《我國服務(wù)期違約金的立法現(xiàn)狀及不足分析》3300字

我國服務(wù)期違約金的立法現(xiàn)狀及不足分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u31340（一）服務(wù)期適用的前提條件 19968（二）違反服務(wù)期的法律后果 121486（三）勞資雙方的特殊權(quán)利義務(wù) 211847（四）服務(wù)期限與勞動合同期限 220594一、我國現(xiàn)行服務(wù)期違約制度的存在的不足 25824（一）服務(wù)期違約金的適用范圍不合理 2153821、適用對象抽象 2100522、可以適用服務(wù)期的情形單一 3185223、專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)概念模糊 38354（二）未規(guī)定服務(wù)期的具體期限 431455（三）違約責(zé)任體系不完備 416863（四）違約責(zé)任的承擔(dān)方式單一，違約金條款的形式并未明確 5服務(wù)期適用的前提條件服務(wù)期適用的前提：首先，主體必須是勞動者與用人單位；其次，兩者間存在勞動關(guān)系；最后，用人單位在法定的義務(wù)外還向勞動者提供了特殊利益，在我國，特殊利益主要指專業(yè)的技術(shù)培訓(xùn)。我國法律規(guī)定，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)區(qū)別于入職培訓(xùn)和在職培訓(xùn)等，它是針對特殊對象展開的特殊內(nèi)容的培訓(xùn)，但需要注意到是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的外延同在職培訓(xùn)存在部分重合，因此要認(rèn)定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)需要四個方面同時考慮，即要綜合考量勞動者自認(rèn)、培訓(xùn)形式和期限、培訓(xùn)的費(fèi)用和對象以及培訓(xùn)后的情況。而要認(rèn)定專項培訓(xùn)費(fèi)用，則要從客觀性（確實已經(jīng)支出）、關(guān)聯(lián)性（用于該勞動者）、必要性（為培訓(xùn)所必須）三個層面進(jìn)行程小勇，孟高飛程小勇，孟高飛.勞動合同服務(wù)期制度的適用[J].人民司法，2014（17）：73-76.（二）違反服務(wù)期的法律后果根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，服務(wù)期違約金適用限制性規(guī)定，勞動者如果不能履行已經(jīng)約定的服務(wù)期時限，需要依照約定支付用人單位相應(yīng)的賠償金額。同時為了公平，賠償?shù)慕痤~應(yīng)該以勞動者接受的培訓(xùn)所用費(fèi)用為上限。用人單位向勞動者索要違約金時，應(yīng)該分?jǐn)傊Ц?，要求的金額不得超過還沒有履行的服務(wù)期時限按比例分?jǐn)偹嫉呐嘤?xùn)費(fèi)用。同時也有一些關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)用的細(xì)則，防止用人單位將勞動者依法應(yīng)該得到的工資福利等算在違約金內(nèi)，從而踐行傾斜保護(hù)勞動者的原則。（三）勞資雙方的特殊權(quán)利義務(wù)在勞動合同中，勞資雙方在享受權(quán)利的同時也負(fù)擔(dān)著法定和約定的義務(wù)，這種權(quán)利與義務(wù)一般是對等的，勞資雙方如果約定了服務(wù)期，則與一般情形的勞動合同相比，各自享受了新的權(quán)利、承擔(dān)了新的義務(wù)。詳細(xì)來說，就是勞動者獲得了要求用人單位提供特殊利益的特殊權(quán)利，同時也負(fù)有不得隨意離職的特殊義務(wù)，與此對應(yīng)，用人單位獲得了要求勞動者在一定時限內(nèi)為其服務(wù)、若勞動者不能履約則可以要求其承擔(dān)違約金的權(quán)利，同時也就需要為勞動者提供特殊利益。雇主和勞動者在約定了服務(wù)期后，各自對等地交換了特殊權(quán)利與特殊義務(wù)。（四）服務(wù)期限與勞動合同期限《勞動合同法》中，對于服務(wù)期的具體時限還沒有具體的規(guī)定，也就是說服務(wù)期的時限可以由勞資雙方自行協(xié)商確定，這一點(diǎn)上它與勞動合同中所規(guī)定的期限有一定的相似度，但在實踐中首先需要明確的是，服務(wù)期時限和勞動合同期限完全不同，兩者不能混同。服務(wù)期是特殊權(quán)利義務(wù)存在的情況下，勞動者承諾為特定用人單位工作的期限，而勞動合同期限則是普適性的，在一般的勞動合同中就可以適用。在約定服務(wù)期限時需要考慮的更多，例如，服務(wù)期限要遵循權(quán)利與義務(wù)的對等，要遵循公平原則，既不能夸大一方的權(quán)利，也不應(yīng)擠壓一方的義務(wù)；若雙方約定了較長的服務(wù)期時限，需要適當(dāng)?shù)纳险{(diào)勞動報酬等。我國現(xiàn)行服務(wù)期違約制度的存在的不足結(jié)合當(dāng)前我國服務(wù)期違約制度的現(xiàn)狀并綜合學(xué)界主流觀點(diǎn)，可以得出現(xiàn)行服務(wù)期違約金制度存在以下不足：服務(wù)期違約金的適用范圍不合理適用對象抽象現(xiàn)代社會中勞資關(guān)系與之前相比更加多樣，勞動者內(nèi)部也分為了不同的層次，而目前勞動者在簽訂服務(wù)期制度時，并未對勞動者的層次進(jìn)行區(qū)分，這種適用是無差別的，明顯缺少了對勞動者間不同層次的關(guān)注，較為抽象。在服務(wù)期制度的現(xiàn)實適用中，一部分勞動者由于專業(yè)技術(shù)無法取代，面對用人單位時更為強(qiáng)勢，可以充分爭取自己的利益，而另一部分勞動者并非無法替代，對于用人單位來說處于弱勢地位，面對用人單位時偏向被動，很難向用人單位議價、提高自身待遇，容易被強(qiáng)勢的資方控制著訂立服務(wù)期，無法發(fā)揮服務(wù)期違約金制度的積極作用。因此隨著社會進(jìn)步，根據(jù)不同勞動者間條件和特征的不同，將勞動者區(qū)分為兩類分別保護(hù)也越來越重要。高丹.勞動合同服務(wù)期制度研究[D].吉林財經(jīng)大學(xué),2021.可以適用服務(wù)期的情形單一《勞動合同法》明文寫明的可以約定服務(wù)期的情形僅有提供專項培訓(xùn)費(fèi)用一種，規(guī)定的事由十分單一，在實踐中具有局限，應(yīng)該擴(kuò)大可以約定服務(wù)期的情形，不能將可以約定的事由局限于一種，這樣不利于適應(yīng)用人單位趨于多樣的需求，也不利于進(jìn)一步完善服務(wù)期的相關(guān)法律，將其他情形，例如特殊待遇等，也列入可以約定服務(wù)期的情形十分必要。韓桂君.《勞動合同法》中服務(wù)期制度完善研究[J].法治社會，2016（03）：66-78.專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)概念模糊“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的具體概念在法律中尚未有具體明確的解釋，無論是《勞動合同法》還是《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）中都沒有具體說明其性質(zhì)，也沒有一個清晰明確的量化標(biāo)準(zhǔn)，這容易使用人單位錯誤理解服務(wù)期的適用條件，也對法院在司法實踐中在服務(wù)期制度相關(guān)問題上的判斷造成了一定的阻礙。由于沒有關(guān)于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的明確定義，在實踐中，有許多案件把普通的基礎(chǔ)性培訓(xùn)，例如崗前培訓(xùn)、在職培訓(xùn)誤認(rèn)為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)從而訂立服務(wù)期，因為這類培訓(xùn)所培訓(xùn)的內(nèi)容一般為基礎(chǔ)性技能，所以勞動者很難通過這些培訓(xùn)培養(yǎng)自己對于公司的不可替代性，無法精準(zhǔn)滿足公司的需求，因此這種培訓(xùn)不能幫助勞動者的地位從一般轉(zhuǎn)換為強(qiáng)勢。綜上，基礎(chǔ)性培訓(xùn)并不滿足訂立服務(wù)期的條件，但在實踐中，將普通培訓(xùn)當(dāng)成專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的情形并不鮮見，給法院司法實踐增添了負(fù)擔(dān)，可見尚未明確到底什么屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)這一問題不利于服務(wù)期制度的實施。未規(guī)定服務(wù)期的具體期限我國立法上服務(wù)期期限的有關(guān)內(nèi)容尚且空白，這代表服務(wù)期期限的設(shè)置較為自由，只要雙方協(xié)商一致就合法，在服務(wù)期時限上的缺失，不僅會導(dǎo)致關(guān)于時限的糾紛沒有一個統(tǒng)一確定的尺度作為標(biāo)準(zhǔn)，無法提升解決糾紛的效率，而且對于勞動者來說，生命有限，技術(shù)在市場上發(fā)揮的價值卻有一定限度，對服務(wù)時限不設(shè)上限明顯不合理，否則用人單位很可能通過設(shè)置一個長時間的服務(wù)期從而達(dá)到約束勞動者的目的。事實上，根據(jù)現(xiàn)實情況，用人單位處于強(qiáng)勢的地位，因此可以單方支配服務(wù)期期限或合同條款，而勞動者囿于求職壓力，為了在求職市場中取得優(yōu)勢，不得已同意不利于自己的不合理期限的情況并不罕見，這些都是由于法律沒有確切的服務(wù)期上限，用人單位可以輕易地設(shè)置一個長時間服務(wù)期來限制勞動者導(dǎo)致的。綜上所述，在實務(wù)中，服務(wù)期時限過長，致使勞動者的權(quán)利與義務(wù)不平衡，無法讓勞動者得到公平公正待遇是服務(wù)期司法裁判中不可忽視的問題。違約責(zé)任體系不完備我國服務(wù)期違約制度對于免責(zé)情形規(guī)定的還不夠完善，違約金的懲罰性也較弱。部分學(xué)者主張即使處于服務(wù)期時效內(nèi)，勞動者仍然可以在符合勞動法規(guī)定的解除合同情形下提出解約，即在一些特定情形下，勞動者可以突破服務(wù)期規(guī)定的需要為用人單位服務(wù)固定期限的限制，因為勞動法并未規(guī)定原本賦予勞動者享有的權(quán)利失效。只要仍然滿足法定的勞動合同合法解約的條件，勞動者即使在服務(wù)期時限內(nèi)提出解除合同，仍然不算違反了服務(wù)期義務(wù)，而《實施條例》第26條也印證了這一點(diǎn)，它規(guī)定如果用人單位的行為違反了其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、符合《勞動合同法》規(guī)定之38條《勞動合同法》第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！秳趧雍贤ā返谌藯l：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。與補(bǔ)償金不一樣的是，違約金的特性之一就是懲罰性，但在服務(wù)期制度中，由于勞動法的基本原則——傾斜保護(hù)原則，服務(wù)期違約金所設(shè)置的違約金一般把用人單位支出的培訓(xùn)費(fèi)用當(dāng)作上限，這樣的設(shè)置將懲罰性最小化，最大化傾斜于勞動者，很容