申

請(qǐng)專利保護(hù)的發(fā)明客體的一般性定義，而不是判斷新穎性的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。

1.2法條應(yīng)用

下面對(duì)專利代理實(shí)踐和專利審杳實(shí)踐中所遇到的三類不屬于《專利法》第2條第2款規(guī)定的案

例（涉及聲、光、電、磁、波等信號(hào)或能量的主題，涉及商業(yè)方法的發(fā)明和涉及圖形、平面、曲面和

弧線類的主題）進(jìn)行分析說(shuō)明，以幫助專利代理人進(jìn)一步掌握對(duì)《專利法》第2條第2款規(guī)定的應(yīng)

用。

1.2.1涉及聲、光、電、磁、波等信號(hào)或能量的主題

這些主題不屬于專利法意義上的產(chǎn)品發(fā)明，因而不符合《專利法》第2條第2款的規(guī)定。

需要提請(qǐng)注意的是，只要權(quán)利要求的主題名稱為上述主題，則無(wú)論該權(quán)利要求是否還包含其它

技術(shù)內(nèi)容，也不必區(qū)分該主題是否為天然存在的、還是人為T預(yù)獲得的，均不屬「《專利法》第2條

第2款規(guī)定的發(fā)明保護(hù)客體。

但是，這類信號(hào)或能量的應(yīng)用屬于可授予發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)客體，因此在專利代理實(shí)踐中，面

對(duì)這類專利申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步向申請(qǐng)人了解具體技術(shù)內(nèi)容，以便與申請(qǐng)人探討可否以這類信號(hào)或能

量的應(yīng)用作為申請(qǐng)要求保護(hù)的主題。

【案例1）

在本案例中權(quán)利要求的主題為用于物質(zhì)成分分析的光束，其權(quán)利要求1為：

“1.一種用于物質(zhì)成分分析的光束，其特征在于：該光束的波長(zhǎng)為484nm。"

【分析】

該權(quán)利要求的保護(hù)主題是一種波長(zhǎng)為484nm這一特性的光束，而光束本身不屬于《專利法》第

2條第2款規(guī)定的客體，因再即使該光束可用于解決技術(shù)叵題（用于物質(zhì)成分分析），該光束本身未

構(gòu)成專利法意義上的產(chǎn)品發(fā)明。

但是，由該主題的名稱可知，如果改變對(duì)該主題的寫法，就可成為發(fā)明專利的保護(hù)客體。就本

案例來(lái)說(shuō),可以針對(duì)利用光束的性質(zhì)解決技術(shù)問(wèn)題這一點(diǎn)撰寫出屬于專利法保護(hù)客體的技術(shù)方案：

一種物質(zhì)成分分析方法，其特征在于采用波長(zhǎng)為484nm的光束照射液體，并通過(guò)測(cè)定液體對(duì)光的吸

收來(lái)進(jìn)行物質(zhì)成分測(cè)定。

【案例2]

在本案例中，權(quán)利要求的主題為穩(wěn)頻單頻激光，其權(quán)利要求1為：

“L一種由穩(wěn)頻單頻激光器發(fā)出的穩(wěn)頻單頻激光，其特征在于所述穩(wěn)頻單頻激光器具有激光管和

穩(wěn)頻器。”

【分析】

該權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的主題是一種激光，雖然其特征部分對(duì)產(chǎn)生激光的激光器的具體構(gòu)成部件

例如激光管等進(jìn)行了限定，但由于請(qǐng)求保護(hù)的主題是激光，因此該權(quán)利要求作為一個(gè)整體請(qǐng)求保護(hù)

的是激光木身，而激光本身不屬于專利法意義上的產(chǎn)品發(fā)明，因而該權(quán)利要求不符合《專利法》第2

條第2款的規(guī)定。

同樣，由該主題的名稱和其特征部分的技術(shù)特征可知，如果改變對(duì)該主題的寫法，將其主題名

稱改寫為穩(wěn)頻單頻激光器，就可成為發(fā)明專利的保護(hù)客體。

【案例3]

2

在本案例中權(quán)利要求的主題為Y射線探傷方法，其權(quán)利要求1為：

“1.一種Y射線探傷方法,其特征在于，采用Y射線對(duì)工件進(jìn)行輻照處理，在位于該工件相對(duì)于

Y射線的另T則的圖像接收成像儀上形成清晰圖像。”

【分析】

權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的主題是一種利用丫射線對(duì)工件進(jìn)行探傷的方法，雖然該主題涉及丫射線，

但是利用了丫射線能透過(guò)工件形成圖象的性能解決了工件探傷這樣的技術(shù)問(wèn)題，這樣的方案通過(guò)所

采用的技術(shù)手段、解決了技術(shù)問(wèn)題、并產(chǎn)生了技術(shù)效果，構(gòu)成了技術(shù)方案，因而該權(quán)利要求的保護(hù)

主題符合《專利法》第2條第2款的規(guī)定。

1.2.2涉及商業(yè)方法的發(fā)明

涉及商業(yè)方法的發(fā)明因其解決的問(wèn)題和達(dá)到的效果均不是技術(shù)性的，不符合《專利法》第2條

第2款關(guān)于技術(shù)方案的定義，不屬于發(fā)明專利保護(hù)的客體。需要注意的是，商業(yè)方法主題的發(fā)明在

不同的國(guó)家對(duì)是否屬于專利保護(hù)客體的規(guī)定有所不同，專利代理人在實(shí)際工作中應(yīng)當(dāng)注意各國(guó)在這

方面的規(guī)定的差別。

【案例4]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題是積分換獎(jiǎng)系統(tǒng)，其中權(quán)利要求1為：

“1.一種積分換獎(jiǎng)系統(tǒng)，由銷售側(cè)裝置和積分換用服務(wù)器裝置構(gòu)成，可提供根據(jù)所支付的金額而

積蓄得到的積分交換規(guī)定的獎(jiǎng)品的服務(wù)，其特征在于：

所述積分換用服務(wù)器裝置送回記載服務(wù)登錄者專用ID的ID通知郵件、作為對(duì)來(lái)自希望服務(wù)登

錄者的登錄郵件的應(yīng)答；

所述銷售側(cè)裝置具有控制商品的銷售的基本控制部；用亍輸入所述ID的操作部；和控制包括積

分服務(wù)在內(nèi)的附加價(jià)值的功能的應(yīng)用控制部，所述應(yīng)用控制部在能夠確認(rèn)來(lái)自希望購(gòu)入商品者的商

品購(gòu)入所對(duì)應(yīng)的金額的支付以及ID輸入的階段，將與本次支付金額對(duì)應(yīng)的積分相加到前次收集處理

以后的積分上，將該相加結(jié)果與所述ID有關(guān)聯(lián)地儲(chǔ)存；

所述積分換用服務(wù)器裝置在任意的時(shí)間在與ID有關(guān)聯(lián)的狀態(tài)下收集所述積分的相加結(jié)果，按

ID單位將收集的全部的積分積累,在積累后的積分達(dá)到可夯奐獎(jiǎng)品的規(guī)定積分時(shí)，對(duì)持有該ID的

服務(wù)登錄者發(fā)送記載獎(jiǎng)品申請(qǐng)格式的申請(qǐng)介紹郵件，此外，在可以確認(rèn)收到記載顧客信息的申請(qǐng)郵

件的階段，對(duì)服務(wù)登錄者返送記載與獎(jiǎng)品交換有關(guān)的數(shù)字化內(nèi)容的統(tǒng)一資源定位地址的獎(jiǎng)品交換介

紹郵件?！?/p>

【分析】

本案例的權(quán)利要求1的積分換獎(jiǎng)系統(tǒng)包括銷售側(cè)裝置和積分換用服務(wù)器，現(xiàn)有積分換獎(jiǎng)系統(tǒng)存

在自動(dòng)售貨機(jī)需要內(nèi)裝讀卡器讀出卡中所記憶信息的問(wèn)題，雖然本申請(qǐng)聲稱解決了在銷售側(cè)安裝讀

3

卡器所帶來(lái)麻煩的問(wèn)題，但實(shí)際上依然是通過(guò)在銷售側(cè)裝首上設(shè)置與讀卡器相似功能的公知的用于

輸入所述1D的操作部，例如數(shù)字鍵盤或指紋傳感器，將服務(wù)登錄者輸入的ID和根據(jù)購(gòu)入金額的積

分有關(guān)聯(lián)地記憶，從而實(shí)現(xiàn)積分換獎(jiǎng)服務(wù)。因此，本申請(qǐng)的積分換獎(jiǎng)系統(tǒng)是利用公知的銷售側(cè)裝置

和服務(wù)器裝置，通過(guò)計(jì)算機(jī)和慣用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的簡(jiǎn)單疊加或者拼湊，以達(dá)到實(shí)現(xiàn)消費(fèi)積累積分，進(jìn)而

通過(guò)所枳累的積分兌換獎(jiǎng)品的目的。由于本申請(qǐng)所解決的問(wèn)題為如何更便捷地刺激消費(fèi)者消費(fèi)，從

而促使商家獲得更多利益這樣的非技術(shù)問(wèn)題，并且所取得的效果是向消費(fèi)者提供根據(jù)所支付的金額

而積蓄得到的積分交換規(guī)定的獎(jiǎng)品的服務(wù)，這種效果也為非技術(shù)性的，其實(shí)際上是利用己有的技術(shù)

手段來(lái)完成種商業(yè)規(guī)則的運(yùn)作。因此，上述的權(quán)利要求1不屬丁?《專利法》第2條第2款規(guī)定的

技術(shù)方案，不是專利保護(hù)的客體。

反之，如果一件申請(qǐng)采用了新的技術(shù)手段以解決技術(shù)問(wèn)題而非僅僅使商家獲得更多利益，并因

此取得技術(shù)效果而不是運(yùn)作商業(yè)規(guī)則，那么這樣的方案屬于專利法保護(hù)的客體。因此對(duì)于本案例來(lái)

說(shuō)，如果對(duì)該主題進(jìn)行改寫，在申請(qǐng)時(shí)就寫成一種“可存儲(chǔ)其使用記錄的銷售裝置”，這種減弱商業(yè)

方法內(nèi)涵的權(quán)利要求書和說(shuō)明書的寫法則有可能取得專利權(quán)，

【案例5]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題是生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)物料監(jiān)管系統(tǒng)，其中權(quán)利要求1為：

“I.一種生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)物料監(jiān)管系統(tǒng)，通過(guò)圖形展示和列表說(shuō)明，以整合分散于全球各據(jù)點(diǎn)的物料信

息，其特征在于包括：

一中央數(shù)據(jù)庫(kù)，用于匯總物料信息，儲(chǔ)存經(jīng)過(guò)整合的二隹圖形、三維圖形及信息列表；

至少一據(jù)點(diǎn)數(shù)據(jù)庫(kù)，用于儲(chǔ)存?zhèn)浞菰摀?jù)點(diǎn)物料信息，同時(shí)定期進(jìn)行資料更新，將更新的物料信

息傳送至中央數(shù)據(jù)庫(kù)；

一物料監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，用于根據(jù)客戶端計(jì)算機(jī)的訪問(wèn)需求,讀取中央數(shù)據(jù)庫(kù)中物料信息，該

月的器包括一應(yīng)用程序,用于傳遞、整合、連接圖形化資料及列表化資料,以圖形的形式展現(xiàn)各據(jù)

點(diǎn)生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的物料狀況，以列表說(shuō)明生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的物料信息；所述的應(yīng)用程序包括數(shù)據(jù)整合模塊,用

于將接收到的各類資料進(jìn)行整合分類，以列表形式顯示于圖形中，該數(shù)據(jù)整合模塊包括數(shù)據(jù)選取子

模塊、數(shù)據(jù)傳遞子模塊及列表輸出子模塊，其中所述的數(shù)據(jù)選取子模塊用于根據(jù)不同層次圖形對(duì)應(yīng)

需要不同種類數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)從中央數(shù)據(jù)庫(kù)中選取與圖形內(nèi)容相對(duì)應(yīng)的輔助資料，所述的列表輸出子模

塊用于將整合的各種數(shù)據(jù):匚總成與圖形內(nèi)容相一致的列表，與圖形同時(shí)顯示，并反饋至中央數(shù)據(jù)庫(kù)?！?/p>

【分析】

該權(quán)利要求1要求保護(hù)的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)物料監(jiān)管系統(tǒng)，包括中央數(shù)據(jù)庫(kù)、至少一據(jù)點(diǎn)數(shù)據(jù)庫(kù)和物料

監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。權(quán)利要求1所述的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)物料監(jiān)管系統(tǒng)，是利用公知的數(shù)據(jù)庫(kù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器裝

置，來(lái)實(shí)現(xiàn)物料的管理，從而達(dá)到合理配置資源、降低市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、減少庫(kù)存成木的目的。因此，木案

中所要解決的問(wèn)題是對(duì)?存在多個(gè)不同生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的物料信息進(jìn)行全面掌控管理，所述方案是一種人為

4

規(guī)定的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的物料監(jiān)管規(guī)則，本案的發(fā)明目的和實(shí)旅所述方案獲得的效果都不是技術(shù)性的，其

實(shí)際上是利用公知的技術(shù)手段來(lái)實(shí)現(xiàn)一種商業(yè)管理的規(guī)則。因此，該權(quán)利要求1不屬于《專利法》

第2條第2款規(guī)定的技術(shù)方案，不是專利保護(hù)的客體。

和［案例4］類似，如果對(duì)該主題進(jìn)行改寫，如在申請(qǐng)時(shí)就寫成一種“可將分散在全球各地信息

進(jìn)行集中處理的方法”，則這種減弱商業(yè)方法內(nèi)涵的權(quán)利要求書和說(shuō)明書的寫法就有可能取得專利權(quán)。

1.2.3涉及圖形、平面、曲面或弧線類的主題

以圖形、平面、曲面或弧線等作為要求保護(hù)的主題與涉及聲、光、電、磁、波等信號(hào)或能量的主

題類似，不屬于專利法意義上的產(chǎn)品發(fā)明，因而不符合《專利法》第2條第2款的規(guī)定。

【案例6］

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)兩項(xiàng)主題：供劃線作業(yè)使用的劃規(guī)和由該劃規(guī)形成的等分

圓，其中兩項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求1和獨(dú)立權(quán)利要求2分別為：

“I.一種供劃線作業(yè)使用的劃規(guī)，由兩臂及較軸組成，其特征在于……。

2.用權(quán)利要求1的劃規(guī)所形成的等分圓?！?/p>

【分析】

權(quán)利要求2請(qǐng)求保護(hù)的主題是一種等分圓，雖然權(quán)利要求2請(qǐng)求保護(hù)的等分圓用權(quán)利要求1的

劃規(guī)進(jìn)行了限定，但其實(shí)質(zhì)上請(qǐng)求保護(hù)的主題是一種圖形，而圖形本身不屬于《專利法》第2條第

2款意義上的產(chǎn)品發(fā)明，因此不屬于發(fā)明專利保護(hù)的客體。

權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)一種劃規(guī)，屬于專利保護(hù)的客體。

2、因違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益而不授予專利權(quán)的主題

《專利法》第5條第1款規(guī)定：“對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予

專利權(quán)?！?/p>

2.1法條釋義

從維護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的角度出發(fā)，專利法還根據(jù)我國(guó)國(guó)情對(duì)可授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的范圍

做出了某些限制性規(guī)定。規(guī)定對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)，

目的在于防止對(duì)可能擾亂正常社會(huì)秩序、導(dǎo)致犯罪或者造成其它不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)。

下面針對(duì)違反法律、違反社會(huì)公德和妨害公共利益三類不同情況進(jìn)一步闡述《專利法》第5條第1

款的內(nèi)涵。

(1)違反法律

《專利法》第5條第1款所稱的法律，是指全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員

會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律，不包括行政法規(guī)、司法解釋和規(guī)章，例如國(guó)務(wù)院頒布的各種條

例等并不在《專利法》第5條第1款所稱的法律的范疇內(nèi)。

需要說(shuō)明的是，法律是動(dòng)態(tài)的，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要會(huì)頒布實(shí)施新的法律，修改或廢止內(nèi)容過(guò)時(shí)或者

與社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況不適應(yīng)的原有法律，因此需要關(guān)注法律的變化。

違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，是指發(fā)明創(chuàng)造為法律明文禁止或與法律相違背，這樣的發(fā)明創(chuàng)造不能被

授予專利權(quán)。

5

(2)違反社會(huì)公德

社會(huì)公德，是指公眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒉⒈唤邮艿膫惱淼赖掠^念和行為準(zhǔn)則。它的內(nèi)涵基于

一定的文化背景，隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的進(jìn)步不斷發(fā)生變化，而且因地域不同而各異。也就是說(shuō)，

社會(huì)公德的內(nèi)涵是不斷變化的，既具有一定的文化背景，又與社會(huì)的發(fā)展、地域性的不同相關(guān)。中

國(guó)專利法中所稱的社會(huì)公德限于中國(guó)內(nèi)地，不包括港澳臺(tái)地區(qū)。

發(fā)明創(chuàng)造與社會(huì)公德相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如克隆的人或克隆人的方法、人胚胎的

工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用等，這類發(fā)明創(chuàng)造違反社會(huì)公德，不能被授予專利權(quán)。

(3)妨害公共利益

妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害，或者使國(guó)家和社會(huì)的正

常秩序受到影響。但是，如果發(fā)明創(chuàng)造因?yàn)E用而可能造成妨害公共利益的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積

極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，不會(huì)因“妨需公共利益”而被拒絕授予專利權(quán)。

2.2法條應(yīng)用

下面對(duì)專利代理和專利審查實(shí)踐中經(jīng)常遇到的三類案件(涉及賭博、可能對(duì)人體造成傷害、涉

及濫用發(fā)明)進(jìn)行分析說(shuō)明，以幫助讀者掌握對(duì)《專利法》第5條第1款的應(yīng)用。

(I)涉及賭博的情形

賭博為我國(guó)法律明令禁止，與賭博相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)；但是，其本身并不是

專用賭博器具而有可能被濫用的游戲設(shè)備仍然是屬于專利保護(hù)的客體。

【案例7]

在本案例中，申請(qǐng)要求保護(hù)一種派利分成法賭博系統(tǒng)，說(shuō)明書中寫明的派利分成法賭博的系統(tǒng)

包括一個(gè)吞幣終端，一個(gè)控制裝置，和一個(gè)吐幣終端，所述挖制裝置及兩個(gè)終端可通信地相互連接。

【分析】

該申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)一種賭博系統(tǒng)，而賭博是我國(guó)法律明令禁止的，因而不能授予專利權(quán)＜

本案例如果刪去說(shuō)明書中與賭博相關(guān)的內(nèi)容，且在權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)一種單純的游戲機(jī)就

不會(huì)違反《專利法》第5條。

【案例8】

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為用于賭博的彩金分享系統(tǒng)，其權(quán)利要求1為：

“1.一種用于賭博的彩金分享系統(tǒng)，包括服務(wù)器和多個(gè)用戶終端，多個(gè)用戶終端通過(guò)網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)

器通信連接；用戶終端配置有語(yǔ)音識(shí)別單元，用戶可以通過(guò)語(yǔ)音命令進(jìn)行下注操作；服務(wù)器接收用

戶的語(yǔ)音命令，控制賭博游戲的進(jìn)程?！?/p>

【分析】

本案例要求保護(hù)的分享系統(tǒng)由服務(wù)器和多個(gè)用戶終端構(gòu)成，構(gòu)成了技術(shù)方案，但是該分享系統(tǒng)

是用于賭博的設(shè)備，違反我國(guó)的法律，因此屬于《專利法》第5條第1款所規(guī)定的不授予專利權(quán)的

情況。

【案例91

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題涉及由投入游戲幣而啟動(dòng)的游戲機(jī)，其權(quán)利要求1

6

為：

“1.一種游戲機(jī)，其包括：硬幣接收部，硬幣通過(guò)部，硬幣送出部，以及硬幣檢測(cè)傳感器,其中,

硬幣檢測(cè)傳感器進(jìn)一步包括發(fā)光元件和光接收元件?！?/p>

【分析】

在本案例中，由說(shuō)明書記載的內(nèi)容可知，權(quán)利要求書中的硬幣為游戲幣，其能識(shí)別游戲幣的真

假，如果是假游戲幣，則由硬幣送出部將假游戲幣退出，且不能啟動(dòng)該游戲。由此可知該主題與“老

虎機(jī)”不同，不涉及賭博，屬于單純的游戲機(jī)，不屬于《專利法》第5條第1款規(guī)定的不授予專利

權(quán)的情況。

(2)對(duì)人體造成傷害的情形。

按照《專利審查指南》第二部分第一章3.1.3的規(guī)定，以致人傷殘為手段的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授

予專利權(quán)。

【案例10]

在本案例中，申請(qǐng)要求保護(hù)一種防盜裝置，如果盜竊者未按正常手段打開被關(guān)閉的門，該防盜

裝置會(huì)發(fā)出一種強(qiáng)激光而傷害盜竊者的眼睛，甚至可使盜竊者雙目失明。

【分析】

本申請(qǐng)的發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題是防盜，但是解決該技術(shù)問(wèn)題的防盜裝置的手段中包含有致人

傷殘的手段，不能被授予專利權(quán)。反之，如果該防盜裝置沒(méi)有采用致人傷殘的手段，則不屬于對(duì)人

體造成傷害的情形，存在可被授予專利權(quán)的可能。類似的主題還有能噴出硝鍋水的防盜門、能釋放

毒針的防盜器等。

(3)涉及濫用發(fā)明的情形

如發(fā)明創(chuàng)造本身并沒(méi)有違反法律，但由于其被濫用而違反法律的，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《專利法》第3

條第1款的規(guī)定拒絕授予專利權(quán)。例如醫(yī)療用藥物，其本身具有治療某種疾病的用途，如鎮(zhèn)痛等，

而這些藥物的藥理特性可能會(huì)被一些吸毒人員用來(lái)作為毒品，在這種情況下吸毒人員將其作為毒品

而吸毒是違反法律的，但不能因?yàn)樵撍幬锟赡鼙晃救藛T濫用作為毒品而對(duì)這類藥物本身不給予專

利保護(hù)。類似的主題還有麻醉品、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑和用「娛樂(lè)的游戲機(jī)、棋牌等。

3、《專利法》第25條規(guī)定的不授予專利權(quán)的主題

按照《專利法》第25條的規(guī)定，對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型專利申請(qǐng)，對(duì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則

和方法、疾病診斷和治療方法、動(dòng)物和植物品種?以及用原子核變換方法獲得的物質(zhì)等，不授予專利

權(quán)。

3.1法條釋義

從各國(guó)專利法的規(guī)定以及專利法的實(shí)施情況來(lái)看，并非任何發(fā)明創(chuàng)造都可以獲得專利保護(hù)，各

國(guó)都根據(jù)國(guó)際上通用的規(guī)定以及本國(guó)的實(shí)際情況將其中一部分排除在專利保護(hù)之外，并且，不授予

專利權(quán)的客體會(huì)隨著科學(xué)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有所變化。

,考慮到涉及動(dòng)物和植物品種的申請(qǐng)不屬于機(jī)械領(lǐng)域，因此下面對(duì)法條的釋義和應(yīng)用部分不再對(duì)動(dòng)物和植物品種作

出說(shuō)明。

7

3.1.1科學(xué)發(fā)現(xiàn)

科學(xué)發(fā)現(xiàn)，是指對(duì)自然界中客觀存在的物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過(guò)程及其特性和規(guī)律的揭示?？茖W(xué)理

論是對(duì)自然界認(rèn)識(shí)的總結(jié)，是更為廣義的發(fā)現(xiàn)。例如牛頓第二定律、萬(wàn)有引力定律、能量守恒定律

等。

科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)理論都屬于人們認(rèn)識(shí)的延伸，這些被認(rèn)識(shí)的物質(zhì)、現(xiàn)象、過(guò)程特性和規(guī)律不同

于改造客觀世界的技術(shù)方案，不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此不能被授予專利權(quán)。

發(fā)現(xiàn)與發(fā)明的區(qū)別在于，發(fā)現(xiàn)是一種對(duì)客觀世界的認(rèn)知，而發(fā)明則是一種對(duì)客觀世界的改造；

發(fā)現(xiàn)僅僅是揭示自然界原本就存在而人類尚未認(rèn)識(shí)的事物，而發(fā)明是利用技術(shù)手段改造了自然界中

客觀存在的事物。

發(fā)明和發(fā)現(xiàn)雖有本質(zhì)不同，但兩者關(guān)系密切。通常，很多發(fā)明是建立在發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，進(jìn)

而發(fā)明又促進(jìn)了發(fā)現(xiàn)。

3.1.2智力活動(dòng)的規(guī)則和方法

智力活動(dòng)，是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過(guò)推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，

或者必須經(jīng)過(guò)人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)

人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。

專利法為專利權(quán)人提供的權(quán)利是禁止未經(jīng)專利權(quán)人許可而進(jìn)行制造、使用、銷售之類的生產(chǎn)經(jīng)

營(yíng)活動(dòng)，而不是用專利權(quán)來(lái)禁錮人的思想，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法涉及的是在人的頭腦中進(jìn)行的活

動(dòng)，試圖將這樣的活動(dòng)置于專利獨(dú)占權(quán)的范圍之內(nèi)是不合理、也是不現(xiàn)實(shí)的。更重要的是，由于智

力活動(dòng)的規(guī)則和方法沒(méi)有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問(wèn)題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因

而不構(gòu)成技術(shù)方案，不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造?；谶@些原因，在《專利法》第25條中，將智

力活動(dòng)的規(guī)則和方法排除在可授予專利權(quán)的客體之外。

3.1.3疾病的診斷和治療方法

出于人道主義的考慮和社會(huì)倫理的原因，醫(yī)生在診斷和治療過(guò)程中應(yīng)當(dāng)有選擇各種方法和條件

的自由。另外，疾病的診斷和治療方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，無(wú)法在產(chǎn)業(yè)上利

用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此，不能被授予專利權(quán)。

疾病的診斷和治療方法是指以有生命的人體或動(dòng)物體為直接實(shí)施對(duì)象，進(jìn)行識(shí)別、確定或消除

病因或病灶的過(guò)程。

需要說(shuō)明的是，疾病的診斷和治療方法雖然不能被授予專利權(quán)，但是用于實(shí)施疾病診斷和治療

方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質(zhì)或材料都可以給予專利保護(hù),

(I)疾病的診斷方法

疾病診斷方法是指為識(shí)別、研究和確定有生命的人體或者動(dòng)物體病因或病灶狀態(tài)的過(guò)程。

判斷涉及疾病診斷方法的權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注兩點(diǎn)：對(duì)象和直接目的，即判斷該方法的對(duì)象

是否為有生命的人體或動(dòng)物體(包括離體樣本)，以及該方法的直接目的是否是為了獲得疾病的診斷

結(jié)果或健康狀況。如果上述兩個(gè)條件同時(shí)滿足，那么該權(quán)利要求屬于疾病的診斷方法。

(2)疾病的治療方法

疾病治療方法是指為使有生命的人體或者動(dòng)物體恢復(fù)或獲得健康或減少痛苦，進(jìn)行阻斷、緩解

8

或者消除病因或病灶的過(guò)程。

疾病治療方法包括以治療為目的或者具有治療性質(zhì)的各種方法。

3.1.4用原子核變換方法獲得的物質(zhì)

按照《專利法》第25條第1款第（五）項(xiàng)的規(guī)定，用原子核變換方法獲得的物質(zhì)不能被授予專

利權(quán)。但是，《專利審查指南》第二部分第一章451節(jié)進(jìn)一步明確原子核變換方法也不能被授予專

利權(quán)。作出上述規(guī)定的原因在于：原子核變換方法以及用該方法所獲得物質(zhì)關(guān)系到國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、國(guó)

防、科研和公共生活的重大利益，不宜為單位或私人壟斷。

原了核變換方法，是指使個(gè)或幾個(gè)原了核經(jīng)分裂或者聚合，形成個(gè)或者幾個(gè)新原了核的過(guò)

程。例如，磁鏡阱法等，這些變換方法不能被授予專利權(quán)。但是，為實(shí)現(xiàn)核變換方法的設(shè)備、儀器及

其零部件均屬于可被授予專利權(quán)的客體。

用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)，主要是指用加速器、反應(yīng)堆以及其他核反應(yīng)裝置生產(chǎn)、制造

的各種放射性同位素，這些同位素不能被授予發(fā)明專利權(quán)。但是，這些同位素的應(yīng)用以及使用這些

同位素的儀器、設(shè)備屬于可被授予專利權(quán)的客體。

3.2法條應(yīng)用

下面結(jié)合案例對(duì)常見(jiàn)的涉及《專利法》第25條的四種情形（涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)、

人為制定的規(guī)則和方法、以有生命的人體或動(dòng)物為對(duì)象的疾病診斷和治療方法、原子核變換方法和

實(shí)現(xiàn)原子核變換方法的設(shè)備）進(jìn)行說(shuō)明，以使讀者加深對(duì)《專利法》第25條法條應(yīng)用的理解。

3.2.1涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)

按照《專利審查指南》第二部分第九章2中的規(guī)定，如果一項(xiàng)權(quán)利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)

學(xué)計(jì)算規(guī)則，或者計(jì)算機(jī)程序本身或者僅僅記錄在載體上的計(jì)算機(jī)程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，

該權(quán)利要求屬于智力活動(dòng)規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體。

由此可知，軟件、補(bǔ)丁、程序、程序產(chǎn)品等本身屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)；數(shù)

據(jù)經(jīng)過(guò)系統(tǒng)處理后顯示在顯示器上的圖形界面（介面）實(shí)質(zhì)上是計(jì)算機(jī)程序的表現(xiàn)形式，屬于智力

活動(dòng)的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)。

【案例11]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為影像擷取裝置的使用界面，其權(quán)利要求1為：

“1.一種影像擷取裝置的使月界面，包括：T像預(yù)覽窗口，用于圖像預(yù)覽及選取，以進(jìn)行常態(tài)

掃描；一影像分析資料顯示框,用以顯示常態(tài)掃描影像資料的分析結(jié)果；及一功能鍵顯示惟,用以

顯示至少一功能鍵?！?/p>

【分析】

該權(quán)利要求的主題僅僅涉及“使用界面”，而“使用界面”是通過(guò)指令程序向用戶傳遞程序運(yùn)行

的結(jié)果以及其它信息，是一種計(jì)算機(jī)程序的表現(xiàn)形式。因此，該權(quán)利要求的主題實(shí)質(zhì)上是一種計(jì)算

機(jī)程序，屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能授予專利權(quán)。

按照《專利審查指南》第二部分第九章2中的規(guī)定，如果一項(xiàng)權(quán)利要求除其主題名稱之外，對(duì)

其進(jìn)行限定的全部?jī)?nèi)容僅僅涉及一種算法或者數(shù)學(xué)規(guī)則，或者程序本身，或者游戲的規(guī)則和方法等，

9

則該權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上僅僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體，不能授予專利權(quán)。

【案例12】

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為存儲(chǔ)介質(zhì)，其權(quán)利要求1為：

“1.一種存儲(chǔ)介質(zhì),用于存儲(chǔ)計(jì)算機(jī)可讀程序，所述程序可使計(jì)算機(jī)執(zhí)行下述步驟：

檢測(cè)交流電源適配器與計(jì)算機(jī)的連接或分離狀態(tài)；

當(dāng)所述適配器從分離狀態(tài)轉(zhuǎn)變成連接狀態(tài)時(shí)，增加所述計(jì)算機(jī)的顯示器的刷新率；以及

當(dāng)所述適配器從連接狀態(tài)轉(zhuǎn)變成分離狀態(tài)時(shí)，降低^述計(jì)算機(jī)的顯示器的刷新率?！?/p>

【分析】

該權(quán)利要求的主題雖然是一種作為有形物質(zhì)的存儲(chǔ)介質(zhì)（軟盤、光盤等），但介質(zhì)本身的物理特

性沒(méi)有發(fā)生任何變化，申請(qǐng)主題的實(shí)質(zhì)上是記錄在該計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)介質(zhì)中的計(jì)算機(jī)程序本身，即其實(shí)

質(zhì)上僅僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)。

按照《專利審查指南》第二部分第九章2中的規(guī)定，如果一項(xiàng)權(quán)利要求在對(duì)其進(jìn)行限定的全部

內(nèi)容中既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一

種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)排除其獲得專利權(quán)的可能性。

【案例13]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為微機(jī)數(shù)控車床繪圖裝置，其權(quán)利要求1為：

“1.一種微機(jī)轆車床繪圖裝置，由繪圖板組件和繪圖筆組件組成，其特征在于：繪匿板組件位

于數(shù)控車床的床頭與尾座之間，繪圖筆組件由筆桿夾持，固定在數(shù)控車床的刀架上，隨刀架一起作

縱、橫向運(yùn)動(dòng)、在靜止的繪圖板上，按數(shù)控車床內(nèi)的程序,自動(dòng)繪圖?！?/p>

【分析】

該權(quán)利要求雖然涉及了計(jì)算機(jī)程序，但對(duì)其進(jìn)行限定的全部?jī)?nèi)容既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，

又包含繪圖筆等技術(shù)特征，因而該權(quán)利要求就整體而言不是智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不屬于《專利

法》第25條第1款第（二）項(xiàng)不授予專利權(quán)的情形。

需要說(shuō)明的是，在《專利審查指南》第九章規(guī)定了涉及計(jì)算機(jī)程序的專利申請(qǐng)哪些可以授予專

利權(quán)，哪些不能授予專利權(quán)，在實(shí)際工作過(guò)程中應(yīng)根據(jù)案情，進(jìn)行區(qū)分處理。

3.2.2人為制定的規(guī)則和方法

在?些專利申請(qǐng)中，會(huì)涉及一些人為制定的規(guī)則和方法，如果僅針對(duì)這些規(guī)則和方法要求保護(hù)，

就屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能授予專利權(quán)。

對(duì)于將標(biāo)準(zhǔn)專利化的專利申請(qǐng)，如果撰寫得不合適，就可能屬于這種情況，下面給出一個(gè)這樣

的案例。

【案例14]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為治療婦科炎癥的膠囊制劑的質(zhì)顯控制方法，其權(quán)

利要求1為：

10

“I.一種治療婦科炎癥的膠囊制劑的質(zhì)量控制方法，其特征在于：質(zhì)量控制方法由性狀、鑒別、

檢查和含量測(cè)定組成，其中鑒別是對(duì)地稔、頭花蓼、黃柏、五指毛桃和延胡索的鑒別，含量測(cè)定是

用高效液相色譜法對(duì)膠囊制劑中沒(méi)食子酸的含量測(cè)定。”

【分析】

該權(quán)利要求涉及藥品的質(zhì)量控制方法。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于質(zhì)量控制方法，由于質(zhì)量控制的項(xiàng)目和

標(biāo)準(zhǔn)都是人為的規(guī)定，因此無(wú)論從質(zhì)量控制方法的主題名稱來(lái)看，還是其發(fā)明內(nèi)容均屬于智力活動(dòng)

的規(guī)則和方法。在本案例來(lái)說(shuō)，測(cè)定哪些成分，控制哪些指標(biāo)，檢測(cè)哪些項(xiàng)目，都是根據(jù)產(chǎn)品的特

點(diǎn)而人為制定的規(guī)定。因此，質(zhì)量控制方法的主題就是i種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能授予專利

權(quán)。

如果把該案例改寫為一種膠囊制劑的生產(chǎn)方法，且其中測(cè)定哪些成分，控制哪些指標(biāo)，檢測(cè)哪

些項(xiàng)H遵守了客觀規(guī)律，采用技術(shù)手段，解決技術(shù)問(wèn)題，并取得技術(shù)效果，就有可能授予專利權(quán)。

下面再給出一個(gè)其他方面有關(guān)人為制定的規(guī)則和方法的例子。

【案例15]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為麻將游戲中確定啟牌方位的方法，其權(quán)利要求I

為：

“1.一種麻將游戲中確定啟牌方位的方法，其特征在于：首先使用兩個(gè)骰子進(jìn)行投擲，兩個(gè)骰子

停在桌面上后，對(duì)兩個(gè)骰子上表面的點(diǎn)數(shù)求和，當(dāng)其和?為1、5或9,則確定為東；當(dāng)其和值為2、

6或10,則確定為南；當(dāng)期唯為3、7或II,則確定為西；當(dāng)期嵋為4、8或12,則確定為此”

【分析】

該權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的是麻將游戲中確定啟牌方位的方法，該方法中根據(jù)兩個(gè)骰子停止位置上

表面點(diǎn)數(shù)的和值確定方位是人為制定的方法，這種人為制定的規(guī)則和方法屬于典型的智力活動(dòng)規(guī)則

與方法，不能授予專利權(quán)。

3.2.3以有生命的人體或者動(dòng)物為對(duì)象的疾病診斷和治療方法2

在實(shí)際工作中，該主題的判斷是個(gè)難點(diǎn)，下面從疾病診斷方法和疾病治療方法兩個(gè)方面對(duì)這一

主題的判斷進(jìn)行說(shuō)明。

(1)疾病診斷方法的判斷

?般地，按照如下的標(biāo)準(zhǔn)判斷?種方法是否屬于疾病診斷方法，即?項(xiàng)與疾病診斷有關(guān)的方法

如果同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件，則屬r疾病的診斷方法：

①以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象：

②以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的。

上述“健康狀況”應(yīng)當(dāng)理解為患病風(fēng)險(xiǎn)度、健康狀況、亞健康狀況以及治療效果預(yù)測(cè)和評(píng)估等。

因此，患病風(fēng)險(xiǎn)度評(píng)估方法、健康狀況(包括亞健康狀況)的評(píng)估方法都屬于疾病的診斷方法。

2機(jī)械領(lǐng)域?qū)嶋H上遇到這類案例較少。

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如果以上方法中包括了診斷全過(guò)程，即包括對(duì)檢測(cè)結(jié)果講行分析、比較，以及得出診斷結(jié)果的

過(guò)程，則該方法的直接目的是獲得疾病的診斷結(jié)果或健康狀況，屬尸疾病的診斷方法。

下面給出兩個(gè)由于同時(shí)滿足上述兩個(gè)條件而屬于疾病的診斷方法的案例。

【案例16]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為體內(nèi)診斷骨質(zhì)疏松癥對(duì)患者骨的損傷情況的方法，

其權(quán)利要求1為：

“I.體內(nèi)診斷骨質(zhì)疏松癥對(duì)患者骨的損傷情況的方法，它包括：在患者骨相鄰的皮膚表面設(shè)置一

個(gè)聲傳感器，對(duì)骨施加應(yīng)力使其產(chǎn)生聲發(fā)射，利用聲傳感器檢測(cè)聲發(fā)射信號(hào)，并且分析聲信號(hào)以確

定骨質(zhì)疏松癥。”

【分析】

該申請(qǐng)的權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)一種診斷骨質(zhì)疏松癥對(duì)患者骨的損傷情況的方法，該方法直接以有

生命的人體為實(shí)施對(duì)象，通過(guò)在患者的皮膚上設(shè)置聲傳感器，根據(jù)聲信號(hào)的分析，以獲取骨質(zhì)疏松

癥診斷結(jié)果為直接目的，因此該權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的主題屬于疾病診斷方法，屬于《專利法》第25

條規(guī)定的不授予專利權(quán)的客體。

【案例17]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為生成腦電向量圖的方法，權(quán)利要求1為：

“I.一種生成腦電向量圖的方法，包括如下步驟：

a.信號(hào)采集；

b.信號(hào)預(yù)處理；

c.數(shù)學(xué)模型的建立與計(jì)算；

d.生成腦電向量圖；

e.腦電向量圖的統(tǒng)計(jì)分析，建立正常人群體和病人犀體模型；

f.鑒別診斷?！?/p>

【分析】

該權(quán)利要求以有生命的人體的腦部為對(duì)象，通過(guò)信號(hào)的采集、處理、建立數(shù)學(xué)模型并生成腦電

向量圖，通過(guò)對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析來(lái)獲得正常人群體和病人群體模型，通過(guò)與正常模型的比較來(lái)獲得

疾病的診斷結(jié)果。這種方法以有生命的人體為實(shí)施對(duì)象，以獲得大腦是否有功能性改變的診斷結(jié)果

為直接目的，因此屬于疾病診斷方法。

在這里，需要強(qiáng)調(diào)的是上文提到的兩個(gè)判斷條件并非都必須同時(shí)在權(quán)利要求的技術(shù)方案中清楚

地體現(xiàn)，如果在權(quán)利要求的表述上并未體現(xiàn)其中一個(gè)條件，但該方法實(shí)際上包含著這一條件（例如

“離體樣品從人體或動(dòng)物直接取得”或者“能根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)和申請(qǐng)公開的內(nèi)容由檢測(cè)結(jié)果而得知疾

病診斷結(jié)果或健康狀態(tài)”）,仍認(rèn)定為屬于疾病診斷方法。

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由《專利審杳指南》第二部分第一章4.3.1.1中的規(guī)定正知，如果請(qǐng)求專利保護(hù)的方法中雖未包

括診斷步驟但包括檢測(cè)步驟，而根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)和該專利申請(qǐng)公開的內(nèi)容，只要知曉所

說(shuō)的診斷或檢測(cè)信息（如通過(guò)檢測(cè)獲得的生理參數(shù)），就能直接獲得疾病的診斷結(jié)果或健康狀況，則

該方法仍然不能被授予專利權(quán)。

《專利審查指南》第二部分第一章4.3.1.1還規(guī)定，如果一項(xiàng)發(fā)明從表述形式.上.看是以離體樣品

為對(duì)象的，但該發(fā)明是以獲得同一主體疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的，則該發(fā)明仍然不能被

授予專利權(quán)。

但足，需要說(shuō)明的是，有些方法實(shí)際上并非以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，或者，其直

接目的不是獲得診斷結(jié)果或健康狀況，例如，僅僅是為了獲取作為中間結(jié)果的檢測(cè)信息，這些方法

就不屬于疾病的診斷方法。

為幫助專利代理人更好地理解《專利審查指南》的上述規(guī)定，下面給出四個(gè)案例加以說(shuō)明，其

中確定是否屬于疾病的診斷方法的關(guān)鍵在于由該方法能否直接得知疾病的診斷結(jié)果。

【案例18]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為利用脈波測(cè)量動(dòng)脈血壓的方法，其權(quán)利要求1為：

“L一種利用脈波測(cè)量動(dòng)脈血壓的方法，包括：

a.測(cè)量人體手掌置于心臟水平面上的動(dòng)脈血壓值及脈搏波傳導(dǎo)時(shí)間；

b.利用靜流體力學(xué)方程及手掌離開心臟水平面的距離計(jì)算出人體手掌置于非心臟水平面上

的脈搏波傳導(dǎo)時(shí)間；

c.由所得到的上述值計(jì)算出動(dòng)脈血壓與脈搏波傳導(dǎo)時(shí)間之間線性關(guān)系的回歸系數(shù)及常數(shù)；

d.利用上述回歸出的線性關(guān)系，測(cè)量人體的脈搏波傳導(dǎo)時(shí)間以得到人體的血壓值?！?/p>

【分析】

該案例的利用脈波測(cè)量動(dòng)脈血壓的方法中包括檢測(cè)步驟，而根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)和該專

利申請(qǐng)公開的內(nèi)容，只要知曉檢測(cè)獲得的血壓，就能直接獲得疾病的診斷結(jié)果或健康狀況，因此該

方法不能被授予專利權(quán)。

【案例19】

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為皮膚紋理和皺紋的測(cè)定方法，其權(quán)利要求1為：

“1.一種皮膚紋理和皺紋的測(cè)定方法，包括皮膚硅膠復(fù)膜樣品的制備和皮膚紋理與皺紋的測(cè)量，

其中：

a.皮膚硅膠復(fù)膜樣品的制備依次為用超細(xì)硅膠在被測(cè)部位復(fù)膜，經(jīng)固化穩(wěn)定后作復(fù)膜橫斷面切

片，切片的橫斷面按M頁(yè)序排列，制得復(fù)膜樣品待測(cè)；

b.皮膚紋理與皺紋的測(cè)量為將以橫斷面按順序排列的復(fù)膜樣品的外形輪廓放大攝象并輸入計(jì)

算機(jī)，經(jīng)計(jì)算機(jī)圖像分析系統(tǒng)，逐個(gè)測(cè)量皮膚復(fù)膜樣品近皮膚側(cè)表面凸起的高度，測(cè)得皮膚紋理與

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皺紋的深度。”

【分析】

該申請(qǐng)的直接目的不是為了獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況，而是測(cè)定皮膚紋理和皺紋，屬于只

是從活的人體獲取的形體參數(shù)信息的方法，從所公開的內(nèi)容看，所獲得的信息本身不能直接得出疾

病的診斷結(jié)果，也不能得出相關(guān)個(gè)體的健康狀況，因而不屬于疾病診斷方法。

【案例20]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為確定萎縮性胃炎的方法，其權(quán)利要求1為：

“1.一種用于確定萎縮性胃炎的方法，所述方法包括：測(cè)定樣品中胃蛋白酶原I和胃泌素濃度，

并測(cè)定幽門螺桿菌的標(biāo)志物的濃度或有無(wú)；將得到的數(shù)據(jù)輸入到數(shù)據(jù)處理器中，將分析物濃度測(cè)量

值與該分析物的預(yù)定臨界值進(jìn)行比較，得出診斷結(jié)果。”

【分析】

該申請(qǐng)涉及一種確定要縮性胃炎的方法，通過(guò)對(duì)來(lái)自受試者的樣品進(jìn)行檢測(cè)，來(lái)確定是否患有

萎縮性胃炎。雖然在形式上并不滿足以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象這?條件，而是通過(guò)離體

樣品的檢測(cè)處理來(lái)獲取診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的，但是該申請(qǐng)仍然不能被授予專利權(quán)。

【案例21]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為測(cè)定唾液中酒精含量的方法，其權(quán)利要求1為：

“L一種測(cè)定唾液中酒精含量的方法，該方法通過(guò)檢測(cè)被測(cè)人唾液酒精含量，以反映出其血液中

酒精含量?！?/p>

【分析】

該方法涉及一種離體樣本的檢測(cè)方法，其直接目的是檢測(cè)該樣本主體的血液中的酒精含量，并

不能最終確定患者是否酒精中毒，即不是為了獲得疾病的診斷結(jié)果，因此該方法不屬于疾病的診斷

方法。

除上述兩種情況外，還存在另一種雖未包含上文提到的兩個(gè)條件中的一部分但仍被認(rèn)為屬于疾

病診斷方法的情形：請(qǐng)求保擰的方法中沒(méi)有包括具體的診斷結(jié)果，但包括與正常值進(jìn)行對(duì)照、比較

的步驟，則該方法的直接目的也是為了獲得疾病的診斷結(jié)果或健康狀況，屬于疾病的診斷方法，不

能被授予專利權(quán)。

除上述例子外，涉及疾病診斷方法的專利申請(qǐng)有多種表述方式：診斷工具在疾病診斷中的應(yīng)用，

如人多囊蛋白-I定量檢測(cè)試劑盒在疾病診斷中的應(yīng)用；以分期、分型表述的疾病診斷方法，如一種

急性白血病的分型方法；等等。

(2)疾病治療方法的判斷

治療方法，是指為使有生命的人體或者動(dòng)物體恢復(fù)或獲得健康或減少痛苦，進(jìn)行阻斷、緩解或

者消除病因或病灶的過(guò)程。治療方法包括以治療為目的的或者具有治療性質(zhì)的各種方法。應(yīng)當(dāng)注意

的是，預(yù)防疾病或者免疫的方法視為治療方法。對(duì)于既可.能包含治療目的、又可能包含非治療目的

的方法，應(yīng)當(dāng)明確說(shuō)明該方法用于“非治療目的”，否則不能被授予專利權(quán)。

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《專利審杳指南》第二部分第一章4.3.2.1和4.322中分別列舉了屬于或應(yīng)當(dāng)視為治療方法的例

子（包括外科手術(shù)治療方法、以治療為目的的針灸方法、為預(yù)防疾病為目的的各種免疫方法等等）

和不屬于治療方法的例子（包括制造假肢的方法、動(dòng)物肉類質(zhì)量提高方法、屠宰方法、對(duì)已經(jīng)死亡

的人體或動(dòng)物體的遺容整理、殺滅動(dòng)物體外部虱子和跳蚤的方法等等），在具體案例的分析時(shí)，建議

根據(jù)《專利審查指南》中列舉的內(nèi)容進(jìn)行對(duì)照，來(lái)確定其是否屬于疾病治療方法。

【案例22]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為血液透析方法，其權(quán)利要求1為：

“1.一種血液透析方法，其中在透析過(guò)程中，在透析液中提供凝血酶抑制物，以及透析液和濃縮

液中含有低分子量凝血酶抑制物。”

【分析】

該申請(qǐng)涉及一種血液透析方法，通過(guò)將血液在體外進(jìn)行透析的過(guò)程中，加入一種凝血酶抑制物

來(lái)防止血液凝固，透析后的血液重新返回同一主體體內(nèi)，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)腎臟功能障礙患者的治療，因而

屬于疾病的治療方法。

【案例23]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為頸椎復(fù)位法，其權(quán)利要求1為：

“1.一種快速頸椎復(fù)位法，采用大夫在患者側(cè)后方站姿一只手臂肘窩掛住患者下顆部，輕柔、快

速上提到病變椎體上方，另一只手拇指瞬間推向生理位置，一次完成復(fù)位?！?/p>

【分析】

該方法以一次完成頸椎雙位從而達(dá)到治愈疾病的目的，屬于疾病治療方法，不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。

需要注意的是，對(duì)于請(qǐng)求保護(hù)美容方法的發(fā)明專利申請(qǐng)，如果該美容方法是單純的美容方法，

與治療疾病無(wú)關(guān)，且未采用外科手術(shù)來(lái)完成，即該美容方法未使用器械對(duì)有生命的人體或動(dòng)物實(shí)施

創(chuàng)傷性或介入性治療或處置，則不屬于疾病治療方法，例如在皮膚、毛發(fā)、指甲、牙齒外部等可視

部位局部實(shí)施的、非治療目的的身體除臭、保護(hù)、裝飾或者修飾方法。但是，如果該美容方法具有

治療目的或治療效果，并且該治療目的或治療效果與美容效果密不可分，則該美容方法屬于治療方

法。

【案例24]

在本案例中，權(quán)利要求中請(qǐng)求保護(hù)的主題為去除牙藥的方法。在說(shuō)明書中明確寫明該方法具有

改善牙齒外觀的美容效果，同時(shí)去除牙斑菌不可避免地具有預(yù)防幽齒和牙周病的治療作用。

【分析】

由該申請(qǐng)說(shuō)明書中記載的內(nèi)容可.知，本發(fā)明去除牙斑的方法的治療效果與美容效果不可區(qū)分，

因此屬于疾病的治療方法，不能授予專利權(quán)。

【案例25]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為防止皮膚曬黑的方法，采用此方法對(duì)于在游泳場(chǎng)

合防止皮膚曬得過(guò)黑有特別好的效果，其權(quán)利要求1為：

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“I.防止皮膚曬黑的方法，在人體暴露于環(huán)境的部位涂抹防B西霜，然后再在其上涂抹一層阻止水

將防曬霜洗去的防溶劑。”

【分析】

該方法以美化膚色為目的，不以治療為目的，并且也不包括創(chuàng)傷性或介入性的處置過(guò)程，為單

純的美容方法，因此不屬于治療方法并且具有實(shí)用性，屬于可授予專利權(quán)的主題。

3.2.4與原子核變換方法及其所獲得的物質(zhì)有關(guān)的主題

正如前面法條釋義部分所指出的，原子核變換方法和用原子核變換方法獲得的物質(zhì)常用于軍事

目的，關(guān)系到國(guó)家的重大利益，不宜為人壟斷，不宜公開，因此不能被授予專利權(quán)。

原子核變換方法，例如完成核聚變反應(yīng)的磁鏡阱法、封閉阱法等直接變換方法則不受專利法保

護(hù)。但是，為實(shí)現(xiàn)核變換而增加粒子能量的粒子加速方法，例如如電子行波加速法、電子駐波加速

法、電子對(duì)撞法、電子環(huán)形加速法是可以受到專利法保護(hù)的，

用原子核變換方法獲得的物質(zhì)，例如用加速器、反應(yīng)堆以及其它核反應(yīng)裝置生產(chǎn)的各種同位素、

化合物同樣不受專利法保護(hù)。但是，原子核變換方法獲得的物質(zhì)的應(yīng)用可以受到專利法保護(hù)。

此外，實(shí)現(xiàn)核變換方法的裝置、設(shè)備、儀器等也是受專利法保護(hù)的。

【案例26]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為生產(chǎn)鋁99的裝置，其權(quán)利要求1為：

“1.一種用于生產(chǎn)鋁99的裝置，該裝置借助同位素轉(zhuǎn)換反應(yīng)用鋁100生產(chǎn)高放射性強(qiáng)度的鋁99,

其特征在于包括：一個(gè)電子加速器；一個(gè)轉(zhuǎn)換器，用于將電子束轉(zhuǎn)換成高能高強(qiáng)度的光子束；以及

T?鋁100靶。”

【分析】

本案例要求保護(hù)的主題是用原子核變換方法生產(chǎn)鋁99的裝置，它既不是原子核變換方法，也不

是用原子核變換方法獲得物質(zhì)：而是實(shí)現(xiàn)核變換方法的裝置.因此屬于可被授予專利權(quán)的主題。

4、實(shí)用性

《專利法》第22條第4款規(guī)定：“實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且

能夠產(chǎn)生積極效果”。

4.1法條釋義

一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型若想要獲得專利權(quán)的保護(hù)，必須能適于實(shí)際應(yīng)用。換言之，發(fā)明或?qū)嵱?/p>

新型不能是抽象的、純理論性的、或僅存在于理想狀態(tài)下的，它必須能夠在實(shí)際產(chǎn)業(yè)中予以應(yīng)用，

并且該發(fā)明或?qū)嵱眯滦透吨T產(chǎn)業(yè)實(shí)踐時(shí)，應(yīng)當(dāng)能夠解決技術(shù)問(wèn)題，產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果。

(1)能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或使用

上述實(shí)用性條款中所稱“能夠制造或者使用”是指：如果一件發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?qǐng)要求保

護(hù)一種產(chǎn)品，那么該產(chǎn)品必須在產(chǎn)'業(yè)中能夠制造，并且能夠解決技術(shù)問(wèn)題：如果?件發(fā)明專利申請(qǐng)

要求保護(hù)一種方法(僅限發(fā)明)，那么該方法必須在產(chǎn)業(yè)中能夠使用，并且能夠解決技術(shù)問(wèn)題。這里

提到的“能夠解決技術(shù)問(wèn)題”對(duì)于理解實(shí)用性條款中的“能夠制造或者使用”的含義很重要，例如，

16

對(duì)于“永動(dòng)機(jī)，”的情形，雖然就單純的制造而言，所謂的“永動(dòng)機(jī)”是完全可以制造出來(lái)的，但是由

于這樣的“永動(dòng)機(jī)”不能夠解決技術(shù)問(wèn)題，因此這樣的產(chǎn)品也是不符合實(shí)用性意義上的“產(chǎn)品必須

在產(chǎn)業(yè)中能夠制造，并且能夠解決技術(shù)問(wèn)題”的含義的。

所謂產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)具有廣義的含義，包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)以及文化

體育、生活用品和醫(yī)療器械等各行各業(yè)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，“能夠制造或者使用”并非要求該發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)時(shí)已經(jīng)在產(chǎn)業(yè)上實(shí)際

予以制造或者使用，只要存在著在產(chǎn)業(yè)中制造或使用發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g(shù)方案的可能性即可，也就

是說(shuō)只要中請(qǐng)人在說(shuō)明書中對(duì)技術(shù)方案進(jìn)行說(shuō)明，使得所屆技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合其具有的技術(shù)知

識(shí)就能夠判斷出該技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用即可。

此外，因不能制或者使用而不具備實(shí)用性是由技術(shù)方案本身固有的缺陷引起的，與說(shuō)明書公開

的程度無(wú)關(guān)。

(2)能夠產(chǎn)生積極效果

“能夠產(chǎn)生積極效果”，是指發(fā)明或者實(shí)用新型制造或者使用后，能夠產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。這

種效果可以是技術(shù)效果，也可以是經(jīng)濟(jì)效果或者社會(huì)效果。一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型與現(xiàn)有技術(shù)相比

即使談不上有什么優(yōu)點(diǎn)，但是僅從其為公眾提供了更多選擇余地的角度來(lái)看，也可以認(rèn)為它具有了

我國(guó)《專利法》的實(shí)用性條款所稱的“能夠產(chǎn)生積極效果”。

應(yīng)當(dāng)注意的是，要求發(fā)明或者實(shí)用新型“能夠產(chǎn)生積極效果”，并不要求發(fā)明或者實(shí)用新型亳無(wú)

缺陷。事實(shí)匕任何技術(shù)方案都不可能是完美無(wú)缺的，只要發(fā)明或者實(shí)用新型產(chǎn)生了正面口勺效果，

而沒(méi)有使技術(shù)整體上發(fā)生倒退或變劣，或者是明顯無(wú)益、脫離社會(huì)需求、有害無(wú)益，那么就認(rèn)為該

發(fā)明或者實(shí)用新型“能夠產(chǎn)生積極效果”。

4.2法條應(yīng)用

《專利審查指南》第二部分第五章3.2中列出了六種被認(rèn)定為不具備實(shí)用性的情況作為判斷實(shí)

用性的基準(zhǔn)，現(xiàn)對(duì)?其中在機(jī)械領(lǐng)域中出現(xiàn)相對(duì)較多的三種情況(違背自然規(guī)律、、利用獨(dú)一無(wú)二的條

件、無(wú)積極效果)結(jié)合案例對(duì)該法條的應(yīng)用作進(jìn)一步說(shuō)明。

4.2.1違背自然規(guī)律

具有實(shí)用性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合自然規(guī)律。違背自然規(guī)律的發(fā)明或者實(shí)用新

型專利申請(qǐng)是不能實(shí)施的，因此，不具備實(shí)用性。

【案例27]

在本案例中，權(quán)利要求書中請(qǐng)求保護(hù)的主題為一種發(fā)電裝置，其中權(quán)利要求1為：

“1.一種發(fā)電裝置，由電力機(jī)車(1)、梯型平衡杠桿(2)、中心固定軸大傘輪(3)、加速機(jī)(4)、

發(fā)電機(jī)(5),輸入輸出循環(huán)控制室(6)組成，其特征在于：電力機(jī)車(I)通過(guò)梯型平衡杠桿(2)

在4-2000米直徑范圍內(nèi)軌道上帶動(dòng)大傘輪(3),驅(qū)動(dòng)加速機(jī)(4)推動(dòng)4組發(fā)電機(jī)(5)發(fā)電，從而

通過(guò)發(fā)電機(jī)(5)給電力機(jī)車⑴提供電力?！?/p>

說(shuō)明書中還記載有“在沒(méi)有外界提供動(dòng)力的情況下，電力機(jī)車能一直運(yùn)行下去”的內(nèi)容。

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圖I發(fā)電裝置示意圖

【分析】

根據(jù)能量守恒定律，能量只能從一種形式轉(zhuǎn)化成另一種形式，能量不能消失，也不能創(chuàng)造。因

此，在系統(tǒng)內(nèi)的機(jī)械能減少或增加的同時(shí)，必然有等值的其他形式的能量增加或減少。對(duì)于本發(fā)明，

用電力帶動(dòng)機(jī)車沿環(huán)形軌道運(yùn)行時(shí)具有轉(zhuǎn)動(dòng)動(dòng)能,動(dòng)能通過(guò)發(fā)電機(jī)轉(zhuǎn)化成電能.電能又提供給電力

機(jī)車，在不考慮任何其他損耗的情況下，電力機(jī)車能一直運(yùn)行。但是，電力機(jī)車是一種消耗電力而

行駛的交通工具，在這種能量轉(zhuǎn)化過(guò)程中，還必然會(huì)有機(jī)車發(fā)動(dòng)機(jī)的熱能損失、車輛傳動(dòng)系統(tǒng)中的

摩擦所消耗的能量損失、以及車輪與鐵軌之間的摩擦所消耗的能量損失等。因此，驅(qū)動(dòng)電力機(jī)車所

消耗的電能必然大于由該機(jī)車所產(chǎn)生的動(dòng)能再轉(zhuǎn)化而成的電能。也就是說(shuō)，在沒(méi)有外界提供動(dòng)力的

情況下，如果電力機(jī)車能一直運(yùn)行下去，則不符合能最守恒定律，因此本發(fā)明不能在產(chǎn)業(yè)上制造，

不具有實(shí)用性。

4.2.2利用獨(dú)一無(wú)二的自然條件

具有實(shí)用性的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)不得是由自然條件限定