普通公司法課件：董事和董事會(huì)

普通公司法

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董事和董事會(huì)3§13董事和董事會(huì)§13.1董事§13.2董事會(huì)§13.3本章小結(jié)4§13.1董事§13.1.1何謂董事§13.1.2董事的選任、解任和權(quán)利義務(wù)5§13.1.1何謂董事董事（Director），在任何一個(gè)公司法律體系中都居于法律調(diào)整的核心地位，也偶爾會(huì)看到使用別的稱呼的，比如委員會(huì)成員（MemberofCommittee）、“統(tǒng)治者”（Governor），在非營(yíng)利組織中類似職能的人常常被翻譯成理事。什么人是董事呢？不同的法律制度有不同的答案，具體來(lái)說(shuō)，包括：（1）名義標(biāo)準(zhǔn)，或者稱為登記標(biāo)準(zhǔn)，即在公司或者登記機(jī)關(guān)注冊(cè)登記的人才屬于董事，或者得到看護(hù)公司程式的法定官員（主要是公司秘書(shū)）的確認(rèn)。（2）任命標(biāo)準(zhǔn)，也可以看成是選舉標(biāo)準(zhǔn)，股東會(huì)通過(guò)選舉或準(zhǔn)選舉程序產(chǎn)生的人，這和委任理論是相關(guān)的，即實(shí)際被委任的人。（3）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，或者稱為功能標(biāo)準(zhǔn)，履行董事職責(zé)的人就可以認(rèn)定為屬于實(shí)質(zhì)上的董事，英美法上常常采取這種標(biāo)準(zhǔn)，即判斷公司權(quán)威的行使者。6§13.1.1何謂董事所謂事實(shí)董事，需要具備兩個(gè)特征，首先對(duì)外宣稱是公司的董事，其次履行了只有董事才能履行的職責(zé)。影子董事，被稱為“躲在影子中”（LurkintheShadow）的董事。這種董事不存在對(duì)外宣稱自己是董事的情形，但是仍然實(shí)際上行使了本來(lái)屬于董事從事的行為或職權(quán)。董事在公司中的職能，概括而言，是行使公司的權(quán)力，或者進(jìn)行向下的授權(quán)和監(jiān)督。因此，董事通過(guò)組成董事會(huì)的方式完成了從股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利的資本民主到管理上的人的民主的轉(zhuǎn)化。除了英美法中的事實(shí)董事和影子董事之外，還有一些董事的種類值得關(guān)注：（1）非正式委任的董事。（2）非執(zhí)行董事。（3）獨(dú)立董事或者外部董事。（4）職業(yè)董事。7§13.1.1何謂董事和這些立法不同，中國(guó)法上有許多細(xì)致的禁入市場(chǎng)規(guī)則，依照原理和已有的分析分述如下：（1）積極資格，即是否董事應(yīng)當(dāng)具備特定的身份或者條件。（2）消極資格。CA§147有明確的限制：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員……公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)?！边@就分別從行為能力限制、經(jīng)濟(jì)犯罪、破產(chǎn)責(zé)任、違法經(jīng)營(yíng)和個(gè)人負(fù)債五個(gè)方面進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。8§13.1.2董事的選任、解任和權(quán)利義務(wù)成為董事，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)選舉產(chǎn)生，除非采用“席位瓜分”等特殊制度。董事的選舉，是股東會(huì)最為核心的職責(zé)，也是股東權(quán)利的行使和相互之間權(quán)力爭(zhēng)奪的關(guān)鍵。各國(guó)法律一般都將如何選舉董事的規(guī)則交給公司章程自治，法律在很少情形下才需要明確界定。中國(guó)法上，除了允許采用累積投票之外，在其他方面對(duì)董事選舉幾乎沒(méi)有任何規(guī)定，CA§38（有限公司，同于適用于股份公司）沒(méi)有界定提名的權(quán)利，其他制度基本上也沒(méi)有涉及。在證監(jiān)會(huì)頒布的上市公司章程指引中，也基本上照搬照抄了CA的規(guī)定，不過(guò)還是考慮了這一問(wèn)題，將提名權(quán)列入了提案權(quán)。9§13.1.2董事的選任、解任和權(quán)利義務(wù)董事在得到任命之后，是否可以隨時(shí)辭職？董事會(huì)是否有權(quán)駁回辭職的申請(qǐng)？對(duì)這種解除職責(zé)的行為，是否有所限制？在一些國(guó)家，諸如英國(guó)、大陸法系各國(guó)，包括中國(guó)，都存在著董事需要在公司登記機(jī)關(guān)的情形。與辭職相對(duì)的概念是留任，當(dāng)董事的任期結(jié)束時(shí)，如果股東不開(kāi)會(huì)重新選舉新的董事，任期結(jié)束的董事是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)擔(dān)任董事？為了使公司的經(jīng)營(yíng)不至于中斷，美國(guó)、中國(guó)等大多數(shù)國(guó)家的公司法均規(guī)定，董事任期結(jié)束之后，仍然可以留任。比較復(fù)雜的制度是撤職或者罷免，而且它們是極其富于爭(zhēng)議的。作為公司最高管理者的董事和作為一般情形下的剩余控制權(quán)人的股東，兩者之間的關(guān)系隨著公司公共性程度的不同而發(fā)生著變化。10§13.1.2董事的選任、解任和權(quán)利義務(wù)中國(guó)法上對(duì)撤換董事這樣的重要命題沒(méi)有規(guī)定。在1993年版本公司法中，規(guī)定了不得無(wú)故解除職務(wù)，盡管對(duì)其缺乏實(shí)際的司法救濟(jì)；但在2005年版本中，刪去了這樣的規(guī)定。這和兩權(quán)分離不充分、司法軟弱是有很大關(guān)系的。除了股東撤換或者罷免董事之外，董事會(huì)是否有權(quán)解除董事的職權(quán)、開(kāi)除董事或者強(qiáng)迫董事辭職等，以達(dá)到和股東會(huì)決定類似的效果？在美國(guó)法上，董事會(huì)的這種權(quán)力是受到限制的。中國(guó)法上對(duì)其沒(méi)有明確規(guī)定，但顯然，按照CA§54.1.2，監(jiān)事會(huì)是無(wú)權(quán)單獨(dú)罷免董事的，而只能提交股東會(huì)：“對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議”。11§13.1.2董事的選任、解任和權(quán)利義務(wù)董事的權(quán)利常常與其個(gè)人相聯(lián)系，但是由于董事在公司治理中的角色取決于公司本質(zhì)理論，董事常常被認(rèn)為是集體行事的，這種情況下，導(dǎo)致其“權(quán)利”和“權(quán)力”難以劃分。但是應(yīng)當(dāng)注意，董事權(quán)利和個(gè)人相聯(lián)系僅僅是一般情況，還存在著董事的個(gè)人權(quán)力。除了上述與履行職責(zé)相關(guān)的法定權(quán)利之外，合同上或章程上的權(quán)利，主要包括：（1）報(bào)酬取得或者費(fèi)用補(bǔ)償。（2）期權(quán)或者獎(jiǎng)勵(lì)。（3）免責(zé)、保險(xiǎn)或責(zé)任補(bǔ)償。一般認(rèn)為，董事的個(gè)人義務(wù)包括：（1）持股信息的披露，對(duì)自己所持有本公司的股份情形進(jìn)行披露；（2）個(gè)人住址的登記和披露。12§13.2董事會(huì)

§13.2.1董事會(huì)的定位與公司治理§13.2.2中國(guó)法上的董事會(huì)定位與職權(quán)§13.2.3董事會(huì)的程式和議事規(guī)則§13.2.4董事會(huì)的組成和授權(quán)13§13.2.1董事會(huì)的定位與公司治理董事會(huì)中心主義在中國(guó)法上是一個(gè)非常流行的術(shù)語(yǔ)，大多數(shù)學(xué)者將其用來(lái)描述兩大法系的主流國(guó)家立法例中將全部默示的管理權(quán)力配置給董事會(huì)的方式。但事實(shí)上，至少在英美法上，這不是一個(gè)常用的術(shù)語(yǔ)，也很少被討論。董事會(huì)中心地位的確立，并不能解釋董事會(huì)應(yīng)當(dāng)是何種定位。對(duì)董事會(huì)的角色，在理論上有許多不同的界定：管理（Manage）、戰(zhàn)略管理（StrategicManagement）、監(jiān)督（Monitor）、糾紛或沖突解決、利益群體代表者（RepresentationofCorporateConstituencies）等等。近年來(lái)隨著利益攸關(guān)者本質(zhì)理論的發(fā)展，有一些不同的理論被提了出來(lái)。比較典型的是Dallas教授的觀點(diǎn)。她指出，在解釋董事會(huì)的職能和作用的時(shí)候，有三種不同的理論：制約管理霸權(quán)理論（Contra-managerialHegemonyTheory）、代理理論和權(quán)力聯(lián)合理論（PowerCoalition）以及關(guān)系理論（RelationalTheory）。14董事會(huì)中心對(duì)合同連接體的實(shí)現(xiàn)15§13.2.1董事會(huì)的定位與公司治理傳統(tǒng)美國(guó)公司治理模式，除了董事會(huì)是公司的最高管理者之外，還包括其他的默認(rèn)規(guī)則：第一，董事應(yīng)當(dāng)是集體決策（GroupDecisionmaking），是以“共管”（Collegial）方式行事的。第二，董事應(yīng)當(dāng)是自己出席會(huì)議（PhysicalPresence），坐在一起，進(jìn)行討論和爭(zhēng)論，進(jìn)而通過(guò)一人一票的方式來(lái)運(yùn)作的。第三，多數(shù)規(guī)則（MajorityRule）。第四，必須有記錄（Minutes），甚至董事會(huì)決議被認(rèn)為是“書(shū)面的、可執(zhí)行的合同”。很自然的問(wèn)題是，隨著對(duì)傳統(tǒng)模式的挑戰(zhàn)，這些要求是否可以放松；為什么董事會(huì)需要集體決策呢，尤其是按照合同理論來(lái)理解公司的話。16§13.2.1董事會(huì)的定位與公司治理董事會(huì)最重要的職能應(yīng)當(dāng)是以下的方面：第一，解決控股股東或者管理董事、高管人員等等與股權(quán)相關(guān)的利益沖突問(wèn)題；第二，監(jiān)督管理層；第三，作為利益沖突的協(xié)調(diào)機(jī)制。在這種前提下，之所以英美模式和德國(guó)模式成為世界主流的公司治理模式，并且按照LLSV的研究評(píng)價(jià)，英美法和德國(guó)法在經(jīng)濟(jì)績(jī)效上表現(xiàn)較好，至少在理論上可以看出，其董事會(huì)的定位是比較符合組織原理的。17§13.2.2中國(guó)法上的董事會(huì)定位與職權(quán)中國(guó)法上對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間的業(yè)務(wù)決策權(quán)，分別在CA§38、§47和§50中進(jìn)行了規(guī)定，并在§100、§109.4、§114.2中規(guī)定股份公司與有限公司的職權(quán)相同。整體上來(lái)說(shuō)，這些規(guī)定缺乏任何理論上的梳理，顯示出對(duì)董事會(huì)的定位、角色、職能乃至于職權(quán)界定的陌生甚至盲目，達(dá)到了令人吃驚的程度?，F(xiàn)有立法的特點(diǎn)：第一，這些規(guī)則本身是描述性的，無(wú)法具體界定行為邊界。第二，誰(shuí)是公司的默認(rèn)權(quán)力機(jī)關(guān)或者最高權(quán)力機(jī)關(guān)，無(wú)法確定。第三，董事會(huì)的定位不明。第四，沒(méi)有區(qū)分不同公司中的董事會(huì)定位不同。第五，行政規(guī)章對(duì)股東會(huì)的權(quán)力還有所擴(kuò)張。第六，章程指引§102中還限制了董事行為的對(duì)外效力。18§13.2.3董事會(huì)的程式和議事規(guī)則董事會(huì)的行為采用一定的程式是非常重要的，不僅僅表現(xiàn)在是否會(huì)影響董事之間的正常交流，而且還表現(xiàn)在董事會(huì)所采取的多數(shù)主義決策上。只有在正式程式保證的會(huì)議上進(jìn)行投票才能形成多數(shù)，進(jìn)而產(chǎn)生要求出席人數(shù)的需要，否則就會(huì)陷入分裂或內(nèi)斗。與正式程序相聯(lián)系的法定要素包括：（1）會(huì)議通知；（2）會(huì)議程序和議事規(guī)則；（3）會(huì)議記錄；（4）出席人數(shù)（Quorum）和多數(shù)票。中國(guó)法上對(duì)董事會(huì)程式的要求，區(qū)分了公共性的不同。對(duì)有限公司規(guī)定在CA§49，對(duì)股份公司的規(guī)定，比較嚴(yán)格。19§13.2.3董事會(huì)的程式和議事規(guī)則程式在多大程度上是重要的呢？顯然，這和權(quán)力配置、定位有關(guān)，中國(guó)法上的董事會(huì)并不是一個(gè)權(quán)力中心機(jī)關(guān)，而很多權(quán)力上收給了股東會(huì)。這就導(dǎo)致了程式的重要性下降。法律應(yīng)當(dāng)在多大程度上介入程式的正當(dāng)性呢？或者說(shuō)，什么因素對(duì)程式具有更大的影響呢？下面稍嫌冗長(zhǎng)的案例是非常有趣的，它表現(xiàn)出公司治理中維護(hù)程式的關(guān)鍵因素。20案

例案例34CynthiaR.Mayv.Bigmar，Inc.Bigmar，Inc.是一個(gè)特拉華州的公司，在歐洲從事生物制藥的生產(chǎn)和銷售。公司由JohnTramontana組建，并由其擔(dān)任董事會(huì)主席和首席執(zhí)行官。1999年，Bigmar需要再次融資，Bigmar的顧問(wèn)介紹Tramontana認(rèn)識(shí)了CynthiaMay及其父親HaroldBalduaf。在和Tramontana的見(jiàn)面中，May和Baldauf形容他們自己是“有錢(qián)人”，“和投資團(tuán)體們有廣泛的聯(lián)系”。May聲稱自己擁有很多學(xué)位，宣稱自己現(xiàn)在正在管理著Marathon的投資基金。事實(shí)上，她沒(méi)有能從大學(xué)（College）畢業(yè)，她的工作經(jīng)歷也非常有限。在進(jìn)入Bigmar之前，她唯一的管理經(jīng)驗(yàn)，就是曾經(jīng)在一家失敗的制藥廠工作過(guò)。作為該廠的總裁，May曾因?yàn)檫`反誠(chéng)信義務(wù)而被起訴。不僅如此，May和Baldauf其實(shí)并沒(méi)有很重要的和投資團(tuán)體們的關(guān)系。他們唯一獲得的融資，是通過(guò)他們和CitizensBank的長(zhǎng)期客戶關(guān)系，該銀行位于密歇根的薩基諾（Saginaw），是一個(gè)小額貸款銀行。21案

例Tramontana在初次會(huì)面中印象深刻。他此后允許May和Baldauf在Bigmar投資。作為回報(bào)，Tramontana也對(duì)May和Baldauf所組建的JerichoⅡ，LLC進(jìn)行投資，該LLC此后也大量投資于Bigmar的股票。隨著時(shí)間推移，May和Bigmar之間的關(guān)系更加緊密。開(kāi)始時(shí)她僅僅是一個(gè)消極投資者，2001年11月，她進(jìn)入董事會(huì)，此后成為總裁，以及擔(dān)任公司秘書(shū)。她把所有的Bigmar的財(cái)務(wù)記錄搬到了自己家里的辦公室，代表公司在所有的融資中進(jìn)行談判。最后，她還從Tramontana那里獲得了代理授權(quán)，授權(quán)她行使所有Jericho在Bigmar中的股份。代理授權(quán)事實(shí)上是通過(guò)欺騙獲得的。Jericho從CitizensBank銀行借款670萬(wàn)美元用來(lái)購(gòu)買(mǎi)Bigmar的股票。2000年5月，May告訴Tramontana拖欠了貸款（她從未提供過(guò)拖欠的書(shū)面證明）。這讓Tramontana感到吃驚，此后他被要求向Jericho作出支付，以滿足還貸的需要。當(dāng)Tramontana的資金不足不能解決還貸問(wèn)題的時(shí)候，May提出向Baldauf借款。按照May的說(shuō)法，她的父親可以借款，但是只能在她能夠獲得代理授權(quán)，全權(quán)代表Jericho來(lái)行使在Bigmar中的權(quán)力的前提下。在別無(wú)選擇的情況下，Tramontana同意了這一條件。結(jié)合May和Baldauf所持有的股份，Jericho所擁有的股份使得May擁有了控制性的投票權(quán)。22案

例此后，Bigmar資金不足，需要融資。May總是使用不現(xiàn)實(shí)的財(cái)務(wù)設(shè)計(jì)方案。為了解決和May的糾紛，風(fēng)險(xiǎn)投資家建議讓銀行行使其合同中的權(quán)利來(lái)任命另外兩個(gè)董事進(jìn)入董事會(huì)。Tramontana和May之間產(chǎn)生了分歧，為了解救公司，Tramontana決定召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，免去May的職務(wù)。2001年11月14日，Tramontana發(fā)送了一份電子通知給董事會(huì)成員，提議11月16日召開(kāi)一次董事會(huì)的特別會(huì)議。通知解釋說(shuō)，會(huì)議將會(huì)在東部夏令時(shí)（格林尼治時(shí)間5點(diǎn)）的上午10點(diǎn)采用電話會(huì)議的方式，來(lái)討論公司面臨破產(chǎn)的局面，“銷售200萬(wàn)美元的股票給銀行”，以及“類似的其他問(wèn)題可能將會(huì)在會(huì)議召開(kāi)之前提交”。同時(shí)，通知也以大寫(xiě)聲明，“你對(duì)會(huì)議的參加非常重要。請(qǐng)盡快提供你的聯(lián)系方法給GianmariaAlippi（郵件地址和電話號(hào)碼）”。所有的董事接到了通知。23案

例以下為待確認(rèn)的事實(shí)：11月16日，Tramontana按照預(yù)定時(shí)間召開(kāi)了會(huì)議，連通了所有提交聯(lián)系信息的董事。May和其他3個(gè)和她有關(guān)的董事沒(méi)有提交任何聯(lián)系方式，也沒(méi)有參加會(huì)議。參加會(huì)議的剩余董事還有5人。所有參加會(huì)議的董事同意將董事會(huì)從9人擴(kuò)大到11人。新增的兩名董事由銀行提名。所有與會(huì)董事批準(zhǔn)了銀行的財(cái)務(wù)方案。最后，所有與會(huì)董事一致投票同意解除May的總裁和公司秘書(shū)職務(wù)，修訂公司章程細(xì)則來(lái)要求股東必須擁有2/3以上的投票權(quán)才能解除董事職務(wù)。按照公司的章程細(xì)則，所有的董事會(huì)會(huì)議通知必須由公司秘書(shū)來(lái)發(fā)出，這就意味著應(yīng)當(dāng)由May來(lái)發(fā)出通知，指定舉行會(huì)議的地點(diǎn)。因此，May提起訴訟，認(rèn)為這一會(huì)議從未召開(kāi)，請(qǐng)求宣布會(huì)議決議無(wú)效。參加會(huì)議的5名董事中有4人在法庭上宣稱會(huì)議召開(kāi)了。但是，會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間是由Bigmar的律師提交的，但是他并沒(méi)有參加會(huì)議，沒(méi)有任何其他的獨(dú)立證人，或者相關(guān)的信息證明會(huì)議的確召開(kāi)了。事實(shí)上，能夠證明會(huì)議召開(kāi)的電話記錄也不存在。此后，May以控股股東的身份，以書(shū)面的股東會(huì)決議的方式免除所有董事的職責(zé)（特拉華州允許股東可以多數(shù)書(shū)面方式作出決議）。24§13.2.4董事會(huì)的組成和授權(quán)董事長(zhǎng)在不同法律體系中的諸多角色包括：（1）董事會(huì)會(huì)議的主持人和召集人，這是大多數(shù)的情形；（2）他是最高管理者，和CEO的